Законодательство о государственных закупках как сфера публичных интересов государства, связанных с приобретением товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств, устанавливает особые правила для регламентации отношений, в том числе и при заключении договора на государственную закупку, несмотря на то что в целом договорные отношения преимущественно диспозитивны и отличаются свободным волеизъявлением сторон при его заключении и исполнении.
Для договора на государственную закупку предусмотрено правило о том, что он заключается между заказчиком и участником-победителем (участником процедуры закупки из одного источника) на условиях, указанных в предложении такого участника и документах, представляемых участнику для подготовки предложения, а в случае проведения электронного аукциона – по цене последней ставки этого участника, в том числе с учетом ее уменьшения, если такое уменьшение имело место, а также с учетом применения преференциальной поправки (п. 1 ст. 25 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З “О государственных закупках товаров (работ, услуг)” (далее – Закон)).
При проведении конкурентных процедур государственных закупок участники должны при подаче своих предложений выразить согласие на заключение договора на государственную закупку на условиях проекта договора, который разрабатывает заказчик (организатор) и включает в состав документов, представляемых участникам для подготовки и подачи предложений.
Данное согласие участника следует квалифицировать как добровольное принятие на себя обязательства (п. 1 ст. 391 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК)) заключить договор на государственную закупку при выборе участника победителем по правилам п. 1 ст. 25 Закона. В свою очередь, при отказе от исполнения участником-победителем своего обязательства по заключению договора, что для него в силу выраженного согласия на заключение обязательно, возникает вопрос о допустимых мерах со стороны заказчика в отношении недобросовестного (не исполняющего своей обязанности) участника-победителя.
Согласно п. 1 ст. 391 ГК понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. В свою очередь, поскольку обязательство добровольно принято, то логично применить механизм понуждения. Его реализация в данной ситуации означает обращение в суд с исковым заявлением с требованием о понуждении к заключению договора на государственную закупку. При этом заказчику следует определиться с тем, какими доказательствами, фактами, действиями и т.п. заказчик (истец) будет осуществлять доказывание уклонения или отказа от заключения договора на государственную закупку. Также за рассмотрение исковых заявлений по спорам, возникающим при заключении хозяйственных договоров, подлежащих рассмотрению в экономических судах областей (города Минска), взимается государственная пошлина в размере 10 базовых величин (подп. 3.2 п. 3 приложения 16 к Налоговому кодексу Республики Беларусь). Кроме того, заказчику необходимо учесть срок рассмотрения спора в экономическом суде. Так, по общему правилу дело должно быть рассмотрено судом, рассматривающим экономические дела, первой инстанции в срок не более 2 месяцев со дня вынесения определения суда, рассматривающего экономические дела, о назначении дела к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 175 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь).
Тем самым для заказчика приведенные выше организационно-юридические, финансовые, временные издержки в связи с необходимостью юридического воздействия на недобросовестного участника-победителя при его отказе от заключения договора на государственную закупку могут быть неприемлемы хотя бы по той причине, что они отвлекут от решения основной проблемы – приобретения необходимого объема товаров (работ, услуг).
Наряду с этим обратим внимание на специальные правила законодательства о государственных закупках, которые позволяют применить в определенной степени санкции для недобросовестной стороны.
Так, если проводится процедура открытого и закрытого конкурса, электронного аукциона и установлено соответственно в конкурсных документах и аукционных документах конкурсное и аукционное обеспечение, то при отказе участника-победителя от заключения договора на государственную закупку оно остается у заказчика (организатора) и не подлежит возврату участнику-победителю, после чего перечисляется в бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление государственной закупки (п. 1, 5 ст. 34, п. 1, 6 ст. 44 Закона).
В развитие ст. 16 Закона Министерством торговли Республики Беларусь разработана Инструкция о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденная постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 N 13 “О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок” (далее – Инструкция).
Подпунктом 5.1 п. 5 Инструкции предусмотрено, что Министерство торговли Республики Беларусь включает поставщика (подрядчика, исполнителя) в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, на основании заявления заказчика (организатора) и документов, а именно копии решения суда о понуждении такого юридического и физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, к заключению договора и (или) его письменного отказа от заключения договора.
Реализация этого механизма на практике предполагает следующие возможные действия заказчика до обращения в Министерство торговли Республики Беларусь с заявлением о включении субъектов в указанный список.
Первое – это обращение в суд, как мы указывали выше, получение решения суда, в резолютивной части которого должно быть указано на необходимость участнику-победителю заключить договор на условиях, предложенных заказчиком в проекте договора на государственную закупку с учетом п. 1 ст. 25 Закона.
И правовой результат в данном случае – заключенный с участником-победителем договор на государственную закупку (подчеркнем, что к моменту получения решения суда и с учетом сроков вступления его в силу исполнение решения для заказчика в силу специфики бюджетного финансирования и сроков выделения, освоения бюджетных средств может быть затруднено или невозможно или у заказчика может отпасть необходимость в принципе в приобретении товаров (работ, услуг) по договору). И тем не менее при заключении договора с участником-победителем последний в любом случае может быть включен в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, на основании решения суда.
Второе – наличие письменного отказа участника-победителя от заключения договора на государственную закупку. Основная проблема в данном случае – это получить от участника-победителя, отказывающегося от заключения договора, письменный отказ от заключения. В свою очередь, письменная форма предполагает составление документа, отправителем которого выступает участник-победитель, и по содержанию в нем должен быть четко выражен отказ от заключения договора на государственную закупку.
К примеру, в ситуации, когда в ответ на высланный (переданный) участнику-победителю для подписания проект договора (с указанием срока для подписания) последний предлагает свою редакцию договора, направляя ее заказчику в письменной форме, письменную форму отказа от заключения договора считаем соблюденной с выраженной волей не заключать договор на условиях заказчика, то есть воля участника-победителя направлена на отказ от заключения договора на государственную закупку.
Имеет место аналогичная ситуация, когда участник-победитель, подписывая договор, направленный ему заказчиком, с протоколом разногласий направляет с этим договором протокол разногласий для согласования, в котором не соглашается с формулировкой ряда условий. Воля участника-победителя, облеченная в письменную форму (протокол разногласий), также направлена на отказ заключить договор на предложенных заказчиком условиях, с которыми при подаче предложения участников участник-победитель согласился и принял на себя обязательства по заключению договора на данных условиях.
Тем самым квалификация письменного отказа зависит от содержания документов, полученных от участника-победителя, и формы их представления. К сожалению, необходимо констатировать, что если участник-победитель, получив для подписания договор на государственную закупку, бездействует, то как таковой письменный отказ от заключения договора отсутствует. Но для заказчика остается возможность обращения в суд с требованием о понуждении к заключению договора на государственную закупку.
Также обратим внимание на тот факт, что если заказчик в лице уполномоченного должностного лица согласится с условиями участника-победителя в протоколах разногласий или в предлагаемой участником-победителем редакции договора, то для такого должностного лица возникает риск применения мер административной ответственности на основании ч. 4 ст. 11.16 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях, что влечет наложение штрафа в размере от десяти до пятидесяти базовых величин.
Таким образом, меры реагирования и воздействия на недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) со стороны заказчика в случае их отказа от заключения договора на государственную закупку, если они определены участником-победителем, могут выражаться в форме невозврата конкурсного или аукционного обеспечения, если оно было установлено для соответствующих процедур государственных закупок, также может быть применен механизм понуждения к заключению договора на государственную закупку и при наличии оснований субъект может быть включен в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок. При этом необходимо учитывать особенности документов, на основании которых осуществляется включение в данный список, в части их формы и содержания.