Статьей 13 Конституции Республики Беларусь установлено, что государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантирует равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности.
Государство гарантирует всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Под предпринимательской деятельностью следует понимать самостоятельную деятельность юридических и физических лиц, осуществляемую ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК)).
Приведенное определение содержит ряд признаков, позволяющих отграничить предпринимательство от других видов деятельности физических и юридических лиц. Такое отграничение имеет большое практическое значение, поскольку с наличием или отсутствием в конкретной деятельности признаков предпринимательства связано возникновение или прекращение определенных правовых отношений, регулируемых гражданским, налоговым, административным, уголовным, трудовым и другими отраслями законодательства.
В то же время в соответствии с логикой изложения данного определения можно выделить два основных признака, которые служат исходными аргументами для решения вопроса об отнесении конкретной деятельности к предпринимательской. При этом законной предпринимательской деятельностью может признаваться только та деятельность, которая характеризуется указанными ниже признаками в совокупности.
Первый признак – самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности.
Предпринимательская деятельность признается самостоятельной, когда субъекты предпринимательской деятельности участвуют в гражданском обороте непосредственно, от своего имени (своей волей, в своем интересе) и под свою имущественную ответственность, на свой риск.
Под осуществлением предпринимательской деятельности от своего имени и под свою имущественную ответственность следует понимать, что субъект предпринимательской деятельности все сделки в гражданском обороте заключает по собственному желанию от своего имени для достижения своих интересов и что он за неисполнение обязательств по сделке отвечает перед другой стороной всем своим имуществом в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Под осуществлением предпринимательской деятельности на свой риск следует понимать, что ожидаемый результат от такой деятельности может быть как положительным, так и отрицательным. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не может однозначно предвидеть: добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. Имеется в виду прежде всего предпринимательский риск, т.е. риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов, а также другие предполагаемые события, обладающие признаками вероятности и случайности.
Предпринимательская деятельность не может быть признана таковой в случае отсутствия хотя бы одного из вышеуказанных составляющих (от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность) указанного признака, так как они являются взаимообусловленными и должны иметь место только в совокупности.
Второй признак предпринимательской деятельности – систематичность получения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Деятельность субъекта, которая направлена на систематическое получение прибыли, подразумевает не что иное, как наличие у данного субъекта цели систематически (постоянно, регулярно) получать прибыль от такой деятельности.
Следовательно, получение (извлечение) прибыли является целью предпринимательской деятельности.
Цель получения прибыли должна быть у субъекта в момент начала своей деятельности.
Как следует из положений статьи 1 ГК, не действия, направленные на получение прибыли, должны носить систематический характер, а действия должны быть направлены на систематическое (многократное) получение прибыли.
Прибыль здесь может рассматриваться в превращенной форме прибавочной стоимости, выступающей как превышение доходов от продажи товаров, услуг и т.д. над произведенными затратами, или как разница, возникающая в случае, когда общая выручка превышает общие затраты.
Систематичность отграничивает предпринимательство от других видов экономической деятельности, которые могут приносить прибыль (доход), но не систематически, не постоянно и без специальной направленности.
Предпринимательская деятельность, как и любая другая деятельность по производству и (или) реализации товаров, работ (услуг), направленная на получение доходов (прибыли), независимо от результатов такой деятельности, складывается из некоего определенного ряда действий, их системы.
Разовые, единичные действия, предметом которых могут выступать конкретные материальные блага (вещи, в том числе имущество, работы и др.), не могут рассматриваться как предпринимательская деятельность.
Так, продажа личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или выполнение поручений за плату и т.п. не является предпринимательством, и в данном случае нельзя требовать государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера (даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок). Если гражданин продает свое имущество в силу затруднительного материального положения или вследствие ненадобности имущества, это не является предпринимательской деятельностью, т.к. в данном случае гражданин продает свое имущество не с целью извлечения прибыли.
Также не является предпринимательской деятельностью и деятельность юридического лица, индивидуального предпринимателя, не направленная на систематическое получение прибыли, в том числе выполнение работ или услуг, используемых для собственного потребления.
Исходя из всего вышеизложенного деятельность признается предпринимательской при наличии в совокупности следующих признаков:
- деятельность является самостоятельной (осуществляется юридическим или физическим лицом в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность);
- деятельность направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, выполнения работ или оказания услуг.
Предпринимательскую деятельность необходимо отличать от иной деятельности, которая по своим целям, содержанию, характерным признакам, субъектному составу не является предпринимательской. В частности, для правильной оценки деятельности физического лица в качестве предпринимательской деятельности необходимо учитывать, что занятие предпринимательской деятельностью является одной из составляющих содержания правоспособности гражданина (статья 17 ГК).
Содержание гражданской правоспособности отнюдь не ограничивается перечнем прав, установленных в статье 17 ГК. Здесь названы лишь наиболее важные с позиции законодателя права и обязанности. Гражданину может принадлежать и множество других имущественных и личных неимущественных прав, прямо не запрещенных правовыми актами и не противоречащих общим началам гражданского права. Например, наряду с индивидуальной предпринимательской деятельностью гражданин может заниматься и иными видами деятельности (трудовой, творческой и др.), не запрещенными законом, совершать любые сделки, не противоречащие законодательству.
Так, предпринимательскую деятельность нельзя расценивать как таковую в случаях, когда индивидуальный предприниматель в гражданско-правовых договорах выступает как физическое лицо, а не как индивидуальный предприниматель в рамках своей предпринимательской деятельности.
Как следует из содержания части 4 пункта 1 статьи 1 ГК, к предпринимательской деятельности не относится:
- ремесленная деятельность;
- деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма;
- деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений;
- разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством;
- адвокатская деятельность, частная нотариальная деятельность;
- деятельность физических лиц, осуществляемая ими самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам по оказанию услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции, дроблению зерна, выпасу скота, репетиторству, чистке и уборке жилых помещений, дневному уходу за детьми, сдаче внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания.
Статьей 22 ГК предусмотрено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Порядок регистрации создаваемых (реорганизуемых) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей предусмотрен Положением о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 “О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования”.
Для того чтобы легально приступить к осуществлению некоторых видов предпринимательской деятельности, недостаточно только факта государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Речь идет о видах деятельности, являющихся лицензируемыми.
В случае, когда для осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с перечнем видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии), и уполномоченных на их выдачу государственных органов и государственных организаций (приложение 1 к Положению о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденному Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 “О лицензировании отдельных видов деятельности” (далее – Положение N 450)) необходимо такое разрешение (лицензия), соискатель лицензии (субъект предпринимательской деятельности) либо его уполномоченный представитель обращается за выдачей такого разрешения (лицензии) в соответствующий лицензирующий орган.
Под лицензией следует понимать выдаваемое соискателю лицензии специально уполномоченным органом государственного управления или местного самоуправления (лицензирующим органом) специальное разрешение на осуществление вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.
Условия и порядок выдачи лицензии по отдельным видам деятельности установлены Положением N 450.
Пунктом 3 Положения N 450 установлено, что осуществление деятельности, а также работ и (или) услуг, указанных в вышеприведенном перечне, без лицензии является незаконным и запрещается.
От предпринимательской деятельности, обладающей совокупностью признаков, указанных в пункте 1 статьи 1 ГК, необходимо отличать незаконное предпринимательство, признаваемое правонарушением. В зависимости от степени общественной опасности и размера причиненного ущерба данное правонарушение влечет административную или уголовную ответственность.
Ниже рассмотрим случаи, когда за осуществление незаконной предпринимательской деятельности наступает административная ответственность.
Статья 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) предусматривает ответственность за осуществление незаконной предпринимательской деятельности в следующих случаях:
- предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих деяниях нет состава преступления (часть 1 статьи 12.7 КоАП);
- предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, если в этом деянии нет состава преступления (часть 1-1 статьи 12.7 КоАП);
- осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается (часть 2 статьи 12.7 КоАП);
- занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь (часть 3 статьи 12.7 КоАП);
- осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии) (часть 4 статьи 12.7 КоАП).
В соответствии с частью 2 статьи 3.2 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП) дела, предусматривающие ответственность по частям 1 – 2, 4 статьи 12.7 КоАП, рассматривает хозяйственный суд.
В соответствии с частью 1 статьи 3.7 ПИКоАП дела, предусматривающие ответственность по части 3 статьи 12.7 КоАП, рассматривают органы Комитета государственного контроля Республики Беларусь.
1. Ответственность по части 1 статьи 12.7 КоАП наступает, когда предпринимательская деятельность осуществляется:
а) без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.
Под осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, следует понимать осуществление предпринимательской деятельности без получения специального разрешения (лицензии) до момента его получения, до наступления или по истечении срока его действия, при приостановлении, прекращении его действия, при его аннулировании, при осуществлении деятельности, не указанной в специальном разрешении (лицензии), в иных случаях постоянного или временного отсутствия специального разрешения (лицензии);
б) с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях).
Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), следует понимать осуществление предпринимательской деятельности при наличии специального разрешения (лицензии), но с нарушением предусмотренных в нем правил и условий осуществления видов деятельности.
Административная ответственность по части 1 статьи 12.7 КоАП наступает только в тех случаях, когда в вышеуказанных деяниях нет состава преступления.
Следует помнить, что в соответствии с пунктом 14 Положения N 450 лицензия выдается на конкретный вид деятельности с указанием работ и (или) услуг, составляющих этот вид деятельности. Следовательно, осуществление лицензиатом не указанных в лицензии работ и услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является незаконным и может квалифицироваться как нарушение части 1 статьи 12.7 КоАП.
Например, осуществление международных автомобильных перевозок пассажиров лицом, имеющим лицензию на деятельность в области автомобильного транспорта, однако составляющим видом деятельности лицензии указано только выполнение международных автомобильных перевозок грузов.
Субъектами административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 12.7 КоАП, являются физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, или юридические лица.
Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое специальное разрешение (лицензия) для данного вида деятельности обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, требующих лицензирования.
Из анализа объективной стороны данного правонарушения следует, что ключевой его составляющей выступает предпринимательская деятельность.
Соответственно объектом правонарушения является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.
При квалификации правонарушения по части 1 статьи 12.7 КоАП необходимо исходить из того, что лицензирование – это мероприятие, связанное с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании.
При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 12.7 КоАП, необходимо исходить из того, что в соответствии с частью 2 пункта 3 статьи 45 ГК право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия, если не предусмотрено иное, а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).
На практике от состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 12.7 КоАП, затруднительно отграничить правонарушения, предусмотренные статьей 23.56 “Нарушение законодательства о пожарной безопасности” и статьей 23.57 “Нарушение условий и правил осуществления охранной деятельности” КоАП, выразившиеся в осуществлении деятельности по обеспечению пожарной безопасности и деятельности по охране принадлежащего субъекту имущества без наличия на то специального разрешения (лицензии).
Необходимо помнить, что часть 1 статьи 12.7 КоАП предусматривает административную ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, осуществляемую без лицензии.
Вместе с тем исходя из положений статьи 1 ГК лицензируемая деятельность по обеспечению пожарной безопасности не может быть квалифицирована как предпринимательская, поскольку не направлена на систематическое получение прибыли.
Согласно статье 14 Закона Республики Беларусь от 15.06.1993 N 2403-XII “О пожарной безопасности” лицензирование деятельности в области пожарной безопасности введено в целях обеспечения соблюдения требований к эксплуатируемым объектам. Ответственность за нарушение требований законодательства о пожарной безопасности предусмотрена статьей 23.56 КоАП.
Правонарушение, предусмотренное указанной нормой права, направлено против порядка управления, и его объектом является законодательство о пожарной безопасности. Деятельность по обеспечению пожарной безопасности не является предпринимательской, поскольку не имеет своей целью извлечение прибыли и не предназначена для других лиц, а используется для собственных нужд.
Аналогичным образом от правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 12.7 КоАП, отграничивается и правонарушение, предусмотренное статьей 23.57 КоАП.
Правонарушение, предусмотренное указанной статьей, также направлено против порядка управления, и его объектом является установленный порядок осуществления охранной деятельности. Производство охраны собственных объектов не является предпринимательской деятельностью, так как не направлено на систематическое получение прибыли, не предназначено для других лиц, используется для собственного потребления.
Поэтому действия лица, выразившиеся в осуществлении деятельности по охране собственного имущества без наличия лицензии, не подлежат квалификации по части 1 статьи 12.7 КоАП.
2. Административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, если в этом деянии нет состава преступления, предусмотрена частью 1-1 статьи 12.7 КоАП.
Указанная часть статьи 12.7 КоАП содержит два состава административного правонарушения:
а) предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации.
Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее – ЕГР) отсутствует запись о создании соответствующего юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись об исключении субъекта хозяйствования (юридического лица, индивидуального предпринимателя) из ЕГР.
Субъектами указанного административного правонарушения могут быть физические лица, осуществляющие деятельность без государственной регистрации либо при наличии записи в ЕГР об исключении субъекта хозяйствования из ЕГР.
Объективная сторона административного правонарушения, выраженного в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации, состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации, когда для ее осуществления необходима такая регистрация.
Объектом правонарушения является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.
Для решения вопроса, имеется ли в действиях лица состав административного правонарушения в виде осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации, в первую очередь проверяется, содержатся ли в действиях лица признаки предпринимательской деятельности, а именно можно ли усмотреть в этих действиях направленность на систематическое получение прибыли.
При оценке такой направленности действий физического лица принимаются во внимание следующие доказательства: акты контрольной закупки; письменные официальные предупреждения государственным органом физического лица о недопустимости осуществления им незаконной предпринимательской деятельности; пояснения лиц, оплативших товары (работы, услуги); расписки в получении денежных средств; акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг); размещение рекламных объявлений в прессе; выставление образцов товаров в месте их продажи, закупка большого количества товаров, оборудование мест для их хранения либо использование в качестве склада жилого помещения, сараев, гаражей и т.п.
Как было сказано ранее, извлечение прибыли – это цель предпринимательской деятельности, но не обязательно ее результат. Следовательно, отсутствие прибыли не влияет на квалификацию данного правонарушения, актуальным является осуществление деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.
Если количество или ассортимент вещей, объем работ (услуг) не свидетельствуют о направленности действий лица на систематическое получение дохода, данный вид деятельности не может квалифицироваться по части 1-1 статьи 12.7 КоАП.
Следовательно, решая вопрос, образуют ли действия гражданина, не являющегося предпринимателем, состав административного правонарушения в виде осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации, орган, ведущий административный процесс, и судья, рассматривающий поступившее к нему административное дело, должны проверить, содержатся ли в действиях гражданина признаки предпринимательской деятельности, указанные в пункте 1 статьи 1 ГК: совершал ли гражданин активные действия от своего имени в сфере гражданского оборота в виде изготовления, переработки, приобретения вещей для их последующей продажи; можно ли усмотреть в этих действиях направленность на систематическое получение дохода; отсутствовала ли у гражданина цель изготовить, переработать или приобрести вещь (исполнить работу, оказать услугу) для себя лично, для своего домашнего хозяйства, для своих близких родственников.
Приведем пример из судебной практики.
Хозяйственный суд рассмотрел дело об административном правонарушении в отношении гражданина, который, не обладая статусом индивидуального предпринимателя, в помещении приемного отделения больницы реализовывал косметические изделия (тальк, дезодорант, лак для ногтей, косметические наборы), но доход не получил, так как его действия были пресечены сотрудниками налоговой инспекции. Руководствуясь частью 1-1 статьи 12.7 КоАП, суд подверг гражданина административному штрафу, указав, что выставленные для продажи товары приобретены гражданином не для собственного потребления, а для их перепродажи и получения дохода, поэтому в действиях гражданина присутствуют признаки предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации;
б) предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.
Объективная сторона данного правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации, когда для ее осуществления необходима такая регистрация, и без специального разрешения (лицензии), если такое специальное разрешение (лицензия) для данного вида деятельности обязательно.
Субъектами административного правонарушения являются физические лица.
Объектом правонарушения является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.
Состав данного административного правонарушения предусматривает одновременно совершение двух деяний:
– осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации (см. выше);
– осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (см. выше).
Рассмотрим пример из судебной практики.
Хозяйственным судом Г-ой области гражданин Ф. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1-1 статьи 12.7 КоАП, которое выразилось в заготовке (закупке), продаже лома и отходов черных и цветных металлов.
Согласно протоколу об административном правонарушении гражданин Ф. без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии) с целью систематического получения прибыли осуществлял реализацию цветных металлов, получив доход в размере 100000 руб. Согласно протоколу осмотра в автомобиле находилось для реализации 6042 кг цветного металла на сумму 10074060 руб.
Исследовав материалы административного дела, оценив представленные доказательства, суд постановил подвергнуть гражданина Ф. штрафу в доход государства в размере 10 базовых величин с конфискацией цветного металла в количестве 6042 кг на сумму 10074060 руб.
Необходимо отметить, что за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), в случае получения дохода от такой деятельности в крупном (в двести пятьдесят и более раз превышающем размер базовой величины) или особо крупном (в тысячу и более раз превышающем размер базовой величины) размере предусмотрена уголовная ответственность по статье 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
3. Административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается, предусмотрена частью 2 статьи 12.7 КоАП.
Объективная сторона данного правонарушения состоит в занятии деятельностью, которая запрещена и (или) признана незаконной законодательными актами.
Субъектами административного правонарушения могут быть физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, или юридические лица.
Следует отметить, что санкция части 2 статьи 12.7 КоАП предусматривает не только применение основного вида наказания – штрафа, но и обязательную конфискацию дохода, полученного в результате незаконной и (или) запрещенной деятельности.
При квалификации правонарушения по части 2 статьи 12.7 КоАП необходимо помнить, что норма указанной части статьи 12.7 КоАП предполагает ответственность за осуществление деятельности, которая признана незаконной и (или) запрещается в соответствии с законодательными актами. Законом Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З “О нормативных правовых актах Республики Беларусь” к числу законодательных актов отнесены Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь. Соответственно меры ответственности, предусмотренные частью 2 статьи 12.7 КоАП, могут быть применены только за осуществление предпринимательской деятельности, признанной незаконной и (или) запрещенной указанными актами.
Квалификация и привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 12.7 КоАП за осуществление деятельности, которая запрещена законодательными актами, возможны лишь при условии, что совершение запрещенного законодательными актами деяния не образует самостоятельного состава административного правонарушения, предусмотренного КоАП.
Исходя из практики привлечения хозяйственными судами субъектов хозяйствования по части 2 статьи 12.7 КоАП, как правило, большинство таких правонарушений допущены индивидуальными предпринимателями и выразились в реализации товаров в торговых объектах с привлечением наемных работников, не являющихся членами их семьи и близкими родственниками, поскольку частью 2 пункта 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 “О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности” установлено, что деятельность индивидуального предпринимателя с 1 января 2008 г. может осуществляться только с привлечением членов семьи и близких родственников (супруга (супруги), родителей, детей, усыновителей, усыновленных (удочеренных), родных братьев и сестер, деда, бабки, внуков).
В соответствии с частью 3 пункта 2 упомянутого Указа предпринимательская деятельность с нарушением указанных условий ее осуществления запрещается.
Признавая индивидуальных предпринимателей виновными в совершении правонарушения и привлекая их к административной ответственности по части 2 статьи 12.7 КоАП, суд исходит из того, что факт осуществления запрещенной деятельности подтверждается протоколами об административном правонарушении, актами проверок и актами контрольных закупок, протоколами опроса продавцов.
4. От осуществления запрещенной законодательными актами деятельности следует отличать занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь.
Так, статьей 22 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 N 204-З “О государственной службе в Республике Беларусь” установлены ограничения, связанные с государственной службой.
В частности, в подпункте 1.1 пункта 1 приведенной статьи указано, что государственный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, оказывать содействие близким родственникам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя служебное положение, а также быть представителем третьих лиц по вопросам, связанным с деятельностью государственного органа, служащим которого он является либо подчиненного и (или) подконтрольного ему.
Абзацем 2 части 1 статьи 17 Закона Республики Беларусь от 20.07.2006 N 165-З “О борьбе с коррупцией” установлено, что государственное должностное лицо не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично либо через доверенных лиц, оказывать содействие супругу (супруге), близким родственникам или свойственникам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя служебное положение, быть представителем третьих лиц по вопросам, связанным с деятельностью государственного органа, иной организации, служащим (работником) которого (которой) оно является, либо подчиненного (подчиненной) и (или) подконтрольного (подконтрольной) ему (ей) государственного органа, иной организации, а также выполнять иную оплачиваемую работу, не связанную с исполнением служебных (трудовых) обязанностей по месту основной службы (работы) (кроме преподавательской, научной, культурной, творческой деятельности и медицинской практики), если иное не установлено Конституцией Республики Беларусь.
Из вышеизложенного следует, что для государственных служащих и приравненных к ним лиц установлен запрет на занятие любыми видами предпринимательской деятельности.
Ответственность за занятие такой деятельностью предусмотрена частью 3 статьи 12.7 КоАП.
Объективная сторона правонарушения состоит в занятии предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь.
Субъектами данного административного правонарушения являются физические лица.
Объектом правонарушения является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.
5. Ответственность по части 4 статьи 12.7 КоАП наступает, когда деятельность осуществляется без специального разрешения (лицензии) в сфере игорного бизнеса. Указанная норма КоАП является специальной нормой по отношению к части 1 статьи 12.7 КоАП.
Субъектами административного правонарушения могут быть индивидуальные предприниматели или юридические лица.
Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии).
Объектом правонарушения является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса.
Порядок осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса установлен Положением об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 N 9 (далее – Положение N 9).
Государственным органом, уполномоченным выдавать специальное разрешение (лицензию) в сфере игорного бизнеса, с 01.01.2011 является Министерство по налогам и сборам Республики Беларусь.
Нарушение порядка осуществления игорного бизнеса, организация и проведение запрещенных азартных игр квалифицируются по статье 12.11 КоАП.
Пунктом 6 Положения N 9 предусмотрено, что деятельность в сфере игорного бизнеса осуществляется субъектами предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии), выданного в соответствии с законодательством о лицензировании.
Деятельность в сфере игорного бизнеса, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), квалифицируется по части 4 статьи 12.7 КоАП.
Приведем пример из судебной практики.
По результатам проверки соблюдения ЗАО законодательства о лицензировании в сфере игорного бизнеса в отношении этого юридического лица налоговый орган составил административный протокол по части 4 статьи 12.7 КоАП по факту осуществления ЗАО лицензируемого вида деятельности без специального разрешения (лицензии), которое до проведения налоговой проверки было аннулировано. Хозяйственный суд признал ЗАО виновным в совершении вмененного ему административного правонарушения, наложив взыскание в виде штрафа с конфискацией игрового оборудования и денежных средств, являвшихся ставкой в игре.