Незаконная предпринимательская деятельность: формы ее осуществления и защита личных нематериальных благ

Возникающие сегодня гражданско-правовые отношения между субъектами хозяйствования в предпринимательской среде характеризуются большим разнообразием и свободой действий. Установленный ст. 13 Конституции Республики Беларусь принцип равноправия при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и стремление максимизировать прибыль позволяют субъектам хозяйствования вступать между собой в различные сделки, даже невзирая на правовые последствия порой недальновидных или необдуманных решений. Желание обеспечить себе и своей семье достойные условия жизни заставляет физических лиц искать пути зарабатывания средств к существованию в сложившейся системе экономических отношений. Не стала исключением из этого и область налоговых льгот, преференций, где злоупотребление предоставленным правом на свободное занятие предпринимательской деятельностью в соответствии со своими способностями и возможностями наиболее велико, а расценивается оно с позиции законодателя порой как незаконная предпринимательская деятельность.

Действующее советское законодательство как такового понятия “предпринимательская деятельность”, не говоря уже о незаконной предпринимательской деятельности, не имело. Впервые понятие “предпринимательская деятельность”, а вместе с ним и ответственность за нарушение правил ее осуществления введены были в оборот после распада СССР и придания Белорусской республике статуса суверенного государства. 28.05.1991 был принят Закон Республики Беларусь N 813-XII “О предпринимательстве в Республике Беларусь”, который в статье 1 закрепил вышеуказанное понятие. Законом Республики Беларусь от 14.11.1991 N 1233-XII “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь в связи с принятием законов Республики Беларусь “О предпринимательстве в Республике Беларусь” и “О занятости населения Республики Беларусь” была введена в Кодекс Республики Беларусь от 06.12.1984 N 4048-X “Об административных правонарушениях” норма (ст. 154), устанавливающая ответственность за нарушение правил осуществления предпринимательской деятельности. Аналогичная норма была введена и в Уголовный кодекс Республики Беларусь от 29.12.1960. Как таковое само понятие “незаконная предпринимательская деятельность” появилось в законодательстве гораздо позже. Так, 01.01.2001 вступил в силу новый Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 года, который в ст. 233 уже раскрывал данное понятие как предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженную с получением дохода в крупном или особо крупном размере. Административное же законодательство вплоть до вступления в силу Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21.04.2003 N 194-З (вступил в силу с 01.03.2007) такого понятия не содержало и по-прежнему предусматривало ответственность только за нарушение правил осуществления предпринимательской деятельности (ст. 154). При этом по содержанию оно было аналогично уголовному закону. Такая разница в понятиях, когда одно и то же называется по-разному, приводила к путанице и в законах. Единственным критерием отличия составов уголовного преступления и административного правонарушения выступала сумма получаемого дохода, которая до 2003 года определялась с позиций экономической теории как разница между стоимостью реализованной продукции и услуг и произведенными затратами [1]. После того как в Уголовный кодекс Республики Беларусь в 2003 году были внесены изменения относительно понятия “доход” для квалификации уголовных дел, определившие доход исключительно как сумму полученной выручки от занятия незаконной предпринимательской деятельностью без учета затрат на ее получение, а в административном законодательстве данное понятие осталось прежним и не было уточнено, исчисление дохода от незаконной предпринимательской деятельности стало осуществляться с разных, не совпадающих между собой позиций <1>.

<1> Так, налоговые органы вплоть до 19.04.2007 продолжали исчислять доход от незаконной предпринимательской деятельности в соответствии с постановлением Государственного налогового комитета Республики Беларусь от 31.05.2000 N 50 “Об утверждении Положения о применении экономических санкций”, согласно которому доходом является экономическая выгода в денежной или натуральной форме, определяемая как выручка от занятия запрещенными видами деятельности за вычетом документально подтвержденных затрат (расходов), связанных с извлечением дохода, а также налогов, сборов (пошлин) уплаченных в бюджет, если они учитываются в составе затрат. 19.04.2007 в данное постановление были внесены изменения и дополнения, которыми ранее действовавший порядок исчисления дохода от незаконной предпринимательской деятельности был исключен.

См. также: Лукашов А.И. К вопросу о порядке исчисления дохода от незаконной предпринимательской деятельности.

Действующее сегодня законодательство предусматривает три вида ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность: административную (ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП)), уголовную (ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК)) и имущественную. В административном и уголовном законе данная правовая норма является смешанной.

Однако, несмотря на смешанность правовых норм вышеназванных законов, в законодательстве Республики Беларусь не приводится определения незаконной деятельности, отсутствует и отдельный перечень видов деятельности, осуществление которых является незаконным, в связи с чем для уяснения понятия и форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности необходимо обратиться к диспозиции самих статей кодексов, предусматривающих за ее осуществление ответственность или устанавливающих запрет на ее осуществление.

Так, согласно диспозиции ст. 12.7 КоАП незаконная предпринимательская деятельность проявляется в следующих видах (деяниях):

1. осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации;
2. осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешение (лицензии), когда такое специальное разрешения (лицензия) обязательно;
3. осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях);
4. занятие запрещенным видом деятельности;
5. занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь;
6. осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии);
7. действия, направленные на трудоустройство граждан за границей, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением правил и условий осуществления такого вида деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих действиях нет состава преступления.

Как видно, уже в самой статье КоАП законодателем определены 7 форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности, причем не всегда понятие “незаконная предпринимательская деятельность” увязано с понятием предпринимательской деятельности, содержащимся в ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). Здесь понятие “незаконная предпринимательская деятельность” выступает в качестве собирательного термина, включающего разрозненные между собой составы правонарушений.

Немаловажным условием для признания деятельности как незаконной предпринимательской в административном законодательстве является и то, что размер полученного дохода от занятия такой деятельностью для установления противоправности и виновности, в отличие от уголовного законодательства, значения не имеет. Кроме того, ответственность за данное правонарушение наступает также независимо от вида совершенного деяния – оконченного правонарушения или покушения на административное правонарушение (новая форма совершения данного правонарушения, введенная в действие с 01.03.2007 КоАП 2003 года). Таким образом, для привлечения к административной ответственности достаточно установить в деяниях лица только признаки незаконной предпринимательской деятельности. Конечный результат такой деятельности, получен доход или нет, значения не имеют. Здесь важно, чтобы действия физического лица были направлены на получение дохода, т.е. целью занятия деятельностью должно быть получение экономической выгоды в денежной или натуральной форме.

Первая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности – это осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Данное деяние признается незаконной предпринимательской деятельностью только при наличии в действиях лица в совокупности следующих признаков, вытекающих из понятия “предпринимательская деятельность”, содержащегося в статье 1 ГК, согласно которой предпринимательская деятельность – это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Таким образом, в совокупности, во-первых, лицо не должно иметь статуса индивидуального предпринимателя; во-вторых, деятельность лица должна быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных данным лицом для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам, то есть действия лица должны свидетельствовать о том, что им не впервые осуществляется такая деятельность или имеет место не разовое (два и более раза) получение прибыли от занятия ею. Поэтому привлечение к ответственности по данному составу возможно лишь при наличии прямого умысла. Например, сдача физическим лицом недвижимого имущества в аренду одному субъекту хозяйствования с получаемым за это доходом не является предпринимательской деятельностью, а сдача двум и более – образует состав данного правонарушения [2] и состав правонарушения за уклонение от уплаты налогов (ст. 13.6 КоАП).

В то же время необходимо иметь в виду, что не любые действия граждан расцениваются как предпринимательская деятельность. Так, ст. 210 ГК наделяет собственника правом по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству, общественной пользе и безопасности, не наносящие вреда окружающей среде, историко-культурным ценностям и не ущемляющие прав и защищаемых законом интересов других лиц. При этом здесь очень важно то, что “в собственности граждан и юридических лиц, – как пишет Г.А.Василевич, – может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может находиться в собственности граждан или юридических лиц. Количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц” [3]. Например, реализация трех из четырех мобильных телефонов, приобретенных для пользования с различными операторами сотовой связи, вследствие дальнейшего предпочтения пользования услугами какого-то одного из них предпринимательской деятельностью являться не будет. В соответствии с подп. 1.33 ст. 12 Закона Республики Беларусь “О подоходном налоге с физических лиц” реализация имущества (по цене не выше цены приобретения), принадлежащего физическому лицу на праве собственности, подоходным налогом (в том числе и каким-либо другим) не облагается и предпринимательской деятельностью не является. Кроме того, предпринимательской деятельностью также не будет являться и реализация физическими лицами продукции, полученной от источников в Республике Беларусь в счет оплаты труда, по отпускной цене.

В-третьих, реализация физическим лицом произведенных, приобретенных для продажи товаров непосредственно на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых такая торговля осуществляется в соответствии с законодательством, даже без уплаты налогов состава вышеуказанного административного правонарушения не образует. В данном случае будет нарушение сроков уплаты налогов. Так, согласно подп. 3.3 п. 3 Положения о едином налоге с индивидуальных предпринимателей и иных физических лиц, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 “О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности” физические лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, вправе осуществлять такую торговлю не более 5 календарных дней в месяц и более 60 календарных дней в году. Однако при нарушении физическим лицом количества разрешенных дней торговли, такая деятельность будет иметь все признаки предпринимательской и будет являться незаконной. При этом контролирующим органам доказать факт занятия предпринимательской деятельностью без государственной регистрации и установить признаки предпринимательской деятельности в данном случае не составит особого труда, так как уже сами действия нарушителя говорят за себя (во-первых, первоначальная уплата единого налога, во-вторых, осуществление дальнейшей торговли, но уже без уплаты налогов).

Кроме того, из данной нормы следует и то, что такая льготная возможность предоставлена только при торговле на рынках или иных специально установленных местах, когда потребителями реализуемых товаров являются физические лица. При оказании же услуг населению или осуществлении торговой деятельности с субъектами хозяйствования и при наличии в действиях лица системности данных фактов наступает ответственность по ст. 12.7 КоАП.

В связи с внесенными 18 мая 2007 г. изменениями и дополнениями в ст. 1 ГК теперь в законодательстве четко определено, что не относится к предпринимательской деятельности. Это ремесленная деятельность, деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма, деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений, а также разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством (вышеописанный пример).

Таким образом, законодательством установлен ограниченный перечень видов деятельности, не относящихся к предпринимательской. Такое категоричное утверждение в норме закона, на взгляд автора, может привести к усугублению положения физических лиц как субъектов экономической сферы и усилению их ответственности. Теперь практически любую оплачиваемую деятельность (за исключением трудовой деятельности) можно отнести к предпринимательской (при наличии соответствующих признаков и состава нарушения).

В то же время, по утверждению некоторых ученых, сегодня существует деятельность, “выпавшая” из перечня непредпринимательской, которая разрешена законом, хотя и имеет все признаки предпринимательской. Так, например, по мнению Я.Функа, не следует относить к предпринимательской деятельности деятельность рабочего или инженера по возмездному выполнению работ (оказанию услуг), если с ним заключен соответствующий гражданско-правовой договор на год (или иной срок), поскольку хоть такая деятельность и подпадает под признаки предпринимательской, однако официально легализирована путем прямого указания в Указе Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 N 314 “О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам” (далее – Указ N 314) на возможность заключения таких договоров [4].

Полагаем, что ссылки на легализацию деятельности физических лиц по гражданско-правовым договорам Указом N 314 сомнительны, так как нормы данного Указа N 314 в первую очередь направлены, на взгляд автора, на предоставление лицам, заключившим гражданско-правовые договоры, одинаковых социально-трудовых гарантий оплаты труда по сравнению с лицами, работающими по трудовым договорам [5].

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, законодателем также отнесено к незаконной предпринимательской деятельности. Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, утвержден Декретом Президента Республики Беларусь от 14.07.2003 N 17 “О лицензировании отдельных видов деятельности” и Указом Президента Республики Беларусь от 21.10.2003 N 459 “О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами)”. Данная диспозиция предусматривает, что ответственности подлежат только субъекты хозяйствования (юридические лица и индивидуальные предприниматели), когда осуществляемые ими виды деятельности включены в данный Перечень, а деятельность осуществляется без получения специального разрешения (лицензии).

Однако, на взгляд автора, ошибочно мнение некоторых контролирующих и судебных органов о том, что понятие “специальное разрешение (лицензия)”, за отсутствие которого и предусмотрена ответственность по данной статье, объединяет в себе два понятия – “специальное разрешение” и “лицензия” [6]. Так, исчерпывающе перечни лицензируемых видов деятельности утверждены вышеназванными Декретом и Указом Президента Республики Беларусь. Специальные разрешения же предусмотрены в различных сферах жизнедеятельности. Например, постановление Кабинета Министров Республики Беларусь от 31.03.1995 N 181 “Об утверждении Положения о порядке приобретения, проектирования, строительства (установки), эксплуатации на территории Республики Беларусь и ввоза из-за границы радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств” предусматривает получение (наличие) для торговли и для ввоза на территорию республики специального разрешения, выдаваемого Государственной инспекцией Республики Беларусь по электросвязи. Специальные разрешения предусмотрены законодательством и требуются также для переоборудования автомобилей для работы на сжиженном газе. К таким разрешениям можно отнести и свидетельство индивидуального предпринимателя, разрешение на ношение огнестрельного оружия, специальное разрешение на право занятия предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь для иностранцев. Данные документы имеют различную форму как выражения, так и оформления, начиная с простых письменных разрешений и заканчивая законодательно установленными образцами бланков таких разрешений (например, удостоверение, свидетельство и т.д.). Как правило, за отсутствие таких документов ответственность законодательством устанавливается отдельно.

Данные специальные разрешения удостоверяют собой право человека на осуществление каких-либо действий в контролируемой экономической либо иной сферах жизнедеятельности государства и, как правило, требуют от человека наличия каких-то специфических знаний в данной области (например, прохождение инструктажа, курсов и т.п.). Деятельность без такого специального разрешения не представляет большой общественной опасности для государства и граждан и не наносит существенного вреда их правам и интересам. В то же время в государстве существуют и особо контролируемые и охраняемые им сферы деятельности, вторжение в которые осуществляется при соблюдении определенных условий. “Игра” осуществляется в них также по установленным государством правилам. К данным сферам относятся все виды деятельности, подлежащие лицензированию.

Согласно абз. 6 п. 2 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного вышеназванным Декретом Президента Республики Беларусь от 14.07.2003 N 17 “О лицензировании отдельных видов деятельности”, лицензия – это специальное разрешение на осуществление вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом соискателю лицензии или лицензиату. Понятие же “специальное разрешение” в законодательстве определяется сообразно соответствующему правовому институту [7]. Как видно из определения понятия “лицензия”, специальное разрешение – это объемлющее понятие, включающее в себя и лицензию. Одним из основных критериев отличия этих понятий является то, что для осуществления лицензируемой деятельности законодательством обязательно устанавливаются правила и особое условия, которые и прописаны в самой лицензии. При получении же специального разрешения никаких особых правил и условий может и не быть.

Таким образом, понятия “специальное разрешение (лицензия)” и “специальное разрешение” не тождественны и не обозначают один и тот же документ. В контексте законодательства и во всех нормативных актах нашего государства, в том числе и в ст. 12.7 КоАП, под специальным разрешением (лицензией) понимается разрешение на осуществление именно лицензируемого вида деятельности, включенного в вышеназванные акты Президента Республики Беларусь, без наличия соответствующей лицензии.

Поэтому привлечение субъектов хозяйствования к ответственности за отсутствие специального разрешения, но не лицензии по ст. 12.7 КоАП неправомерно и незаконно. Более широкое толкование данной статьи и применение за это мер ответственности является применением к возникшим правоотношениям аналогии права, т.е. “натягиванием” одной ситуации на другую.

Третья форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), – имеет место только тогда, когда субъектами хозяйствования уже получены специальные разрешения (лицензии), но не выполняются правила и условия осуществления данных видов деятельности. Как правило, особые условия осуществления того или иного вида деятельности оговариваются в приложении к самому специальному разрешению (лицензии). Так, например, осуществление розничной торговли через стационарный торговый объект, когда он не указан в приложении к специальному разрешению (лицензии), либо несоблюдение установленного режима работы объекта, либо осуществление розничной торговли через интернет-магазин не в соответствии с доменным именем, указанным в лицензии, будут являться нарушением правил и условий осуществления лицензируемого вида деятельности, поскольку согласно п. 8 Положения о лицензировании розничной торговли (включая алкогольные напитки и табачные изделия) и общественного питания, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 02.11.2005 N 1221 “О некоторых вопросах лицензирования розничной торговли (включая алкогольные напитки и табачные изделия) и общественного питания, а также деятельности, связанной с оборотом (за исключением розничной торговли, экспорта и импорта) алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции (кроме антисептических лекарственных средств и ветеринарных средств, относящихся к непищевой спиртосодержащей продукции), непищевого этилового спирта и табачных изделий” одним из особых требований и условий при осуществлении данной лицензируемой деятельности является выполнение вышеназванных условий.

Здесь субъектом правонарушения могут быть только индивидуальные предприниматели или юридические лица.

Четвертая форма – занятие запрещенным видом деятельности – может рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность только в том случае, если в законодательном акте прямо указано, что такая деятельность запрещена.

Сегодня законодательством Республики Беларусь не приводится отдельного перечня запрещенных видов деятельности, в связи с этим представляется правильным относить к таковой любую деятельность в целом, относительно которой в законодательных актах содержится запрет на ее осуществление. Причем в зависимости от субъектного состава, преследуемых целей, содержания и характерных признаков ее осуществления такая деятельность может быть, например, предпринимательской, благотворительной, банковской, экономической, посреднической, торговой, трудовой и т.д.

Например, к запрещенной можно отнести предпринимательскую деятельность индивидуальных предпринимателей с привлечением к ее осуществлению свыше трех наемных лиц на основании гражданско-правовых и (или) трудовых договоров, или без их оформления, а с 01.01.2008 – с привлечением неблизких родственников. Запрет на осуществление такой деятельности установлен п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 “О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности”. Организация и проведение азартных игр в детских, медицинских, культовых учреждениях, библиотеках, музеях и выставочных галереях, в помещениях организаций системы образования, операторов почтовой связи, банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, в местах расположения государственных органов запрещена подп. 6.5 п. 6 Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 N 9 “Об утверждении Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь”. Положением о государственном регулировании производства, оборота, рекламы и потребления табачного сырья и табачных изделий, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь от 17.12.2002 N 28 “О государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий”, ввоз в республику, перевозка по ее территории и (или) хранение на ней табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, торговля ими без нанесенных акцизных марок запрещаются, за исключением случаев, предусмотренных данным Положением и иными законодательными актами.

Пятая форма – занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление таковой деятельности законодательными актами Республики Беларусь. Ответственность за данное административное правонарушение наступает при одновременном нарушении двух условий. Во-первых, как и в предыдущем случае, в законодательных актах должно иметься прямое указание на запрет на занятие такой деятельностью для данного лица. Как правило, такой запрет установлен для лиц, обладающих специальным статусом, а это государственные служащие, работники правоохранительных органов, судов, прокуратуры и т.д. Во-вторых, в осуществляемой ими деятельности должны иметься признаки предпринимательской деятельности, определенные статьей 1 ГК. При отсутствии хотя бы одного из условий лицо ответственности не подлежит. Так, в соответствии с законодательством преподавательская и научная деятельность не считается предпринимательской, за исключением репетиторства, поэтому ею могут заниматься и лица, для которых установлен запрет на осуществление предпринимательской деятельности.

Шестая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности – осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии) – предусматривает в качестве субъекта правонарушения индивидуального предпринимателя или юридическое лицо, так как субъектом разрешительной (лицензионной) системы могут выступать только данные лица. При установлении же фактов занятия физическим лицом деятельностью в сфере игорного бизнеса данное лицо подлежит ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП за занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации при наличии в его действиях соответствующего состава правонарушения.

Введение отдельной ответственности за осуществление безлицензионной деятельности в сфере игорного бизнеса с одновременным ужесточением санкции <2> обусловлено, во-первых, широким распространением данного вида деятельности, во-вторых, наличием постоянных нарушений законодательства при его осуществлении, в-третьих, необходимостью контроля за легализацией денежных средств, полученных незаконным путем (в соответствии с налоговым законодательством выигрыши в азартных играх не облагаются подоходным налогом), и, в-четвертых, необходимостью пресечения фактов проведения незаконных игр и мошенничества в связи с высокой прибыльностью данного вида деятельности.

<2> Санкция ч. 4 ст. 12.7 КоАП предусматривает ответственность в виде штрафа до 500 базовых величин (независимо от вида правонарушителя) с конфискацией игрового оборудования, денег, вещей и иных ценностей, являющихся ставкой в игре, в то время как ответственность за осуществление иной безлицензионной деятельности по ч. 1 ст. 12.7 установлена в виде штрафа: в размере от 10 до 50 базовых величин с конфискацией полученного дохода – для физических лиц, от 10 до 200 базовых величин с конфискацией полученного дохода – для индивидуальных предпринимателей, от 10 до 500 базовых величин с конфискацией полученного дохода – для юридических лиц.

В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 N 9 “Об утверждении Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь” деятельность в сфере игорного бизнеса подлежит обязательному лицензированию. Согласно Положению о лицензировании деятельности в сфере игорного бизнеса, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.10.2003 N 1377, лицензируемая деятельность включает в себя следующие составляющие работы и услуги: содержание казино, содержание зала игровых автоматов, содержание тотализатора, содержание букмекерской конторы. Таким образом, осуществление данных работ и услуг без специального разрешения (лицензии) (либо неуказание их в приложении к лицензии) является безлицензионной деятельностью (в силу п. 2 Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь). Использование при проведении азартных игр несертифицированного оборудования или же нарушение правил содержания игорного заведения является нарушением правил и условий осуществления лицензируемого вида деятельности.

Седьмая форма – действия, направленные на трудоустройство граждан за границей, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением правил и условий осуществления такого вида деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих действиях нет состава преступления, – также отнесены законодателем к незаконной предпринимательской деятельности. В Республике Беларусь согласно действующему законодательству подлежит лицензированию деятельность, связанная с привлечением в республику иностранной рабочей силы, и деятельность по трудоустройству граждан Республики Беларусь за границей, причем за нарушение последней и предусмотрена ответственность по данной статье КоАП.

В соответствии с Положением о лицензировании деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы и трудоустройством граждан Республики Беларусь за границей, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.10.2003 N 1335 “Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы и трудоустройством граждан Республики Беларусь за границей”, под деятельностью, связанной с трудоустройством граждан Республики Беларусь за границей, понимаются любые действия, в том числе однократные, обеспечивающие выезд за границу постоянно проживающих в Республике Беларусь граждан на работу, включающие в себя оказание гражданам Республики Беларусь услуг в содействии в трудоустройстве у иностранного нанимателя за пределами Республики Беларусь, получении разрешения на работу в иностранном государстве, заключении трудового договора с иностранным нанимателем.

Лицензионными условиями и требованиями осуществления данного вида деятельности являются:

1. наличие у соискателя лицензии либо у нанятых им работников профессионального образования и стажа работы в области трудоустройства за границей, содействия занятости населения в Республике Беларусь или туризма не менее одного года, а также наличие у руководителя соискателя лицензии (руководителя обособленного подразделения (филиала), осуществляющего деятельность, связанную с трудоустройством граждан Республики Беларусь за границей) высшего образования;
2. наличие принадлежащих соискателю лицензии на праве собственности или ином законном основании помещений и оборудования, используемых для осуществления лицензируемого вида деятельности;
3. наличие соглашения (договора) с иностранным нанимателем либо иностранной посреднической организацией о трудоустройстве граждан Республики Беларусь за границей, – при намерении направлять в период летних каникул указанных граждан, обучающихся в организациях системы образования Республики Беларусь, по студенческим программам, по которым Министерство образования Республики Беларусь дает заключения о возможности трудоустройства граждан Республики Беларусь за границей;
4. отсутствие у учредителей и работников соискателя лицензии судимости.

Таким образом, за невыполнение указанных условий либо за сокрытие фактов, которые препятствовали бы получению лицензии, при отсутствии в действиях лица признаков уголовного преступления субъект хозяйствования будет подлежать ответственности по данной статье.

Субъектный состав правонарушений по статье 12.7 КоАП различен и зависит от вида совершенного правонарушения. Так, физические лица будут подлежать ответственности только в трех случаях из семи: за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации, за занятие предпринимательской деятельностью, когда им запрещено ею заниматься, и за занятие запрещенным видом деятельности. В остальных же случаях субъектами правонарушения могут быть только юридические лица или индивидуальные предприниматели. По общему правилу к ответственности могут быть привлечены физические лица, достигшие 16-летнего возраста (граждане, иностранные граждане, лица без гражданства, индивидуальные предприниматели, должностные лица юридического лица), и юридические лица (новый субъект административной ответственности, введенный с 1 марта 2007 г. КоАП). Причем, если руководствоваться п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 N 6 “О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности” [8], формой вины может быть только прямой умысел.

Юридическое лицо признается виновным в совершенном правонарушении, если будет установлено, что этим юридическим лицом не соблюдены нормы (правила), за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и данным лицом не были приняты все меры по их соблюдению (ст. 3.5 КоАП). Таким образом, осуществление лицензируемого вида деятельности без получения специального разрешения (лицензии) на данный вид деятельности ввиду незнания этого должностными лицами юридического лица из-за изменений в законодательстве или разовости сделки (операции) и т.д. будет влечь наступление правовых последствий, предусмотренных санкцией этой статьи.

В уголовном законодательстве, в отличие от административного, незаконная предпринимательская деятельность имеет только две формы осуществления: осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации и осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно и деятельность связана с получением дохода в крупном или особо крупном размере. Сумма дохода имеет важное значение для данного состава преступления.

Так, в случае если лицо по независящим от него причинам не выполнило всех действий, которые считало необходимыми для исполнения своего намерения по получению дохода в крупном или особо крупном размере (неоконченное преступление), в том числе если оно по независящим от него причинам не получило дохода в указанном выше размере (или доход получен в меньшем размере), то содеянное может быть квалифицировано как покушение на незаконную предпринимательскую деятельность и повлечь уголовную ответственность.

Согласно примечанию к ст. 233 УК под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в целях применения уголовного закона понимается вся сумма выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении [9]. Таким образом, если оперировать экономическими категориями, при определении дохода не участвуют понесенные расходы, связанные с получением данного дохода, даже если эти понесенные расходы и приобретены законным путем. Такой вывод подтверждается и Разъяснением Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 23.07.2004 N 03-25/1962 “О понятии “доход от незаконной предпринимательской деятельности” [10], и вышеназванным постановлением Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 N 6 “О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности”, Разъяснение которого является обязательным для применения общими судами. Причем в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 N 6 “О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности” определение понятия дохода как выручки касается и применения норм санкций КоАП, хотя прямого указания в нем нет.

Но вместе с тем законодательством Республики Беларусь установлен дифференцированный подход к понятию “доход”. Так, в рамках налогового законодательства, в частности в Законах Республики Беларусь “О подоходном налоге с физических лиц”, “О декларировании физическими лицами доходов, имущества и источников денежных средств”, под доходом физического лица понимается сумма начисленных доходов, доходом индивидуального предпринимателя является сумма выручки за минусом документально произведенных расходов, связанных с извлечением данных доходов. В жилищном законодательстве в соответствии с постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.12.2000 N 1955 “Об утверждении Положения об отнесении граждан к категории малообеспеченных трудоспособных для получения государственной поддержки при строительстве (реконструкции) или приобретении жилого помещения” для отнесения граждан к категории малообеспеченных в качестве дохода учитывается сумма выплаченной заработной платы, доходы, полученные по гражданско-правовым договорам, от сдачи внаем имущества, доходы от предпринимательской деятельности за минусом уплаченного подоходного налога, отчислений в ФСЗН и сумм уплаченных алиментов. Для подтверждения платежеспособности кредитополучателя – физического лица или индивидуального предпринимателя при получении кредитов в банковских учреждениях в качестве дохода учитывается сумма выплаченной заработной платы и иных полученных доходов или сумма дохода индивидуального предпринимателя, как это понимается в соответствии с налоговым законодательством. Доход по банковскому вкладу выплачивается в виде процентов. Биржевой дилер получает доход за счет разницы между покупной и продажной ценой валют и ценных бумаг, а также за счет изменения их курсов [11].

Сложившаяся до 01.03.2007 практика рассмотрения данной категории административных дел в общих судах свидетельствует о том, что судами доход определялся как экономическая категория сообразно соответствующей отрасли законодательства, нормы которой были нарушены. Так, например, при рассмотрении ч. 1 ст. 154 КоАП 1984 года в качестве дохода взыскивалась сумма выручки за минусом документально подтвержденных расходов, связанных с получением данного дохода. Сегодняшняя практика судов складывается иным путем. Руководствуясь вышеназванными разъяснениями, общие и хозяйственные суды в качестве дохода взыскивают в бюджет сумму выручки. Четкого разъяснения, что понимать под понятием “доход”, в административном законодательстве нет. Поэтому вопрос о правомерности взыскания в качестве дохода суммы выручки является спорным.

Таким образом, на сегодняшний день только в одном уголовном законодательстве понятие “доход” расценивается как выручка, что противоречит всем другим отраслям законодательства и существу самого термина. Распространение понятия “доход” уголовного закона на административные нормы недопустимо и является аналогией закона, что по своей сути противоречит Конституции Республики Беларусь и действующему законодательству. В связи с этим необходимо понятие “доход” определить в самом КоАП и расценивать его как экономическую категорию, а не правовую (ст. 233 УК).

Имущественная ответственность за занятие незаконной предпринимательской деятельностью установлена Положением о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь от 16.03.1999 N 11 “Об упорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования”, согласно п. 6 которого деятельность субъектов хозяйствования является незаконной и запрещается:

1. если государственная регистрация осуществлена на основании недостоверных данных, представленных собственниками имущества (учредителями, участниками) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем в регистрирующие органы;
2. в случае осуществления ими видов деятельности, не указанных в заявлении о государственной регистрации, учредительных документах, свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, если указание таких видов деятельности предусмотрено актами законодательства, либо о начале осуществления которых субъекты хозяйствования не уведомили соответствующие регистрирующие и налоговые органы в порядке, предусмотренном этим Положением;
3. при осуществлении производственной деятельности (выполнении работ, оказании услуг) в жилом помещении, являющемся местонахождением частного унитарного предприятия, без перевода этого помещения в нежилое в порядке, установленном законодательством.

Доходы, полученные от такой деятельности, взыскиваются в местные бюджеты в судебном порядке по искам контролирующих органов. К тому же за занятие запрещенной деятельностью предусмотрена и административная ответственность по ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Что понимать под понятием “доход”, законодательством опять не определено. Какие-либо разъяснения судов отсутствуют. Если же отождествлять сегодняшнюю административную практику хозяйственных судов с уголовным законом, то взыскиваться в бюджет должна вся сумма выручки без документальных затрат на ее получение. Такой подход сомнителен, но зато отвечает складывающейся правоприменительной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности, предусмотренной административным и уголовным законодательством, так как понятие “доход” как таковое на сегодняшний день ни в одном нормативном акте не определено (за исключением, как было сказано, уголовного кодекса). Но, учитывая то, что судебный прецедент у нас не является источником права, вопрос о взыскании в бюджет дохода в сумме полученной выручки в данном случае опять спорный.

Обобщив вышеизложенное, можно уже определить, что в законодательстве понимается под незаконной предпринимательской деятельностью. Под этой деятельностью понимается систематическая деятельность, осуществляемая физическими и юридическими лицами без государственной регистрации и (или) без получения специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) предусмотрено законодательными актами, или с нарушением условий и правил осуществления такой деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), либо деятельность, осуществляемая с нарушением установленных правил регистрации субъекта хозяйствования или видов деятельности и направленная на получение прибыли.

Говоря о незаконной предпринимательской деятельности, необходимо коснуться и тех случаев, когда все-таки в отношении физических лиц должностными лицами контролирующих органов составлены административные протоколы, направлены в суд на рассмотрение, однако решениями судов производства прекращены из-за недоказанности состава нарушения, или тех случаев, когда судами первых инстанций вынесенные постановления по данным категориям дел впоследствии отменены. Как правило, на этом все и заканчивается. Однако согласно ст. 151 ГК жизнь и здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация защищаются в соответствии с гражданским законодательством. В таких неоконченных действиях государственных органов имеет место нарушение личных неимущественных благ граждан, так как в данном случае со стороны государственных органов было покушение на охраняемые законом права и свободы человека, и поэтому они подлежат защите и восстановлению с компенсацией морального вреда.

Так, согласно п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 23.12.1999 N 15 “О практике рассмотрения судами гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации” в порядке ст. 153 ГК не могут рассматриваться требования об опровержении сведений, содержащихся в судебных решениях и приговорах, постановлениях административных органов и в других официальных документах, для которых установлен иной порядок обжалования.

Поэтому в случае если незаконное возбуждение административного процесса было осуществлено в отношении физического лица, то имеет место посягательство на такие нематериальные блага, как честь, достоинство личности и доброе имя гражданина, если же в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя, то посягательству подвергнута деловая репутация субъекта хозяйствования (ст. 151 ГК). При этом если до рассмотрения дела было публичное распространение сведений, порочащих честь, достоинство, деловую репутацию субъекта хозяйствования или доброе имя гражданина, то данные нематериальные блага подлежат защите и восстановлению в порядке, предусмотренном ГК. Выбор способа защиты принадлежит гражданину или юридическому лицу в формах, предусмотренных ст. 11 ГК. Если же такого распространения не произошло, то в силу ст. 152 ГК, если гражданину причинен моральный вред (нравственные и физические страдания) действиями, нарушающими его личные нематериальные блага, гражданин вправе требовать денежную компенсацию указанного вреда, даже если это постановление суда или официальный документ иного государственного органа.

СПИСОК ЦИТИРОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Доход // Бизнес-словарь, 2001 г. [Электронный ресурс] – 2004. – Режим доступа: http://vocable.ru/dictionary/440/word/%C4%EE%F5%EE%E4. – Дата доступа: 12.09.2007.

2. Разъяснение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 03.05.2006 N 03-29/886 “О сдаче физическим лицом нежилого помещения в аренду” // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2006. N 13. С. 16.

3. Василевич Г.В. Конституция Республики Беларусь. Научно-практический комментарий.

4. Функ Я. Некоторые вопросы изменения регулирования предпринимательской деятельности // Главный Бухгалтер. 2007. N 26. С. 22 – 25.

5. Решение Хозяйственного Суда Витебской области 25 января 2006 г. (дело N 432-4/2005).

6. Решение суда Пинского района и г. Пинска от 15 февраля 2007 г. по делу об осуществлении деятельности без специального разрешения (лицензии).

7. Об утверждении Инструкции о порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства, временно пребывающим и временно проживающим в Республике Беларусь, специального разрешения на право занятия предпринимательской деятельностью в Республике Беларусь: постановление Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 24.12.2002 N 289 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. N 19. 8/9085. П. 3.

8. Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 N 6 “О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности” // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. N 68. 6/297.

9. Уголовный кодекс Республики Беларусь // Ведамасцi Нацыянальнага сходу Рэспублiкi Беларусь. 1999. N 24.

10. О понятии “доход” от незаконной предпринимательской деятельности: Разъяснение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 23.07.2004, N 03-25/1962.

11. Подгруша В. Юридический словарь современного гражданского права (от “А” до “Я”).