Общая характеристика
В соответствии с законодательством при проведении процедур государственных закупок участник либо иное юридическое или физическое лицо вправе подать жалобу в Министерство торговли Республики Беларусь как уполномоченный государственный орган по государственным закупкам <1> и (или) в суд на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта в случае нарушения их прав и законных интересов (п. 1 ст. 53 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)).
<1> Подпункт 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)».
Для рассмотрения жалоб в Министерстве торговли Республики Беларусь создается комиссия по рассмотрению жалоб, которая руководствуется нормами Закона, а также Инструкции о порядке рассмотрения Министерством торговли Республики Беларусь жалоб при осуществлении государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 N 12 (далее — Инструкция).
Исходя из приведенных выше норм Закона участник либо иное юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, вправе подать жалобу в Министерство торговли Республики Беларусь в случае, если договор на государственную закупку не заключен. Сюда же включены случаи, когда заказчик (организатор), товарная биржа, оператор электронной торговой площадки либо оператор официального сайта не приняли в установленный срок решения по результатам рассмотрения заявления такого лица либо такое лицо не удовлетворено принятым решением по рассмотрению его заявления (п. 3 ст. 54 Закона).
В указанных нормах право обжалования закреплено не только за участником, но и за юридическим или физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем, не являющимся участником. При этом лица, не являющиеся участниками, вправе подать жалобу в Министерство торговли Республики Беларусь только до истечения срока для подготовки и подачи предложений в части, касающейся приглашения или документов, представляемых для подготовки предложения (п. 2 ст. 53 Закона).
Таким образом, субъектный состав лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, выглядит следующим образом:
1) заявитель-участник либо иное юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, подавшие жалобу. При этом согласно ст. 53 Закона до истечения срока для подготовки и подачи предложений в процедуре государственной закупки заявителями могут быть две категории субъектов:
- участник процедуры — подает жалобу в принципе по любому вопросу;
- иное юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, — подает жалобу по вопросам, касающимся приглашения или документов, представляемых участнику для подготовки предложения.
После истечения срока для подготовки и подачи предложений жалоба может быть подана только участником;
2) ответчик — заказчик (организатор), товарная биржа, оператор электронной торговой площадки, оператор официального сайта, на действия (бездействие) и (или) решение которых подана жалоба;
3) иные участники и лица — иные участники и лица, кроме заявителя, права и законные интересы которых могут быть затронуты в результате рассмотрения жалобы (п. 6 Инструкции). Обратим внимание на тот аспект, что круг иных лиц достаточно широк, иному лицу нет необходимости обосновывать основания и причины подачи жалобы.
Лицам, участвующим в рассмотрении жалобы, предоставлено право осуществлять свои права и обязанности самостоятельно или через представителей, полномочия которых должны быть подтверждены доверенностью или иным подтверждающим их полномочия документом (п. 7 Инструкции). К иным документам могут быть отнесены документы, подтверждающие полномочия руководителя (приказ, учредительные документы), управляющего (соответствующий договор, если функции руководителя выполняет по договору юридическое лицо или индивидуальный предприниматель), и иные. И обратим внимание, что в данном случае круг лиц, которые могут выступать в качестве представителя, неограничен, как это сделано в Хозяйственном процессуальном кодексе Республики Беларусь (далее — ХПК) (ст. 76).
Последствия неподтверждения полномочий представителями: они не вправе присутствовать при рассмотрении жалобы (п. 15 Инструкции).
Соответственно нормам Закона сфера применения Инструкции — порядок рассмотрения Министерством торговли Республики Беларусь жалоб на действия (бездействие) и (или) решения:
- заказчика (организатора);
- комиссии и (или) ее членов;
- товарной биржи;
- оператора электронной торговой площадки;
- оператора официального сайта.
Требования к жалобе
Жалоба подается в Министерство торговли Республики Беларусь в письменном виде (подписывается участником либо иным юридическим или физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем, либо их представителем; в последнем случае к жалобе должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающий его полномочия на подписание жалобы), подлежит регистрации в Министерстве торговли Республики Беларусь в день поступления (п. 9 Инструкции) и по содержанию должна включать:
- наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность, — для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения и учетный номер плательщика участника либо иного юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, подающих жалобу, либо их представителя, номер контактного телефона;
- наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии) — для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения, учетный номер плательщика и номер контактного телефона заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта, действия (бездействие) и (или) решения которых обжалуются;
- наименование вида процедуры государственной закупки, указание источника финансирования государственной закупки;
- суть обжалуемых действий (бездействия) и (или) решений;
- документы и сведения, подтверждающие обоснованность жалобы, с указанием юридических фактов и иных обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии законодательству о государственных закупках обжалуемых действий (бездействия) и (или) решений (п. 1 ст. 54 Закона).
Срок для подачи жалобы
Жалоба в соответствии с п. 2 ст. 54 Закона может быть подана в Министерство торговли Республики Беларусь:
1) в отношении приглашения и документов, представляемых участнику для подготовки предложения, — в течение срока для подготовки и представления предложений;
2) в иных случаях — не позднее 10 рабочих дней со дня извещения участников о выборе участника-победителя либо об отмене процедуры государственной закупки или признании ее несостоявшейся.
Право на отзыв жалобы
Участник либо иное юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, подавшие жалобу, вправе отозвать ее до принятия решения по существу жалобы (п. 4 ст. 54 Закона).
В случае если жалоба была отозвана подавшим ее заявителем, Министерство торговли Республики Беларусь в течение 3 рабочих дней размещает информацию об отзыве жалобы на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры государственной закупки (п. 12 Инструкции).
Последствия отзыва жалобы
Лицо, отозвавшее поданную жалобу, не вправе повторно подать жалобу на те же действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта. Министерство торговли Республики Беларусь в течение 3 рабочих дней со дня отзыва жалобы извещает об этом лиц, которые извещались о поступлении жалобы (п. 4 ст. 54 Закона).
Организация порядка рассмотрения жалобы
1. Общие правила: Министерство торговли Республики Беларусь:
1.1. принимает жалобу к рассмотрению, за исключением случаев, предусмотренных в п. 7 ст. 55 Закона:
Жалоба не подлежит рассмотрению и возвращается лицу, подавшему ее, в случае, если жалоба:
- не соответствует требованиям Закона (по форме и содержанию);
- подана по истечении сроков, предусмотренных Законом для ее подачи;
- на те же действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным государственным органом по государственным закупкам либо судом.
В этой ситуации жалоба должна быть возвращена заявителю в течение 3 рабочих дней, следующих за днем ее поступления (п. 10 Инструкции)
1.2. приостанавливает проведение процедуры государственной закупки, то есть в рамках данной процедуры заказчик (организатор) не может совершать действия, принимать решения до момента рассмотрения жалобы и принятия решения по результатам рассмотрения;
1.3. размещает на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры государственной закупки информацию о поступлении жалобы, в том числе содержащую сведения о месте и времени ее рассмотрения, сроке приостановления процедуры государственной закупки.
В день размещения Министерством торговли Республики Беларусь информации о поступлении жалобы операторы официального сайта и электронной торговой площадки в случае проведения на ней процедуры государственной закупки направляют заказчику (организатору), участникам, иным лицам, права и законные интересы которых могут быть затронуты в результате рассмотрения поступившей жалобы, уведомление о ее поступлении в Министерство торговли Республики Беларусь, месте и времени ее рассмотрения (ч. 3 подп. 1.15 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее — Указ N 590)).
Тем самым обеспечивается открытость информации о поступлении жалоб, о дате и времени рассмотрения жалобы, что делает и процедуру, и порядок уведомления оперативными;
1.4. при необходимости запрашивает у ответчика документы, имеющие отношение к жалобе (п. 11 Инструкции).
2. Порядок рассмотрения: коллегиальный. В Министерстве торговли Республики Беларусь создана комиссия по рассмотрению жалоб; решения принимаются при наличии кворума — не менее половины от общего числа членов комиссии простым большинством голосов. В случае если член комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение (п. 4 Инструкции).
3. Последствия поступления жалобы в Министерство торговли Республики Беларусь:
3.1. заказчик не вправе заключать договор до принятия решения по результатам рассмотрения жалобы (п. 4 ст. 55 Закона);
3.2. процедура государственной закупки приостанавливается на срок не более 30 календарных дней, и данный срок не подлежит продлению.
Но если государственная закупка осуществляется для обеспечения обороноспособности и национальной безопасности Республики Беларусь, функционирования государственных организаций, то срок приостановления процедуры государственной закупки не может превышать срока, определенного заказчиком (организатором) для заключения договора (ст. 56 Закона).
4. Предоставление возражений на жалобу: лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в Министерство торговли Республики Беларусь возражение на жалобу с момента поступления жалобы в срок не позднее чем за 2 рабочих дня до дня ее рассмотрения (п. 3 ст. 55 Закона, п. 13 Инструкции).
5. Срок рассмотрения жалобы: не более 30 календарных дней, а в случае, если государственная закупка осуществляется для обеспечения обороноспособности и национальной безопасности Республики Беларусь, функционирования государственных организаций, — срока, определенного заказчиком (организатором) для заключения договора (п. 14 Инструкции).
6. Последствия игнорирования участия в процедуре рассмотрения жалобы:
6.1. комиссия по рассмотрению жалоб вправе рассмотреть жалобу в отсутствие заявителя, иных участников и лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы (ч. 1 п. 16 Инструкции);
6.2. одновременно рассмотрение жалобы может быть перенесено на более позднюю дату в рамках срока приостановления процедуры государственной закупки по ходатайству заявителя, ответчика, иных участников и лиц, направленному в Министерство торговли Республики Беларусь, в том числе в связи с невозможностью их участия в рассмотрении жалобы по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами (ч. 2 п. 16 Инструкции).
В случае если перенос даты рассмотрения жалобы невозможен, она рассматривается в том числе в случае отсутствия заявителя, ответчика, иных участников и лиц;
6.3. участники и иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы и по неуважительным причинам не принявшие участия в процедуре рассмотрения жалобы, не могут впоследствии обращаться в Министерство торговли Республики Беларусь с жалобой на те же действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта (п. 2 ст. 55 Закона).
Рекомендация: в случае если у заказчика (организатора), иных лиц, чьи права и законные интересы затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, нет возможности прибыть на рассмотрение жалобы, целесообразно направить возражения на жалобу с обоснованием своей позиции по предмету обжалования, для чего приложить документы, сведения, указать ссылки на законодательство, которым руководствовались при проведении процедуры и разработке документов, предоставленных участникам для подготовки предложений.
Процедура рассмотрения жалобы
Заседание комиссии по рассмотрению жалоб проводит ее председатель, а в случае его отсутствия — заместитель председателя комиссии по рассмотрению жалоб, который:
- открывает заседание;
- объявляет состав комиссии по рассмотрению жалоб;
- поручает одному из членов комиссии по рассмотрению жалоб ведение протокола;
- объявляет, какая жалоба подлежит рассмотрению;
- проверяет явку лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, разъясняет им их права и обязанности;
- выясняет вопрос о возможности рассмотрения жалобы;
- определяет последовательность совершения действий при рассмотрении жалобы;
- обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования документов и материалов по жалобе;
- принимает меры по обеспечению надлежащего порядка на заседании комиссии по рассмотрению жалоб.
На заседании комиссии по рассмотрению жалоб:
- заслушиваются лица, участвующие в рассмотрении жалобы;
- заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые отражаются в протоколе заседания;
- исследуются документы и сведения, приложенные к жалобе, размещенные на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке, представленные ответчиком, возражения на жалобу (фактически исследование документов и сведений осуществляется в режиме online в присутствии лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, и членов комиссии);
- заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в рассмотрении жалобы.
Доказательственная база — документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме (п. 18 Инструкции).
Тем самым обеспечивается непосредственность при рассмотрении жалобы, по этой причине и целесообразно представлять заинтересованным лицам возражения на жалобу с приложением документов, сведений, ссылок на законодательство.
По вопросам, возникающим при рассмотрении жалобы в ходе заседания, комиссия по рассмотрению жалоб вправе запрашивать у лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме (п. 19 Инструкции). В случае если для целей получения сведений и документов требуется время, то рассмотрение жалобы может быть перенесено в пределах срока для рассмотрения жалобы (ч. 2 п. 16 Инструкции).
Результаты рассмотрения жалобы
Министерство торговли Республики Беларусь по результатам рассмотрения жалобы вправе принять одно либо несколько из следующих решений:
- обязать совершить действия, применить процедуры либо принять решение, соответствующие законодательству о государственных закупках;
- отменить незаконное решение;
- распорядиться о прекращении процедуры государственной закупки и обязать заказчика (организатора) провести повторную процедуру государственной закупки или в случае, предусмотренном п. 33 приложения к Закону, процедуру закупки из одного источника;
- признать жалобу необоснованной;
- разрешить заключение договора (п. 6 ст. 55 Закона, п. 20 Инструкции).
Рекомендация: фактически любое из приведенных решений требует от заказчика (организатора) совершения тех или иных дальнейших действий, при этом такие действия должны соответствовать законодательству. По этой причине целесообразно участие в рассмотрении жалобы заказчика (организатора), поскольку, в случае если после вынесения решения комиссией у последнего возникнут какие-либо вопросы о дальнейших действиях, с тем чтобы они были правомерными, или содержание решения для него будет непонятным, он может непосредственно у комиссии уточнить содержание решения.
Обязательно: извещение лица, подавшего жалобу, а также лиц, которые извещались о ее поступлении, о принятом решении по результатам рассмотрения жалобы. Извещение о результатах рассмотрения в настоящее время осуществляется путем размещения Министерством торговли Республики Беларусь в течение 5 рабочих дней со дня принятия решения по результатам рассмотрения жалобы соответствующего протокола на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры государственной закупки (ч. 4 подп. 1.15 п. 1 Указа N 590, п. 21 Инструкции).
Важно: принятое комиссией решение по результатам рассмотрения жалобы может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (п. 3 ст. 57 Закона).
Судебный порядок в данном случае предполагает рассмотрение спора судом на основании заявления о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, органа местного управления и самоуправления, иного органа, который не соответствует законодательству и которым нарушаются права и законные интересы юридических лиц, индивидуальных предпринимателей или граждан, а также, что оспариваемый ненормативный правовой акт противоречит законодательному или иному нормативному правовому акту (глава 25 ХПК).
Согласно ч. 2 ст. 48 ХПК дела об оспаривании ненормативных правовых актов республиканских органов государственного управления и иных республиканских органов, не соответствующих закону и затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, отнесены к подсудности Верховного Суда Республики Беларусь (рассматривает указанные дела в качестве суда первой инстанции).
Рассмотрение заявлений об оспаривании ненормативного правового акта и об обжаловании действий (бездействия) относится к отдельному виду судопроизводства, в рамках которого предусмотрено общее правило о том, что такие заявления могут быть поданы в суд, рассматривающий экономические дела, в срок, установленный актами законодательства (ч. 2 ст. 227 ХПК).
И обращаем внимание на то, что в Законе и Инструкции такой срок не установлен.
Типичные спорные вопросы при обжаловании
1. При проведении электронного аукциона заказчик сформулировал требования к предмету закупки в полном соответствии с техническими характеристиками определенного аппарата конкретного производителя.
Комментарий: в соответствии с п. 1 ст. 20 Закона описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета государственной закупки должно давать полное представление о предмете государственной закупки и быть изложено таким образом, чтобы исключить заведомый выбор товаров (работ, услуг), поставляемых или реализуемых иным способом (выполняемых, оказываемых) только одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Если такие ссылки вызваны отсутствием конкретного способа описания требований к предмету государственной закупки, то технические показатели (характеристики) должны содержать слова «или аналог». Тем самым в данном случае необходимо было указание слов «или аналог».
2. Заказчиком при проведении электронного аукциона не выделен лот для субъектов малого и среднего предпринимательства.
Комментарий: в соответствии с п. 1 ст. 31 Закона субъектам малого и среднего предпринимательства гарантируется предоставление возможности участия в процедурах государственных закупок товаров (работ, услуг) по перечню товаров (работ, услуг), процедуры государственных закупок которых проводятся с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — постановление N 778).
Если предмет государственной закупки и его объем (количество) могут распределяться по частям (лотам), формируются части (лоты), одна из которых должна составлять не более 10 процентов объема (количества) этого предмета государственной закупки.
Таким образом, выделение лота для субъектов малого и среднего предпринимательства при фактической возможности разделить предмет закупки на лоты является обязанностью заказчика (организатора).
3. Неверное предоставление справки об отсутствии задолженности (из налогового органа).
Комментарий: в соответствии с Законом для проверки квалификационных данных участник представляет документы и сведения, указанные заказчиком (организатором) в документах, представляемых участнику для подготовки предложения, и удостоверяющие в том числе отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), просроченной задолженности по бюджетным займам и бюджетным ссудам, задолженности по платежам в бюджет в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ранее заключенных договоров в соответствии с законодательством страны, резидентом которой он является, на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения (п. 1 ст. 15 Закона).
Выдача справки налогового органа об отсутствии задолженности на иную дату, чем запрашивал заказчик (организатор), является формальным нарушением и влечет отклонение предложения участника.
4. Заказчиком в протоколе по процедуре закупки не указаны основания для отмены процедуры государственных закупок.
Комментарий: в соответствии с Законом заказчик (организатор) вправе отменить процедуру государственной закупки на любом этапе ее проведения в случае отсутствия финансирования, утраты необходимости приобретения товаров (работ, услуг), возникновения необходимости внесения изменений и (или) дополнений в предмет государственной закупки, требования к составу участников, требования к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены, а также в случае выявления заказчиком (организатором) нарушений при организации и проведении процедуры государственной закупки (п. 5 ст. 21 Закона).
Тем самым в протоколе должны быть указаны основания для отмены процедуры государственных закупок исходя из п. 5 ст. 21 Закона (утрата необходимости, отсутствие финансирования и т.п.).
5. Заказчиком применена преференциальная поправка к предложению участника, который подтвердил сертификатом формы СТ-1 (приложение 2 к Правилам определения страны происхождения товаров, принятым Соглашением о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, заключенным в г. Ялте 20.11.2009) только происхождение части товара.
Комментарий: в соответствии с Законом предмет государственной закупки — товары (работы, услуги), которые определены заказчиком (организатором) для приобретения в рамках одной процедуры государственной закупки (ст. 1).
Преференциальная поправка применяется в случае предложения участником товаров (работ, услуг) происхождения Республики Беларусь и (или) стран, которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в соответствии с международными договорами Республики Беларусь (15%) (абз. 2 ч. 1 подп. 1.7 п. 1 постановления N 778).
При этом происхождение должно быть подтверждено для закупаемого товара. Если он является составным, включает в себя несколько элементов (частей), то подтверждение происхождения соответственно необходимо для всех составных элементов (частей).
6. Заказчиком сформулированы требования к предмету закупки (ремонт), не позволяющие определить количественные критерии и, как следствие, сформировать цену.
Комментарий: в соответствии с законодательством о государственных закупках описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета государственной закупки, включая при необходимости технические спецификации, планы, чертежи и эскизы, а также объем (количество), срок (сроки) и место поставки или приобретения иным способом товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом государственной закупки, должно давать полное представление о предмете государственной закупки и быть изложено таким образом, чтобы исключить заведомый выбор товаров (работ, услуг), поставляемых или реализуемых иным способом (выполняемых, оказываемых) только одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 1 ст. 20 Закона).
Таким образом обеспечивается единообразие при формировании предложений участниками, в том числе условий о цене предложения и предлагаемых услугах (работах) (в количественном или ином выражении, позволяющем участникам определить объем работ и сформировать цену).