1. Анализируя отношения, связанные с рассмотрением международных экономических споров составами международных арбитражей, нельзя не подчеркнуть то обстоятельство, что нет различий между правом, применимым к отношениям сторон, и правом, применимым при вынесении арбитражного решения, иными словами, правом, на основании которого состав арбитража разрешает конкретное дело.
То есть, определяя так называемое применимое право к отношениям сторон, мы тем самым определяем и нормы, применимые к существу спора.
2. В связи с этим интерес представляют конструкция «сверхимперативные нормы» (то есть нормы, которые должны применяться вне зависимости от применимого права) и оговорка о публичном порядке. Однако последние являются применимыми международным арбитражным составом лишь постольку, поскольку он посчитает их применимыми к отношениям сторон и существу спора.
3. При этом, правда, к изложенному вопросу может быть разный подход.
Суть первого из таких подходов заключается в буквальном толковании приведенных в предыдущем пункте конструкций, а именно в том, что, учитывая положения Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985), национальных арбитражных законодательств и регламентов ведущих арбитражных институтов, в основе которых лежит принцип lex arbitri, а не lex fori, можно признать, что никакой из международных арбитражных составов не обязан применять указанные конструкции, однако может их применить, если посчитает их применимыми.
Последнее объясняется тем, что вышеприведенные правовые конструкции, связанные с ограничением применения иностранного права, прежде всего, находят свое отражение в национальных правовых системах и относятся к национальным регуляторам международных частноправовых отношений, а не к регуляторам непосредственно деятельности состава арбитража.
Обязательное же применение изложенных конструкций распространяется, безусловно, на государственные суды того государства, правовая система которого знает такие конструкции.
4. Правда, на вышеизложенные отношения применительно к международным арбитражным составам возможен и иной взгляд (второй подход), суть которого заключается в том, что если соответствующий спор рассматривается на территории государства, которое имеет такие правовые конструкции, то арбитражный состав их должен применять (по аналогии с государственным судом). Но нам данный взгляд не представляется корректным по причине того, что состав международного арбитража не подчинен нормам международного частного права, содержащимся в конкретной национальной правовой системе.
5. Иное относится к регламентации рассматриваемых конструкций международными публичными договорами, которые, по нашему мнению, исходя из общепризнанных принципов международного права должны применять любой состав международного арбитража, конечно же, при условии что соответствующий международный публичный договор регламентирует отношения сторон спора (в частности, конструкция «сверхимперативные нормы» нашла свое отражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям (заключена 14 марта 1978 г.)).
6. По нашему мнению, в отношении применения составом международного арбитража рассматриваемых нами правовых конструкций возможен и третий взгляд (а также четвертый, пятый и т.д.), суть которого заключается в том, что состав международного арбитража, который избрал в качестве применимых коллизионные нормы соответствующей правовой системы, таким образом признал и действие в отношении указанного состава конструкции «сверхимперативные нормы» и оговорки о публичном порядке (или одной из таких конструкций), при условии что такие конструкции (или одна из таких конструкций) известны международному частному праву избранной составом международного арбитража правовой системы.
Иными словами, если арбитражный состав посчитал применимыми определенные коллизионные нормы, то он должен учесть все эти нормы в рамках соответствующей правовой системы, а раз так, то обязан (а не просто может) применять и анализируемые нами правовые конструкции.
7. При выборе одного из вышеприведенных подходов нам представляется последний из них наиболее корректным, хотя, возможно, и первый также имеет право на существование.
8. При переходе к непосредственному определению смысла конструкции «сверхимперативные нормы» нельзя не отметить, что ее суть состоит в применении составом суда (или в определенных случаях, как показано нами, и международным арбитражным составом) указанных норм вне зависимости от принципа автономии воли сторон или действия коллизионного метода в свете особой значимости таких норм (регуляторов отношений) для защиты интересов соответствующего общества и государства.
Таким образом, сверхимперативные нормы должны толковаться как нормы, имеющие настолько важное значение для правовой системы соответствующего государства, что они регулируют отношения сторон вне зависимости от возможности применения каких-либо иных правовых регуляторов.
9. При этом, правда, нельзя не отметить, что ряд правовых систем не поддерживает нормативно указанный подход к конструкции «сверхимперативные нормы».
Так, в частности, ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК Республики Беларусь), которая в белорусском праве должна регламентировать правовую конструкцию «сверхимперативные нормы», составлена таким образом (в силу п. 1 указанной статьи правила раздела VII «Международное частное право» ГК Республики Беларусь, в частности содержащийся в ст. 1124 ГК Республики Беларусь принцип автономии воли сторон договора, то есть возможность выбора сторонами договора, применимого к их отношениям права, не затрагивают действие императивных норм права Республики Беларусь, которые регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права), что при ее буквальном толковании применительно к белорусской национальной системе получается, что состав суда (возможно, состав арбитража) должен применять к отношениям сторон в рамках разрешения споров любые частные императивные нормы белорусского права, в том числе и те, которые не являются основополагающими применительно к определенным отношениям.
При этом в белорусском праве достаточно значительное количество гражданско-правовых отношений регламентируется не диспозитивными, а именно императивными нормами. И при буквальном толковании п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь получается, что состав суда, на который распространяется действие норм белорусского права, должен вне зависимости от принципа автономии воли сторон (коллизионного метода регулирования) применять белорусские нормы во всех случаях, когда соответствующие отношения регламентируются императивно, а не диспозитивно. Тем самым, даже если речь идет об императивных нормах гражданского законодательства Республики Беларусь, регулирующих определенные отношения в рамках того или иного типа (вида) гражданско-правового обязательства, то и тогда (при излагаемом подходе) такие нормы не могут быть исключены сторонами внешнеэкономической сделки; причем ни путем регламентации их отношений в договоре иным образом, чем в белорусском гражданском законодательстве, ни путем указания в договоре на применение к договору иных по сравнению с правом Республики Беларусь норм, которые регулируют соответствующие отношения иначе, чем нормы гражданского права Республики Беларусь.
10. И это без учета того обстоятельства, что императивные нормы публичных отраслей права, регламентирующих валютные отношения, налогообложение, ценообразование, внешнеэкономическую деятельность и т.д., применимы безусловно, учитывая суверенность Республики Беларусь по отношению к своим субъектам. (Кстати, базируясь на п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, также можно прийти к выводу, содержащемуся в настоящем абзаце, так как в соответствии с указанным пунктом не делается разницы между частноправовыми императивными нормами, например содержащимися в ГК Республики Беларусь и других гражданско-правовых законах, и публично-правовыми императивными нормами. И несмотря на то что ст. 1100 содержится в ГК Республики Беларусь и относится к нормам международного частного права Республики Беларусь, последнее не дает однозначной возможности исключения публично-правовых императивных норм из предмета рассматриваемого регулирования. Иными словами, несмотря на определенную логическую проблему, применительно к национально-правовому регулированию мы можем увидеть и в частноправовых законах нормы, относящиеся к иным отраслям права, а раз так, то если буквальное толкование позволяет утверждать наличие отсылки в п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь к любым императивным нормам белорусского права, то при правоприменении может использоваться именно буквальное толкование, т.к. оно не противоречит иным регуляторам соответствующих отношений.)
11. В соответствии с вышеизложенным получается, что при буквальном толковании национальным белорусским законодателем конструкция «сверхимперативные нормы» превращается в конструкцию «просто императивные нормы».
Иными словами, суды (возможно, арбитражные составы), подъюрисдикционные белорусскому праву, должны применять в обязательном порядке не особые нормы, имеющие существенное значение для защиты и охраны интересов государства и общества, а любые императивные нормы правовой системы Республики Беларусь.
12. В отличие от белорусского законодателя, гражданский законодатель Российской Федерации иначе подошел к анализируемому нами явлению и уже в саму норму закона заложил суть именно конструкции «сверхимперативная норма».
Так, часть первая ст. 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК Российской Федерации) предусматривает, что правила раздела «Международное частное право» не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
Из изложенного видно, что российский законодатель требует применения не любых императивных норм законодательства Российской Федерации, а лишь тех, которые действительно имеют существенное значение для правовой системы России.
13. Таким образом, мы хотим подчеркнуть, что конструкция «сверхимперативные нормы» изначально при формировании не была направлена на обязательное применение к внешнеэкономическим сделкам императивных норм соответствующих правовых систем, а была создана с целью недопущения игнорирования особо важных норм соответствующей правовой системы.
При этом нельзя не отметить, что в рамках последнего указанного подхода наблюдается много вариантов толкования анализируемого явления.
Другими словами, учитывая отсутствие точности в определении норм, имеющих особое значение для правовой системы соответствующего государства, каждый правоприменительный орган, в том числе арбитражный состав, может толковать данное явление по своему усмотрению и таким образом придавать ему особое, присущее именно данному органу (арбитражному составу) понимание.
Таким образом, последний излагаемый нами подход делает конструкцию «сверхимперативные нормы» исключительно оценочной и даже во многом зависящей от той ситуации, в которой она используется.
14. Однако буквальное толкование п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, а точнее, тот подход, который можно попытаться вывести, базируясь на указанной норме, представляется нам некорректным и даже противоречащим сути и принципу автономии воли сторон и коллизионного метода регулирования.
Иными словами, при буквальном толковании ст. 1100 ГК Республики Беларусь национальное императивное регулирование соответствующих отношений даже в мельчайших деталях и нюансах становится обязательным и для международного торгового оборота, что как раз «подрывает суть» международного характера такого оборота. То есть, по нашему мнению, нельзя экстраполировать национальную императивность регулирования на императивность регулирования международного торгового оборота.
15. Исходя из изложенного и с учетом применения п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь соответствующими арбитражными составами указанная норма должна толковаться и применяться не буквально, а с учетом описанных выше особенностей международного характера соответствующих отношений.
16. При рассмотрении содержания анализируемой конструкции нельзя не отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 1100 ГК Республики Беларусь при применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь) согласно правилам раздела VII «Международное частное право» ГК Республики Беларусь суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (при этом, правда, суд должен принять во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения).
Тем самым получается, что п. 2 ст. 1100 ГК Республики Беларусь рекомендует суду, используя конструкцию «суд может», другими словами, вправе, но не обязан (а под судом в силу ст. 10 ГК Республики Беларусь понимаются не только государственные суды, но и третейский суд (то есть и состав международного арбитража, который руководствуется нормами белорусского гражданского права)), применять также вне зависимости от согласования сторонами спора императивную норму права иностранного государства (имеется в виду по отношению к Республике Беларусь) в случае, если суд придет к двум следующим выводам: во-первых, право соответствующего иностранного государства имеет тесную связь с рассматриваемыми отношениями; во-вторых, в праве такого иностранного государства соответствующие императивные нормы должны применяться вне зависимости от подлежащего применению права.
17. Что касается ограничений применения иностранного права при разрешении споров в силу наличия оговорки о публичном порядке, то, прежде всего, по поводу данной правовой конструкции необходимо отметить, что определенные национальные правовые системы, в том числе и право Республики Беларусь, предусматривают, что иностранное право не применяется в случае, если его применение противоречит основам правопорядка соответствующего государства.
В этом случае суд (возможно, арбитражный состав) вне зависимости от избранного сторонами применимого права (принципа автономии воли сторон) либо без учета соответствующих коллизионных привязок (действия коллизионного метода) в случае, если он руководствуется нормами соответствующей правовой системы, не будет применять нормы, которые, по мнению суда (возможно, арбитражного состава), противоречат правопорядку соответствующего государства.
18. В связи с вышеуказанным нельзя не отметить, что, например, в праве Российской Федерации применение рассматриваемого ограничения в свою очередь также пытаются ограничить путем указания в части второй ст. 1193 ГК Российской Федерации на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
19. В Республике Беларусь указанное ограничение отсутствует, и ст. 1099 ГК Республики Беларусь просто устанавливает, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами (в этих случаях применяется право Республики Беларусь).
20. При этом в связи с рассматриваемыми отношениями, безусловно, возникает вопрос о том, что понимать под публичным порядком.
Причем указанный вопрос возникает не только в рамках рассматриваемых отношений, но и в связи с применением норм Конвенции Организации Объединенных Наций «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958) (далее — Конвенция о признании арбитражных решений); при этом сложность ответа на данный вопрос заключается в том, что, несмотря на применение указанной правовой конструкции, ее определение в соответствующих актах права практически отсутствует.
В связи с этим при правоприменении и в доктрине присутствует значительное количество различных подходов к определению публичного порядка, что базируется не только на отсутствии точного правового описания явления, но и на достаточной неопределенности самого термина, а раз так, то понятие «публичный порядок» получило ярлык «оценочная категория», в результате чего каждый правоприменительный орган, в том числе государственные суды и составы международных арбитражных судов, толкует его по-разному, при этом считается, что применительно к указанному толкованию значительное влияние оказывают конкретные обстоятельства и конкретная обстановка.
Несмотря на описанное выше, в любом случае, даже если опираться на ту незначительную детализацию, которая есть в легальных регламентациях, речь необходимо вести об основах правопорядка, а раз так, то об основополагающих, скорее, даже не нормах, а именно принципах, которые лежат в основе практически всех отраслей правовой системы соответствующего государства; правда, в определенных случаях речь все-таки можно вести и об основах (принципах) каждой конкретной отрасли права соответствующего государства и, кроме того, об общепризнанных принципах международного права, тем более что последние также, как правило, составляют и основополагающие принципы правовой системы соответствующего государства.
21. Именно указанным в предыдущем пункте, по нашему мнению, и различаются между собой две анализируемые нами правовые конструкции, связанные с ограничением применения иностранного права.
Иными словами, если у обеих рассмотренных нами конструкций единая цель — ограничение применения иностранного права, ее достижение осуществляется все-таки двумя самостоятельными путями, иначе не было бы никакого смысла создавать две конструкции, а можно было бы использовать только одну. Суть же различий в указанных путях заключается в том, что оговорка о публичном порядке, как нами отмечено выше, требует непосредственного применения основополагающих принципов (основ правопорядка) вне зависимости от избранного сторонами применимого права или коллизионного метода регулирования. Иными словами, основы правопорядка отменяют действие указанных выше регуляторов. Что же касается конструкции «сверхимперативные нормы», то, опять же, как нами показано ранее, данные нормы предусматривают также их непосредственное применение вне зависимости от избранного сторонами применимого права или коллизионного метода регулирования. При этом в последнем случае речь идет о непосредственном применении именно основополагающих норм как таковых; в первом же случае применяются не нормы, а именно принципы права, несмотря даже на то, что определенные принципы права могут найти свое внешнее выражение в конкретных правовых нормах.
22. Именно последнее, а также то, что обе рассматриваемые нами конструкции предусматривают применение основ соответствующей правовой системы, приводит к их внешнему сходству вплоть до отождествления (обезличивания), особенно в той ситуации, когда соответствующие принципы права реализуются в рамках норм, которые, безусловно, являются основными или основополагающими.
Кроме того, достаточно сложно различить основополагающую норму и принцип права (а точнее, определенной отрасли права): какие еще нормы за рамками оформляющих принципы права должны относиться к основополагающим?
Точного ответа на поставленный вопрос, конечно же, нет.
С учетом изложенного необходимо признать, что оговорка о публичном порядке и конструкция «сверхимперативные нормы» в определенных случаях при правоприменении могут определяться одними и теми же правовыми регуляторами. Однако в других случаях речь может идти и о разных правовых регуляторах, особенно в той ситуации, когда, например, в рамках белорусского права, исходя из буквального толкования п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, речь можно вести о применении к международным частным отношениям любых императивных норм белорусского права.
23. Исходя из изложенного интерес представляет подход различных правоприменительных органов к анализируемым нами правовым конструкциям, прежде всего к оговорке о публичном порядке.
Суть разнообразных подходов к интересующему нас правовому явлению можно проследить хотя бы на разных подходах иностранных судов к применению основания непризнания и неприведения в исполнение иностранного арбитражного решения ввиду его несоответствия публичному порядку, закрепленному в ст. V Конвенции о признании арбитражных решений, и к отмене арбитражных решений по указанному основанию (то есть в связи с их несоответствием публичному порядку).
23.1. В качестве одного из примеров интересующего нас явления можно рассмотреть судебное постановление Высшего суда провинции Квебек (Канада), вынесенное 8 декабря 2008 г. по делу Louis Dreyfus S.A.S. v. Holding Tusculum B.V. (см. http://www.canlii.org/en/qc/qccs/doc/2008/2008qccs5903/2008qccs5903.html и http://www.canlii.org/en/qc/qccs/doc/2008/2008qccs5904/2008qccs5904.html).
Суть дела заключалась в следующем.
Между сторонами было заключено акционерное соглашение в связи с их участием в немецком акционерном обществе. Споры из данного соглашения передавались на разрешение Арбитражному суду ICC.
Согласно условиям договора при возникновении между сторонами неразрешимых противоречий одна из них должна была выкупить по требованию другой принадлежащие последней акции немецкого акционерного общества.
После возникновения между сторонами акционерного соглашения спора одна из них обратилась в арбитражный суд с требованием вынести заключение о наличии между сторонами неразрешимых противоречий и неисполнении взятых на себя обязательств второй стороной.
Вторая сторона предъявила встречный иск, в котором указала на неисполнение взятых на себя обязательств первой стороной, в том числе на неисполнение так называемых фидуциарных обязанностей.
Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований обеих сторон в связи с тем, что цель заключенного акционерного соглашения оказалась недостижимой. Но при этом арбитражный суд обязал одну сторону выкупить акции немецкого акционерного общества у другой стороны.
Сторона, которую обязали выкупить акции, обратилась в Высший суд провинции Квебек с требованием о частичной отмене арбитражного решения на том основании, что оно не устраивает ни одну из сторон спора и при этом арбитражный состав не предоставил сторонам возможности для изложения своей позиции по важнейшему аспекту дела.
Через определенное время немецкое акционерное общество обанкротилось и арбитражный суд вынес второе решение, в котором указал, что в связи с банкротством данного акционерного общества отношения между сторонами окончательно прекратились и ранее вынесенное решение о принудительном выкупе акций стало неисполнимым.
Сторона, которую арбитражный суд в рамках первого решения обязал выкупить акции, обратилась в Высший суд провинции Квебек с требованием отмены второго решения. В основу указанного требования было положено то, что, по мнению данной стороны, второе решение арбитражный суд вынес, несмотря на то что его полномочия уже были прекращены, а раз так, то он вышел за рамки своей компетенции, нарушил применимые процессуальные нормы и принял решение, противоречащее публичному порядку.
Высший суд провинции Квебек отменил первое арбитражное решение в связи с тем, что, по его мнению, арбитражный суд превысил свои полномочия, когда потребовал выкупа одной стороной у другой стороны акций, базируясь на собственном представлении о том, что является честным и справедливым при сложившихся обстоятельствах.
Высший суд провинции Квебек также посчитал, что первое арбитражное решение противоречит публичному порядку, так как арбитражный суд не уведомил стороны о намерении применить принцип недостижимости цели соглашения и не предоставил им возможности изложить свою позицию по данному поводу.
Высший суд провинции Квебек указал и на то, что, по его мнению, арбитражный суд нарушил процессуальные нормы, регламентирующие его деятельность.
Что касается требования об отмене второго решения арбитражного суда, то Высший суд провинции Квебек не признал доводы стороны, заявившей такое требование, и указал на то, что исключение из принципа окончательности арбитражного решения на основании его несоответствия публичному порядку должно пониматься в узком смысле как относящееся лишь к основным и явным принципам правосудия и справедливости и что принцип res judicata не является частью международного публичного порядка.
При этом второе арбитражное решение после отмены первого арбитражного решения не оказывало практически никакого влияния на отношения сторон.
23.2. Еще одним примером интересующего нас явления является судебное постановление Федерального арбитражного суда Московского округа (Российская Федерация), вынесенное им 18 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/7628-02 (см. «Международный коммерческий арбитраж», 2004 год, N 3).
Суть дела заключалась в следующем.
МКАС при ТПП Российской Федерации рассмотрел спор на основании норм ГК Российской Федерации.
Сторона, в чью пользу не было вынесено арбитражное решение, обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с требованием об отмене арбитражного решения в связи с тем, что оно противоречит публичному порядку Российской Федерации на основании того, что арбитражным составом нарушены принципы, закрепленные в пункте 2 статьи 1, пункте 1 статьи 9, пункте 3 статьи 10, статьях 309 и 328 ГК Российской Федерации.
Федеральный арбитражный суд Московского округа отказал в удовлетворении заявленного требования в связи с тем, что, по мнению суда, ст. 1193 ГК Российской Федерации предусматривает, что нарушение публичного порядка может иметь место лишь в случае применения иностранной правовой нормы, которая противоречит основам правопорядка Российской Федерации. Арбитражный же состав при рассмотрении спора применял нормы законодательства Российской Федерации. А раз так, то уже исходя из данного обстоятельства не мог нарушить публичный порядок Российской Федерации: применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации.