Одной из наиболее авторитетных международных организаций, занимающихся вопросами коллизионного регулирования, является Гаагская конференция по международному частному праву (The Hague Conference on Private International Law). Республика Беларусь является членом Гаагской конференции по международному частному праву (далее – ГКМЧП) с 12 июля 2001 г. и участвует в 8 конвенциях, разработанных и принятых в рамках этой организации.
С 2006 года ГКМЧП ведет работу над документом, посвященным проблемам применимого права в международных коммерческих договорах. В 2011 году рабочей группой ГКМЧП был подготовлен окончательный проект этого документа, получившего рабочее название “Гаагские принципы о выборе права в международных коммерческих контрактах” (“Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts”). Данный документ направлен странам-членам для анализа. Ориентировочно во второй половине 2012 года должно состояться заседание Специальной комиссии правительственных экспертов стран-членов для обсуждения дальнейшей судьбы этого документа.
Не исключено, но маловероятно, что на основе документа “Гаагские принципы о выборе права в международных коммерческих контрактах” (далее – Гаагские принципы) будет принята новая конвенция. В преамбуле Гаагских принципов описаны возможные варианты их применения, в частности к ним относится использование в качестве:
– модели для национального, регионального, наднационального, международного акта;
– ориентира при совершенствовании норм коллизионного права;
– вспомогательного средства для интерпретации действующих норм коллизионного права;
– руководства для судов и арбитражей при решении коллизионных вопросов.
Первые два варианта зависят от действий государств. На наш взгляд, ценность Гаагских принципов заключается в возможности их использования именно в двух последних вариантах. Цель этого документа не в том, чтобы предложить новые коллизионные нормы или изложить по-новому правила их применения. Гаагские принципы разъясняют положения, которые уже прочно вошли в современные источники международного частного права. Так, в Гаагских принципах нашли отражение все аспекты коллизионного регулирования международных коммерческих договоров согласно положениям раздела VII “Международное частное право” Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). В Гаагских принципах нет кардинально новых норм коллизионного права. Вместе с тем есть явное и недвусмысленное раскрытие тех положений, которые на практике вызывают неоднозначное толкование.
По сравнению с выводами современной доктрины международного частного права Гаагские принципы предлагают мало нового. Вопросы, освещенные в этом документе, уже обоснованы в трудах ученых-юристов. Однако неоспоримое практическое значение Гаагских принципов состоит в том, что выводы доктрины подтверждены на таком авторитетном уровне, как ГКМЧП. Суды и арбитражи, стороны, участвующие в процессе, могут обосновывать свой подход к определенному пониманию норм коллизионного регулирования, опираясь на документ авторитетной международной организации.
Гаагские принципы на сегодняшний день состоят всего из 11 статей. Возможно, в ходе обсуждения этого документа на межгосударственном уровне в 2012 – 2013 гг. он будет дополнен. Вместе с тем уже есть документ, который отражает современные тенденции международного частного права и закрепляет положения о том, как следовало бы понимать формулировки законов и других источников коллизионного права. В практике судов и арбитражей уже сейчас могут использоваться положения Гаагских принципов. Сфера применения Гаагских принципов – это только международные коммерческие контракты. Поэтому наибольшую актуальность Гаагские принципы имеют для хозяйственных судов Республики Беларусь и международных коммерческих арбитражей, в частности для Международного арбитражного суда при БелТПП.
Гаагские принципы предлагают следующее решение ключевых вопросов коллизионного регулирования:
1. Автономия воли. Гаагские принципы исходят из широкой и практически ничем не ограниченной свободы сторон договора на самостоятельный выбор применимого права. В частности, в ст. 4.2 данного документа сказано, что не требуется никакой связи между сторонами и сделкой, с одной стороны, и правом, выбранным сторонами, с другой стороны. В ст. 1124 ГК используется такой же подход. Однако есть источники коллизионного права, которые предусматривают иное. Так, согласно ст. 3.3 Регламента N 593/2008 от 17.06.2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (далее – Рим 1), унифицировавшим международное частное право в странах – членах ЕС, установлено такое ограничение: если все элементы договорных отношений во время выбора локализованы в другой стране, не являющейся страной выбранного права, то выбор сторон не мешает применить положения права этой другой страны. Из сопоставления Гаагских принципов, коллизионного права Республики Беларусь и ЕС только в этом вопросе уже сразу следуют два основополагающих вывода:
– коллизионное право Республики Беларусь изначально построено на либеральных принципах регулирования автономии воли, что отвечает современным тенденциям развития международного частного права, поэтому толкование в пользу любого ограничения свободного выбора применимого права сторонами договора нецелесообразно;
– Рим 1 в равной степени регулирует коммерческие и бытовые сделки, Гаагские принципы уточняют коллизионное регулирование только для коммерческих договоров, поэтому вопрос автономии воли в практике хозяйственных судов и международных коммерческих арбитражей должен быть максимально дистанцирован от вмешательства со стороны органа, рассматривающего спор.
Эти два вывода прослеживаются и в других положениях Гаагских принципов об автономии воли. Гаагские принципы повторяют широко признанное правило о том, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно явно следовать из положений контракта или обстоятельств дела. Схожие правила есть в первом предложении ст. 3 Гаагских принципов и в ст. 1124 ГК. Однако смысл предельно четкой формулировки Гаагских принципов в том, чтобы обозначить возможность выведения намерения сторон совершить автономию воли без соответствующих положений в контракте. Тогда как из положений постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 N 21 “О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц” следует, что суд не будет делать вывод в пользу автономии воли, опираясь на обстоятельства дела при отсутствии четких положений контракта. В частности, согласно п. 29 данного постановления при разрешении споров хозяйственный суд вправе применять обычаи международного делового оборота, не противоречащие законодательству Республики Беларусь (в том числе Инкотермс, Принципы УНИДРУА), если стороны прямо договорились об их применении. Гаагские принципы идут по другому пути. В них явно обозначено только одно обстоятельство, которое не свидетельствует об автономии воли, – это наделение суда или арбитража компетенцией рассматривать спор по контракту. Примечательно, что закрепление возможности выведения автономии воли только из обстоятельств является довольно распространенной тенденцией современного международного частного права. Так, согласно ст. 3.1 Рим 1 выбор права сторонами договора должен быть сделан явно или ясно продемонстрирован условиями договора или обстоятельствами дела. Поэтому целесообразно формулировку ст. 1124 ГК “соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности” понимать как допускающую, что автономия воли может вытекать из обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. При этом следует отнести слова “в совокупности” только к словам “обстоятельствами дела”. На практике такой подход:
– будет означать либеральное распространение на отношения сторон международного коммерческого договора норм, которые более отвечают международному характеру этих отношений;
– позволит учитывать весьма распространенные приемы международного коммерческого оборота, когда стороны руководствуются широко известными документами, кодифицировавшими международные обычаи (например, установив между собой соответствующее обыкновение), без отражения этого в контракте.
Большой интерес представляют положения Гаагских принципов о правовой природе соглашения о выборе права. Подчеркивается его автономность от контракта. Гаагские принципы закрепляют свободу формы автономии воли. Применительно к коллизионному праву Республики Беларусь это важно в аспекте обязательной письменной формы внешнеэкономической сделки. Автономия воли не является внешнеэкономической сделкой, поэтому выбор применимого права в отношении внешнеэкономической сделки не должен подчиняться требованиям письменной формы. Положения ст. 4 Гаагских принципов поддерживают такой вывод.
В ст. 5 Гаагских принципов содержатся правила отыскания применимого права к самой автономии воли. Это очень интересный вопрос, поскольку он напрямую не решен в ГК. Однако положения п. 1 ст. 5 не носят достаточно определенный характер. Они предполагают устанавливать гипотетическую волю сторон, поскольку отсылка сделана к праву, которое применялось бы, если бы автономия воли была совершена. Пункт 2 этой статьи более точен и предусматривает, что отсутствие согласия стороны на автономию воли может быть обосновано правом ее постоянного местонахождения.
Автономность соглашения о выборе права закреплена в ст. 6 Гаагских принципов. Эта статья предусматривает, что оспаривание автономии воли невозможно исключительно на основании того, что контракт недействителен.
2. Обратная отсылка. В этом вопросе Гаагские принципы предлагают уникальный подход. Общепризнано исключение обратной отсылки из сферы коммерческих отношений. Гаагские принципы в качестве общего правила следуют такому же подходу, но предоставляют сторонам право совершить автономию воли (ст. 7). Другие источники международного частного права положения об обратной отсылке не формулируют диспозитивно даже при наличии изъятий, как, например, в ст. 1096 ГК.
3. Сфера действия применимого права. Как и большинство действующих источников международного частного права, Гаагские принципы предлагают незакрытый перечень вопросов, которые регулируются обязательственным статутом сделки, т.е. правом, которое определяет содержание договорных отношений. Статья 8 этого документа повторяет многие вопросы, указанные в ст. 1127 ГК, и добавляет к ним:
– распределение бремени доказывания (burden of proof);
– преддоговорные обязательства.
В первом случае речь не идет о процессуальных аспектах рассмотрения дела. Как известно, по вопросам процесса в международном частном праве главенствует коллизионный принцип закон суда – lex fori. Распределение бремени доказывания – это очень важный аспект материально-правового регулирования (см., например, ст. 581, 788, часть вторая ст. 756 ГК), по которому национальное контрактное право нередко содержит значительные расхождения. Решение коллизионного вопроса по распределению бремени доказывания не только создает предсказуемость в отношении выбора применимого права. Соответствующие положения Гаагских принципов очень важны тем, что явно показывают невозможность отнесения бремени доказывания к оговорке о публичном порядке и к другим механизмам международного частного права, ограничивающим применение коллизионных норм и права, к которому они отсылают.
Включение преддоговорных обязательств в обязательственный статут по Гаагским принципам может служить обоснованием для расширительного толкования ст. 1127 ГК, поскольку слова “в частности” в п. 1 этой статьи допускают такой подход. Однако подход Гаагских принципов в рассматриваемом вопросе является довольно неожиданным. В Рим 1 преддоговорные отношения явно и совершенно однозначно исключены из обязательственного статута и отнесены к коллизионным вопросам внедоговорных отношений (см. ст. 1.2 (i) Рим 1).
4. Форма договора. Очень интересный и новый подход в Гаагских принципах установлен применительно к коллизионным вопросам формы договора. Во-первых, эти вопросы отнесены к обязательственному статуту. Во-вторых, они могут быть решены по автономии воли. Такой подход значительно отличается от традиционного разделения коллизионных вопросов формы и содержания договора. Это нашло закрепление в ГК, что явно следует из сопоставления ст. 1116 и 1125. По вопросам формы в Республике Беларусь невозможна автономия воли. В этих вопросах положения Гаагских принципов слишком явно отличаются от действующего коллизионного права Республики Беларусь и не могут быть использованы для целей толкования и восполнения его положений.
В-третьих, нововведения Гаагских принципов в отношении коллизионных вопросов формы касаются расширения возможностей для коллизионной отсылки к разным правопорядкам с тем, чтобы сохранить действительность договора по формальным признакам. Такой аспект учитывается и в коллизионном праве Республики Беларусь. В частности, по ст. 1116 ГК сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права Республики Беларусь. Гаагские принципы в ст. 9 для этой цели вообще предлагают суду или арбитражу применить любое право.
5. Уступка права требования. Это очень сложный вопрос коллизионного регулирования договорных отношений. Перемена кредитора порождает необходимость определить право, регулирующее отношения между:
– кредитором и должником по уступке своего права;
– кредитором и лицом, которому оно уступается;
– новым кредитором и прежним должником.
Наиболее очевидно решение коллизионного вопроса в первой ситуации. Это вопросы обязательственного статута. Об этом четко сказано в подп. 7 п. 1 ст. 1127 ГК. Две другие ситуации заставляют задуматься, может ли не совпадать применимое право, поскольку локализующий фактор для привязок может быть разным.
В ГК нет прямого ответа. В ст. 1216 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК Российской Федерации) коллизионные аспекты уступки права требования решены следующим образом. Право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется заново (предусмотрено применение коллизионных правил пунктов 1 и 2 ст. 1211), но по другим вопросам (допустимость уступки, отношения между новым кредитором и должником) сохраняется коллизионная отсылка к праву, регулирующему договор между первоначальным кредитором и должником. На первый взгляд, правила ст. 10 Гаагских принципов предлагают такой же подход, поскольку в п. 1 и 2 выделены схожие правоотношения, т.е. по объемам ст. 1216 ГК Российской Федерации и ст. 10 совпадают. Отличия в ограничении привязок: ст. 10 Гаагских принципов оперирует только правилом автономии воли. В п. a) ст. 10 Гаагских принципов сказано, что если стороны контракта об уступке выбрали применимое право, то оно регулирует их взаимные права и обязанности, в п. b) этой статьи говорится, что если стороны контракта между должником и кредитором выбрали применимое право, то оно регулирует возможность предъявления уступленного требования к должнику, права нового кредитора в отношении должника, исполнение обязательств должником. Такой усеченный подход ст. 10 Гаагских принципов объясняется в документе, который сопровождает этот документ (Policy Document Regarding Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts). В п. 42 – 43 этого документа отмечается сложность и актуальность коллизионных вопросов неразрывно связанных договорных обязательств по двум и более контрактам (помимо перемены лиц в обязательствах названы суброгация, делегирование полномочий, зачет требований) и необходимость дальнейшей работы в этом направлении. Поэтому ст. 10 Гаагских принципов просто оставила коллизионные вопросы уступки права требования открытыми.
7. Императивные нормы и оговорка о публичном порядке. Последняя статья Гаагских принципов посвящена механизмам международного частного права, которые ограничивают применение коллизионных норм и права, к которому они отсылают. Соответствующие проблемы регулируются ст. 1099 и 1100 ГК. В Гаагских принципах очень четко оговорено ограничение судейского усмотрения по применению императивных предписаний lex fori. Суд вправе исключить применение права, выбранного сторонами, только если такое применение будет явно несовместимо с основополагающими понятиями публичного порядка. Аналогичные разъяснения даны в ст. 21 Рим 1. Применение оговорки о публичном порядке уже получило широкое признание. Так, согласно ст. 1193 ГК Российской Федерации в применении нормы иностранного права может быть отказано в исключительных случаях. В ГК таких уточнений нет. Причина в том, что в Российской Федерации значительно позже, чем в других государствах – участниках СНГ, были приняты нормы о международном частном праве. Третья часть ГК Российской Федерации хоть и схожа по структуре и регулируемым вопросам с ГК, но содержит намного более детальные правила, которые отражают прогрессивное развитие международного частного права.
Прогресс Гаагских принципов в рассматриваемой области состоит также в том, что специально оговорена особенность применения механизмов “императивные нормы” и “оговорка о публичном порядке” в арбитражном производстве. В частности, по правилам ст. 11.5 Гаагских принципов арбитраж может применить эти механизмы в отношении права, выбранного сторонами, только если арбитраж имеет на это полномочия или к нему поступил соответствующий запрос. По признанию разработчиков Гаагских принципов такая формулировка (в ст. 11.5 сказано “if the arbitral tribunal is required or entitled”) не является удачной, однако обойтись вообще без всяких уточнений было невозможно.
Гаагские принципы, безусловно, получат дальнейшее развитие. Однако и в варианте 2011 года этот документ содержит много положений, которые следует учитывать в процессе применения норм коллизионного права. Особое значение Гаагских принципов заключается в том, что коллизионное регулирование уточнено для международных коммерческих контрактов, поскольку это специфические отношения с иностранным элементом и в коллизионном регулировании должно прослеживаться их отличие от обычных гражданско-правовых сделок с иностранным элементом, которые заключаются без целей извлечения прибыли (так называемых бытовых сделок). Очевидны серьезные расхождения Гаагских принципов с коллизионным правом Республики Беларусь по вопросам формы договора. Большинство других положений Гаагских принципов не имеют серьезных препятствий для использования хозяйственными судами и международными коммерческими арбитражами при рассмотрении споров по международным коммерческим договорам с участием белорусских лиц. Особенно это относится к применению положений Гаагских принципов по наиболее важному аспекту международных коммерческих контрактов – автономии воли.