Зарождение торговых отношений непременно ведет к увеличению производства товаров, расширению их ассортимента, улучшению качества производимых изделий с последующей их реализацией на внутреннем и внешнем рынках. Становление мелкотоварного, ремесленного производства предопределяет появление как частных, так и казенных крупных промышленных предприятий, в связи с чем возникает необходимость нанесения на производимые изделия особых знаков отличия, характерных для выпускающего производства. Борьба за потребителя вынуждает хозяйствующих субъектов обеспечивать конкурентоспособность производимых товаров и услуг, что достигается за счет улучшения качества продукции, предоставления гарантий и услуг покупателю, льготных условий оплаты, рекламы с использованием отличительных знаков организации <1>. Однако, как свидетельствует практика, этим обстоятельством не замедляют воспользоваться нечестные производители, которые нередко подменяют знаки отличия своих товаров на знаки отличия товаров более удачливых конкурентов, извлекая из этого прибыль.
<1> Кузнецов А.П., Изосимов С.В., Бокова И.Н. Незаконное использование товарного знака: проблемы реализации уголовной ответственности // Российский судья. — 2001. — N 3. — С. 30; Расследование преступлений в сфере экономики: руководство для следователей. — М., 1999. — С. 241.
Как таковое право на охрану промышленной собственности сложилось в эпоху формирования производственных отношений в системе развития производства, техники, науки. При развитии капиталистического способа производства использование товарных знаков резко возросло и со временем стало получать государственную поддержку в виде предоставления им правовой охраны, установления уголовной и гражданской ответственности за использование чужих товарных знаков <2>. Именно в целях защиты прав производителя законодатель вынужден криминализировать деяния такого рода и устанавливать уголовную ответственность за незаконное использование деловой репутации конкурента. В современных условиях уголовно-правовая охрана прав на средства индивидуализации товаров и услуг является необходимой частью системы правовой охраны промышленной собственности.
<2> Демьяненко Е.В. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Ростов н/Д, 2003. — С. 11.
Общественная опасность такого преступления состоит в причинении ущерба самостоятельности субъектов экономической деятельности и их состязательности путем незаконного использования чужих товарных знаков, фирменных наименований, географических указаний и т.п. Главная особенность преступных действий, предусмотренных ст. 248 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) «Незаконное использование деловой репутации конкурента», состоит в том, что они осуществляются в ситуации, когда на рынке в гражданском обороте уже находится продукция, изготовленная с использованием объекта промышленной собственности, а виновное лицо выходит на тот же рынок, вводит в гражданский оборот аналогичную продукцию с использованием того же объекта промышленной собственности, который был правомерно использован владельцем объекта промышленной собственности. Вводя в промышленный оборот аналогичную продукцию с применением чужого объекта промышленной собственности, виновный совершает действия, влекущие смешение его продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента <3>.
<3> Лукашов А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации. — Минск, 2002. — С. 161.
Более того, при незаконном использовании деловой репутации конкурента происходит нарушение материальных (имущественных) интересов субъекта хозяйствования, подрывается его престиж и в конечном итоге вводятся в заблуждение потребители, которые в результате приобретают не тот товар, который рассчитывали купить.
Статья 248 УК устанавливает ответственность за «умышленное использование индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента, либо продажу или предложение к продаже товара (услуги) с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь, либо копирование промышленных образцов конкурента, влекущие смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента, совершенные в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия».
Объектом преступления являются отношения, обеспечивающие защиту прав и законных интересов субъектов хозяйствования в части недопущения недобросовестной конкуренции.
Предметом преступления, установленного ст. 248 УК, являются:
- а) товарный знак (знак обслуживания) — обозначение, способствующее отличию товаров или услуг одних юридических или физических лиц от однородных товаров или услуг других юридических или физических лиц;
- б) фирменное наименование — официально зарегистрированное наименование юридического лица, включенное в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;
- в) географические указания — обозначения, которые идентифицируют происхождение товара с территории страны либо из их региона или местности на этой территории, где качество, репутация либо другие характеристики товара в значительной степени соотносятся с его географическим происхождением;
- г) предупредительная маркировка — элемент, проставляемый владельцем товарного знака рядом с товарным знаком в виде латинской буквы R или R в окружности либо словесных обозначений «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак», указывающий на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Республике Беларусь;
- д) промышленный образец — художественное или художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид и являющееся новым и оригинальным (под изделием понимается предмет промышленного или кустарного производства).
Основными нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность в данной сфере, являются: Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее — ГК), Закон Республики Беларусь от 05.02.1993 N 2181-XII «О товарных знаках и знаках обслуживания», Закон Республики Беларусь от 16.12.2002 N 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы», Закон Республики Беларусь от 17.07.2002 N 127-З «О географических указаниях», Закон Республики Беларусь от 17.05.2004 N 279-З «О ратификации Соглашения о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний».
Товарный знак и знак обслуживания <4>.
<4> Знак обслуживания — это вид товарного знака, используемый в сфере обслуживания.
Товарным знаком и знаком обслуживания (далее — товарный знак) признается обозначение, способствующее отличию товаров или услуг одного лица от однородных товаров или услуг других лиц. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные обозначения, включая имена собственные, сочетания цветов, буквенные, цифровые, изобразительные, объемные обозначения, включая форму товара или его упаковку, а также комбинации таких обозначений. Иные обозначения могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях, предусмотренных законодательными актами. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
Правовая охрана товарного знака на территории Республики Беларусь осуществляется на основании его регистрации в патентном органе (Национальном центре интеллектуальной собственности) в порядке, установленном законодательством о товарных знаках и знаках обслуживания, или в силу международных договоров Республики Беларусь <5>. Право на товарный знак охраняется государством и удостоверяется свидетельством. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве, и содержит изображение товарного знака. Владелец товарного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, а также право запрещать использование товарного знака другим лицам. Никто не может использовать охраняемый на территории Республики Беларусь товарный знак, на который выдано свидетельство, без разрешения его владельца.
<5> В этой части автор не может согласиться с А.И.Лукашовым, который полагает, что товарный знак, не прошедший регистрацию в патентном ведомстве, подлежит охране и в случае его использования виновным последний должен привлекаться к уголовной ответственности по ст. 248 УК (Лукашов А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации. — Минск, 2002. — С. 161). Считаем, что в настоящее время не предусмотрена ответственность за незаконное использование оригинального чужого или поддельного товарного знака, не зарегистрированного в Республике Беларусь.
Регистрация товарного знака действует в течение десяти лет с даты поступления заявки в патентный орган. Срок действия регистрации товарного знака может быть продлен по заявлению владельца, поданному в течение последнего года ее действия, каждый раз на десять лет. В случае прекращения правовой охраны (а также при ее отсутствии по причине незарегистрированности) товарного знака предмет настоящего преступления отсутствует.
Нарушением прав владельца товарного знака признаются несанкционированные изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в гражданский оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров, а также неоднородных товаров, обозначенных товарным знаком, признанным общеизвестным в Республике Беларусь.
В Республике Беларусь также предусмотрена правовая охрана коллективного знака. Коллективным знаком является товарный знак объединения юридических лиц, предназначенный для обозначения выпускаемых и реализуемых им товаров, обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Коллективный знак и право его использования не могут быть переданы.
Права на товарный знак могут быть уступлены владельцем по договору другому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Уступка прав на товарный знак не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. Право на использование товарного знака может быть предоставлено владельцем товарного знака (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору. Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар осуществит контроль за выполнением этого условия.
Фирменное наименование.
Фирменное наименование — это наименование юридического лица независимо от вида его деятельности, организационно-правовой формы и формы собственности, под которым оно принимает участие в гражданском (хозяйственном) обороте. Право на фирменное наименование дает возможность индивидуализировать юридическое лицо среди других участников рыночных отношений, отличить одну организацию от другой и является составной частью деловой репутации субъекта хозяйствования <6>.
<6> Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. — Киев, 2002. — С. 659.
Юридическое лицо имеет исключительное право использовать фирменное наименование на товарах, их упаковке, в рекламе, вывесках, проспектах, счетах, печатных изданиях, официальных бланках и иной документации, связанной с его деятельностью, а также при демонстрации товаров на выставках и ярмарках, которые проводятся на территории Республики Беларусь. Фирменное наименование юридического лица может быть использовано в принадлежащем ему товарном знаке. Фирменное наименование юридического лица определяется при утверждении его устава и подлежит регистрации путем включения в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Не может быть зарегистрировано фирменное наименование юридического лица, похожее на уже зарегистрированное настолько, что это может привести к отождествлению соответствующих юридических лиц.
На территории Республики Беларусь действует исключительное право на наименование, зарегистрированное в Республике Беларусь в качестве обозначения юридического лица. На наименование, зарегистрированное или общепризнанное в иностранном государстве, исключительное право на территории Республики Беларусь действует в случаях, предусмотренных законодательством. Действие права на фирменное наименование прекращается с ликвидацией юридического лица или с изменением его фирменного наименования.
Отчуждение и переход права на фирменное наименование юридического лица не допускается, кроме случаев реорганизации юридического лица или отчуждения предприятия в целом. Обладатель права на фирменное наименование может разрешить другому лицу использование своего наименования (выдать лицензию). Однако при этом в лицензионном договоре должны быть оговорены меры, исключающие введение потребителя в заблуждение.
Географическое указание.
Географическим указанием признается обозначение, которое идентифицирует товар как происходящий с территории страны либо из региона или местности на этой территории, где определенные качество, репутация или другие характеристики товара в значительной степени связываются с его географическим происхождением. Понятие «географическое указание» включает в себя понятия «наименование места происхождения товара» и «указание происхождения товара». Необходимость правовой охраны географического указания обусловлена интересами защиты прав производителей товаров от недобросовестных конкурентов, использующих традиционные наименования происхождения, но расположенных в другой местности и не имеющих отношения к истинному изготовителю.
Наименованием места происхождения товара признается название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для этого географического объекта природными условиями или иными факторами либо сочетанием природных условий и этих факторов. Наименованием места происхождения товара может являться историческое название географического объекта. Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой название географического объекта или содержащее название географического объекта, но вошедшее в Республике Беларусь во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления.
Указанием происхождения товара признается обозначение, прямо или косвенно указывающее на место действительного происхождения или изготовления товара. Указание происхождения товара может быть представлено в виде названия географического объекта или изображения. Правовая охрана наименования места происхождения товара в Республике Беларусь предоставляется на основании его регистрации в патентном органе или в силу международных договоров Республики Беларусь. На основании регистрации выдается свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара. Порядок и условия регистрации и выдачи свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, признания недействительными и прекращения действия регистрации и свидетельства определяются законодательством о наименованиях мест происхождения товаров.
Правовая охрана указания происхождения товара осуществляется на основании использования этого указания. Правовая охрана указания происхождения товара состоит в недопущении использования ложных (фальшивых) указаний происхождения товара, а также вводящих потребителя в заблуждение в отношении действительного места происхождения товара. Указание происхождения товара не подлежит государственной регистрации.
Лицо, обладающее правом пользования географическим указанием, вправе помещать его на товаре, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах и использовать иным образом в связи с введением товара в гражданский оборот. Не допускаются использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как «вид», «род», «тип», «стиль», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано несколькими лицами совместно для обозначения производимого ими на территории определенного географического объекта товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для этого географического объекта природными условиями или иными факторами либо сочетанием природных условий и этих факторов. Право пользования наименованием места происхождения товара принадлежит каждому из этих лиц. Право пользования наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в установленном порядке, может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, находящемуся на территории того же географического объекта и производящему товар с теми же свойствами.
Лицо, добросовестно использовавшее название географического объекта, тождественное или сходное с зарегистрированным наименованием места происхождения товара, не менее чем за шесть месяцев до даты его первой регистрации, сохраняет право на его дальнейшее использование в течение срока, установленного патентным органом, но не более двух лет считая с даты указанной регистрации. Уступка права пользования географическим указанием и предоставление права пользования им на основании лицензии не допускаются.
В Республике Беларусь предоставляется правовая охрана географическому указанию, находящемуся на территории Республики Беларусь. Правовая охрана наименования места происхождения товара, находящегося в другом государстве, предоставляется в Республике Беларусь, если это наименование места происхождения товара зарегистрировано в стране происхождения товара и в Республике Беларусь в соответствии с ГК и законодательством о наименованиях мест происхождения товаров. Правовая охрана указания происхождения товара, находящегося в другом государстве, предоставляется в Республике Беларусь, если это указание используется в стране происхождения товара.
Лицо, имеющее право пользования географическим указанием, может потребовать от того, кто незаконно использует это указание, прекращения его использования, удаления с товара, его упаковки, бланков и тому подобной документации незаконно используемого географического указания или обозначения, сходного с ним до степени смешения, уничтожения изготовленных изображений географического указания или обозначения, сходного с ним до степени смешения, а если это невозможно — изъятия и уничтожения товара и (или) упаковки. Лицо, обладающее правом пользования географическим указанием, вправе потребовать от нарушителя этого права возмещения понесенных убытков.
Предупредительная маркировка.
Предупредительная маркировка представляет собой нематериальное благо (ценность), способное удовлетворять потребности людей в получении информации о товарном знаке (знаке обслуживания), зарегистрированном в Республике Беларусь, а преступное воздействие на нее (незаконное ее использование) причиняет или создает угрозу причинения вреда потребителям товаров и услуг. Маркировка товара — это один из способов, с помощью которого информация о том или ином товаре доводится до сведения потребителя лицом, этот товар изготовляющим.
Владелец товарного знака может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы R или R в окружности либо словесных обозначений «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак», указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Республике Беларусь. Владелец свидетельства географического указания также может проставлять рядом с наименованием места происхождения товара предупредительную маркировку в виде латинской буквы R или R в окружности либо словесных обозначений «наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное наименование места происхождения товара», указывающую на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Республике Беларусь.
Промышленный образец.
Под промышленным образцом, которому предоставляется правовая охрана, признается художественное или художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид и являющееся новым и оригинальным. При этом под изделием понимается предмет промышленного или кустарного производства. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков неизвестна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. При установлении новизны промышленного образца учитываются при условии их более раннего приоритета все поданные в Республике Беларусь другими лицами неотозванные заявки на промышленные образцы, а также запатентованные в Республике Беларусь промышленные образцы.
Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, его формы и конфигурации, орнамента и сочетания цветов. Не признается обстоятельством, влияющим на патентоспособность промышленного образца, такое раскрытие информации, относящейся к промышленному образцу, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными, если заявка на промышленный образец подана в патентный орган не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе.
Объективная сторона незаконного использования деловой репутации конкурента заключается в следующем:
- использование товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента;
- продажа или предложение к продаже товара (услуги) с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь;
- копирование промышленных образцов конкурента.
Вышеперечисленные незаконные действия должны влечь смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента и быть совершены в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия.
Использование товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента — это применение товарного знака, фирменного наименования, географического указания без разрешения правообладателя (уполномоченного лица) указанных средств индивидуализации:
- а) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках, в рекламе, проспектах, счетах или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Республики Беларусь, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Республики Беларусь;
- б) при выполнении работ, оказании услуг;
- в) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в предложениях к продаже товаров;
- г) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.
Подобного рода действия будут являться преступными лишь в том случае, когда они связаны с введением товаров и услуг в гражданский (хозяйственный) оборот, поэтому если указанные средства индивидуализации не вводились лицом в гражданский оборот, а предназначались для собственного использования, то состав преступления, установленный ст. 248 УК, будет отсутствовать. При применении ст. 248 УК следует также учитывать, имела ли место ситуация конкуренции, были ли вообще в данном случае нарушены правила добросовестной конкуренции (причем не имеет значения, продукция какого качества, лучшего или худшего, предлагалась конкурентом на рынке с использованием средств индивидуализации). Использование в качестве товарного знака какого-либо обозначения, незарегистрированного и не являющегося общеизвестным или сходным с зарегистрированным обозначением для чужих товаров, ответственности не влечет.
Продажа или предложение к продаже товара (услуги) с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь, — это незаконное изображение такой маркировки на товарах и (или) упаковках, а также ее применение в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках и др.
Использование предупредительной маркировки является противоправным и может влечь ответственность по ст. 248 УК при наличии двух условий:
- а) она проставляется рядом с товарным знаком, не зарегистрированным в Республике Беларусь <7>;
- б) товары с такой маркировкой продаются либо предлагаются к продаже.
Товарный знак, о котором идет речь, может быть зарегистрирован за границей либо не зарегистрирован нигде, обман в данном случае относится к факту регистрации товарного знака в Республике Беларусь <8>.
<7> Можно также сказать, что предупредительная маркировка используется рядом с зарегистрированным в установленном порядке товарным знаком лицом, которое не является законным владельцем товарного знака.
<8> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Под ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. — Минск, 2007. — С. 534; Васильчиков И.С. Преступления в сфере экономики. — Ростов на/Д, 2007. — С. 95.
Однако в данной ситуации необходимо иметь в виду, что предупредительная маркировка по сути своей служит исключительно для предупреждения предпринимателей о том, что данный знак зарегистрирован в Республике Беларусь, поэтому другие лица не должны использовать тождественные или сходные обозначения. Проставление предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного знака не нарушает чьих-либо прав и в этой части не может причинить кому-либо вред <9>. Предупредительная маркировка, в отличие от товарного знака, не может являться объектом авторского права, так как не подлежит государственной или какой-либо иной регистрации или учету. Применение предупредительной маркировки или ее неприменение носит исключительно рекомендательный характер, а следовательно, она не является неотъемлемой частью товарного знака или географического указания <10>.
<9> Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. — М., 2005. — С. 407; Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. — СПб., 2007. — С. 451.
<10> Кондрашина В.А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Самара, 2004. — С. 16.
Копирование промышленных образцов конкурента — это незаконное использование промышленного образца (его копирование), изготовление товаров по такому образцу с целью введения их в гражданский оборот. Преступление в данной форме будет являться оконченным с момента фактического незаконного копирования промышленных образцов, изготовленных для продажи.
Использованием промышленного образца признается введение в гражданский оборот изделия, содержащего запатентованный промышленный образец. Изделие признается содержащим запатентованный промышленный образец, если в нем содержатся все существенные признаки запатентованного промышленного образца и оно зрительно не отличается от него.
Выполняя объективную сторону рассматриваемого состава преступления, лицо совершает противоправные деяния с определенной целью при условии, что такая его деятельность влечет смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента и совершается в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия. Сходство обозначения с чужим товарным знаком, промышленным образцом, фирменным наименованием и т.д. до степени смешения означает, что используется обозначение, которое хотя внешне и нетождественно товарному знаку, фирменному наименованию, но сходно с ними в такой степени, что способно вызвать отождествление с таким знаком, наименованием, образцом в восприятии потребителя. Поэтому в данном случае особую трудность вызывают «пограничные» случаи, когда, например, товарный знак не присвоен явно, а используется сходный на зарекомендовавший себя на рынке у потребителя. В этой связи по делам данной категории очень часто возникает необходимость в проведении правовой экспертизы в силу специфичности объекта исследования.
Так, нередко лицами используются обозначения, похожие настолько, что их можно перепутать с чужими знаками для однородных товаров или услуг либо фирменными наименованиями, принадлежащими другим лицам (например, «Panasonix» вместо «Panasoniс», «Smirnov» вместо «Smirnoff», «Gillello» вместо «Gillette», Кульгейт вместо Колгейт и т.д.) <11>. В подобных ситуациях обозначение следует считать сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Если сходный товарный знак зарегистрирован в результате сговора с заявителем, то виновные в регистрации такого товарного знака несут ответственность за соучастие в незаконном использовании деловой репутации конкурента.
<11> Нередко лжепроизводитель настолько снижает качество предлагаемого товара, что это серьезно вредит репутации того участника экономических отношений, товарный знак которого незаконным образом используется.
Обязательным условием привлечения к уголовной ответственности за незаконное использование деловой репутации конкурента является наличие административной преюдиции. То есть если лицо в течение года после наложения административного взыскания будет снова уличено в умышленном использовании товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента, либо продаже или предложении к продаже товара (услуги) с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь, либо копировании промышленных образцов конкурента, влекущих смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента, то содеянное следует расценивать как преступление, предусмотренное ст. 248 УК.
Таким образом, существенными характеристиками объективной стороны незаконного использования деловой репутации конкурента являются:
- а) несанкционированное использование чужого (чужим по отношению к виновному может считаться только то обозначение, которое имеет владельца или лицензиата) обозначения (товарного знака, фирменного наименования, географического указания конкурента, предупредительной маркировки о товарном знаке, промышленного образца), сходного с ним до степени смешения;
- б) такое использование происходит в гражданском (хозяйственном) обороте;
- в) использование осуществляется в отношении однородных товаров, которое влечет смешение продукции, деятельности;
- г) наличие административной преюдиции за ранее совершенные деяния.
Субъективная сторона настоящего преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Виновный осознает, что использует чужой товарный знак, географическое указание, фирменное наименование конкурента, копирует промышленный образец, продает товар с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь, и желает совершить эти действия с целью смешения продукции или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента.
Мотивы и цели рассматриваемого деяния могут быть различными (корысть, стремление преуспеть в конкурентной борьбе, сбыт фальсифицированных товаров, обозначенных чужими средствами индивидуализации и др.), однако на квалификацию они не влияют. Прямое заимствование чужого товарного знака, фирменного наименования зачастую используется в предпринимательской деятельности с целью продвижения своих товаров со сходной характеристикой на внутренний и международный рынки. В большинстве случаев к таким уловкам прибегают кустари, снабжающие изделия своего производства этикетками и ярлыками, зарегистрированными другими лицами в качестве товарных знаков <12>.
<12> Демьяненко Е.В. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Ростов н/Д, 2003. — С. 19.
Субъектом преступления, предусмотренного ст. 248 УК, является индивидуальный предприниматель или должностное лицо юридического лица, которые ранее привлекались к административной ответственности за такие же действия по ст. 11.26 Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь. Тем не менее является очевидным то обстоятельство, что субъектом рассматриваемого преступления может выступать любое лицо, способное осуществлять предпринимательскую деятельность, а не только индивидуальный предприниматель или должностное лицо юридического лица, как это указано в названной статье. В этом отношении полагаем, что ограничение числа субъектов лишь специальными лицами является ошибочным шагом законодателя.
Ущерб, причиненный лицам, приобретшим товары с ложными обозначениями (контрафактные), находится за рамками данного состава преступления, поэтому в судебной практике нередко встает вопрос о квалификации таких действий по совокупности с иными составами преступлений (главным образом, с мошенничеством). Однако в данном случае вовсе нельзя исключать ситуации, когда потребителям и иным покупателям ущерб не причиняется, т.к. они приобретают товар, осознавая его контрафактное происхождение либо не осознавая этого, но по цене, эквивалентной качеству товара <13>.
<13> Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. — М., 2005. — С. 406.
По приговору суда Первомайского района г.Минска М., П., Д. и др. (всего 10 человек) признаны виновными в совершении путем мошенничества хищения в особо крупных размерах, в занятии предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии) по предварительному сговору группой лиц с получением дохода в особо крупном размере, в умышленном нарушении правил добросовестной конкуренции путем использования имени иного субъекта хозяйствования и маркировки товара конкурента. Заместитель Председателя Верховного Суда Республики Беларусь в протесте поставил вопрос об отмене приговора и кассационного определения в части осуждения М., П., Д. и др. за хищение и прекращении в этой части дела за отсутствием состава преступления. Судебная коллегия по уголовным делам протест удовлетворила, указав следующее. Как установлено приговором суда, М., П., Д. и др. по предварительному сговору между собой, не имея специального разрешения (лицензии), кустарным способом (путем разведения пищевого спирта с водой и лимонной кислотой) изготавливали спиртосодержащую жидкость, которую разливали в бутылки емкостью по 0,5 л, используя этикетки водки «Скандинавская», «Столичная», «Русская», «Московская» и пробки с нанесенными на них надписями «Роспищепром» и АО «Полюстрово» N 61666 г.Санкт-Петербурга, и реализовали различным юридическим и физическим лицам, получив доход в особо крупном размере. Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что М., П., Д. и др. занимались предпринимательской деятельностью (изготовлением спиртосодержащей жидкости) без специального разрешения (лицензии) и их действия были направлены на реализацию своей продукции и получение дохода. Из заключения эксперта, проводившего по делу пищевую экспертизу, усматривается, что произведенная осужденными спиртосодержащая жидкость не соответствовала ГОСТ, установленному для производства водки, по крепости, концентрации альдегидов и сивушных масел, т.е. фактически ими производилась недоброкачественная продукция, реализация которой не может рассматриваться как безвозмездное изъятие чужого имущества. Следовательно, за хищение имущества М., П., Д. и др. осуждены необоснованно, поэтому приговор и кассационное определение в этой части подлежат отмене, а дело — прекращению за отсутствием в их деяниях состава преступления. Поскольку указанные лица своими действиями, связанными с реализацией изготовленной ими спиртосодержащей жидкости под видом водки разных наименований, нарушили правила добросовестной конкуренции, то они, как и за занятие предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии) по предварительному сговору группой лиц и с получением дохода в особо крупных размерах, осуждены обоснованно. <14>
<14> Судовы веснiк. — 1997. — N 2. — С. 27.
Как видно, при правоприменении нормы о незаконном использовании деловой репутации конкурента возникают вопросы квалификации ст. 248 УК в совокупности с иными составами преступлений и их отграничением. Основные рекомендации можно свести к следующему:
- в случае незаконного использования товарного знака, фирменного наименования, географического указания конкурента и т.п. с целью введения потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств рекламируемого товара деяние необходимо квалифицировать по совокупности преступлений — ст. 248 УК и ст. 250 УК;
- в случае изготовления и сбыта фальсифицированной продукции с использованием чужого средства индивидуализации, сопряженным с осуществлением предпринимательской деятельности без лицензии, содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений — ст. 248 УК и ст. 233 УК;
- в случае незаконного использования товарного знака, фирменного наименования, географического указания конкурента и т.п., связанного с противоправным и безвозмездным завладением чужим имуществом приобретателя товара (услуги), содеянное необходимо рассматривать как совокупность преступлений — ст. 248 УК и ст. 209 УК;
- в случае незаконного использования товарного знака, фирменного наименования, географического указания конкурента и т.п. и обмана потребителей при наличии всех признаков состава преступления деяние должно квалифицироваться по совокупности преступлений — ст. 248 УК и ст. 257 УК.
Анализируя ст. 248 УК (незаконное использование деловой репутации конкурента), нельзя не отметить ее превентивный характер, т.к. фактически ее правоприменение должно предупреждать совершение более тяжких преступлений: мошенничества, обмана потребителей. Незаконное использование деловой репутации конкурента вряд ли можно представить как беспоследственное преступление. Лица, осуществляющие подобного рода противоправные деяния, всегда преследуют цель извлечения имущественной выгоды, получения прибыли (дохода), и этот момент нельзя не учитывать при конструировании нормы о незаконном использовании деловой репутации конкурента. Пока же на практике ст. 248 УК не имеет широкого применения, и расследование преступлений данной категории является весьма трудоемким, длительным процессом, требующим от следователей хорошей теоретической подготовки в области гражданского и уголовного права.