Выход на новые рынки для субъекта хозяйствования всегда связан с определенным риском. Один из таких рисков – незнание конъюнктуры рынка и отсутствие наработанной клиентской базы в определенном регионе. Среди способов его минимизации можно выделить вступление в отношения торгового посредничества.
Теория права выделяет несколько видов торгового посредничества, поскольку несколько различных правовых явлений фактически направлены на один экономический результат – продвижение товаров на новые рынки. К видам экономического торгового посредничества можно отнести:
1. Договор случайного (“чистого”) посредничества – договор с посредником, который время от времени оказывает содействие в бизнесе, в частности услуги по передаче информации о третьей стороне, о конкретной сделке или иной информации, услуги по вступлению в контакт с третьей стороной, содействие во время переговоров и исполнения, иные услуги.
В белорусском праве данный договор не поименован, хотя может реализоваться посредством заключения договора возмездного оказания услуг. Тем не менее в международном торговом обороте он достаточно распространен, что привело к урегулированию рассматриваемых правоотношений посредством разработки Международной торговой палатой (далее – МТП) Типового контракта случайного посредничества (публикация МТП N 619).
2. Дистрибьюторское (дилерское) соглашение – контракт, в котором покупатель-перепродавец отвечает за маркетинг товаров поставщика на определенной территории. Такие договоры, как дистрибьюторский и дилерский, также прямо не поименованы в белорусском праве. Однако Положение о товаропроводящей сети белорусских организаций за рубежом, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24 февраля 2012 г. N 183, содержит определения дистрибьютора и дилера, что позволяет сделать вывод о предмете этих договоров в понимании законодателя и их разграничении.
По нашему мнению, разделение дилерства и дистрибьюции не оправданно. Из буквального толкования понятия “дистрибьютор” следует, что дистрибьютор приобретает товары у производителя, а это влечет переход права собственности. Возникает вопрос: каким образом дистрибьютор в дальнейшем может заключить договор купли-продажи приобретенного товара с конечным потребителем от имени принципала?
В этом плане более взвешенным представляется закрепленный в Типовом дистрибьюторском контракте (публикация МТП N 518) подход, согласно которому предмет указанного договора – это обязанность дистрибьютора (дилера) от собственного имени и на собственный риск продавать и продвигать на определенных рынках в определенных объемах товары, периодически приобретаемые у производителя, а также создавать и поддерживать сбытовую сеть, обеспечивающую техническое обслуживание продаваемых товаров. В свою очередь производитель обязуется продавать свои товары на этом рынке только дистрибьютору (дилеру).
3. Договор франчайзинга (комплексной предпринимательской лицензии). Франчайзинг не является торговым представительством в юридическом смысле. Однако сбытовой франчайзинг в том понимании, в котором он закреплен в Типовом контракте международного франчайзинга (публикация МТП N 557), имеет элементы экономического торгового посредничества. Такой договор регламентирует распространение товаров в обмен на финансовую компенсацию. Франчайзи предоставляется право, связанное либо со сбытом изделий, производимых (поставляемых) франчайзером (назначенным им поставщиком), либо с предоставлением услуг (обычно оказываемых франчайзером) под его товарным знаком и с использованием его коммерческого ноу-хау. Именно элемент использования объектов промышленной собственности выделяет договор франчайзинга из остальных видов торгового посредничества.
К торговому представительству по юридическому признаку относят агентские соглашения в широком смысле этого термина (включая договоры комиссии, поручения, консигнации и агентские соглашения). Основная особенность таких договоров (в частности, предусмотренных ГК договоров комиссии и поручения) заключается в том, что торговый представитель действует на основании конкретных поручений принципала за вознаграждение.
При заключении договора комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за его счет. Комитент может быть не раскрыт в договоре купли-продажи. Комитент имеет право собственности на товар до тех пор, пока этот товар не продан покупателю. Деньги, уплаченные за товар покупателем, принадлежат комитенту, за исключением вознаграждения комиссионера.
В соответствии с договором поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Чаще всего поверенный действует на основании доверенности, а доверитель в договорах купли-продажи выступает стороной с соответствующими правами и обязанностями.
Агентский договор и договор консигнации в праве Республики Беларусь прямо не поименованы. Агентирование, с одной стороны, сочетает признаки договоров поручения и комиссии, а с другой – близко позициям англо-американского права. По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала, т.е. агент может действовать и как комиссионер, и как поверенный. Еще одним важным отличием агентского договора является то, что агент вправе, помимо прочего, совершать в пользу принципала фактические действия (например, маркетинг товаров, охрану объектов интеллектуальной собственности принципала и иное), а не только сделки как комиссионер и юридические действия как поверенный.
В международном обороте агентский договор был урегулирован в Типовом коммерческом агентском контракте (публикация МТП N 496), который предусматривает деятельность агента в качестве самостоятельного коммерсанта. Его действия носят международный характер и направлены на продажу товара на согласованной договорной территории. Функции агента обычно ограничены сбором заказов у покупателей для принципала. При намерении сторон расширить полномочия агента специально должно быть достигнуто соглашение, а агенту предоставлены на это полномочия.
Помимо прочего, на агента может быть возложено обязательство выполнить фактические действия в пользу принципала. В силу того что продвижение товара на новые рынки непосредственно зависит от рекламных мероприятий, в Типовом коммерческом агентском контракте обращается внимание сторон на необходимость согласования проведения совместной рекламы и ее содержания, а также проводимой агентом рекламы, организации ярмарок и выставок товаров. Агент обязан убедиться в платежеспособности покупателей, проинформировать принципала о любых нарушениях его исключительных прав на объекты промышленной собственности.
Типовой коммерческий агентский контракт может применяться и к отношениям консигнации, которая предполагает наличие у агента склада в ином государстве, нежели место основных экономических интересов принципала. Консигнатор принимает товары на хранение от консигнанта, хранит их на своем складе и реализует третьим лицам от своего имени или от имени консигнанта, а также распоряжается в соответствии с его указаниями.
Основные различия между вышеназванными договорами приведены в таблице.
|
Показатель |
Договор комиссии |
Договор поручения |
Агентский договор (договор консигнации) |
|
Агент действует |
От своего имени |
От имени принципала |
Как от имени принципала, так и от своего имени |
|
Право совершать юридические или фактические действия |
Комиссионер вправе осуществлять не все юридические действия, а только сделки |
Поверенный осуществляет только юридические действия |
Агент совершает как юридические, так и фактические действия |
|
Права по сделке, совершенной агентом |
Возникают у комиссионера |
Возникают у принципала |
Если агент действует от имени принципала, то права возникают у принципала, если от своего имени – то у него самого |
|
Обязанность принципала выдать доверенность агенту |
Отсутствует |
Есть |
Если агент действует от имени принципала, то принципал обязан выдать ему доверенность |
Валютное регулирование
В Республике Беларусь строгое регулирование использования иностранной валюты, поступающей на счета белорусских компаний, предусмотрено Указом Президента Республики Беларусь от 17 июля 2006 г. N 452 “Об обязательной продаже иностранной валюты”. Введена обязательная продажа 30% поступившей суммы валютной выручки.
В случае если агент – белорусская компания, которая продает товары иностранным покупателям, на нее будет распространяться данное положение. Обязательная продажа валюты не требуется, если поступившая на счет агента иностранная валюта перечислена в течение 30 дней согласно договорам поручения (комиссии) с нерезидентами в ходе осуществления белорусским субъектом хозяйствования посреднической деятельности, непосредственно связанной со сделками, по которым получена выручка в иностранной валюте. По нашему мнению, это положение можно применить и в случае, если белорусский агент действует на основании агентского соглашения, т.к. при продаже товаров агент вправе действовать как поверенный по договору поручения либо как комиссионер по договору комиссии.
Требования Указа Президента Республики Беларусь от 27 марта 2008 г. N 178 “О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций” применяются к отношениям, возникающим между принципалом и агентом, один из которых резидент, а второй – нерезидент (при этом для завершения внешнеторговой операции по экспорту услуг агента-резидента установлен более продолжительный, в отличие от общего, срок – 120 дней), а также между агентом и третьим лицом, когда агент совершает в пользу принципала сделку от своего имени.
Данный Указ применяется только к отношениям, возникающим из внешнеторговых договоров, и не применяется, когда агент-резидент, действуя в соответствии с договором поручения и выданной доверенностью, заключает договор от имени принципала-нерезидента с третьим лицом-нерезидентом. В этом случае, хотя договор с третьим лицом-нерезидентом подписывает агент-резидент, договор фактически заключается между принципалом-нерезидентом и третьим лицом, т.к. ст. 861 ГК предусматривает, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.
Налогообложение доходов иностранных организаций
Если иностранный принципал действует на территории Республики Беларусь через агента, то такая деятельность в некоторых случаях может быть признана в качестве постоянного представительства иностранной организации для целей обложения налогом на прибыль в Республике Беларусь.
Часто на практике возникают вопросы, связанные с налогообложением доходов нерезидента, полученных по агентским соглашениям. Статья 146 Налогового кодекса Республики Беларусь выделяет два объекта обложения налогом на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельности в Республике Беларусь через постоянное представительство:
1) доходы от реализации на территории Республики Беларусь товаров на условиях договоров поручения, комиссии и иных аналогичных гражданско-правовых договоров.
Облагаемый налогом доход возникнет, только если реализуемые агентом товары находятся на территории Республики Беларусь и не транспортируются или если в момент начала транспортировки находятся на территории Республики Беларусь. Например, налог на доходы с учетом вышеизложенного будет возникать тогда, когда иностранный принципал передал товар белорусскому агенту, который ввез его в Беларусь, потом заключил договор поставки и отгрузил третьему лицу уже с территории Республики Беларусь.
В то же время обязанность по уплате налога на доходы у иностранного принципала не возникает в том случае, если товар, проданный белорусским агентом, сразу отгружается с территории иностранного государства белорусскому покупателю, т.е. местом реализации не является Республика Беларусь;
2) доходы от оказания посреднических услуг.
Для целей налогообложения посредническими признаются услуги по содействию в установлении контактов и в заключении сделок между производителями и потребителями, продавцами и покупателями, а также услуги комиссионеров (поверенных) и иных лиц, действующих на основании договоров комиссии, поручения и иных аналогичных гражданско-правовых договоров. Таким образом, белорусский принципал при выплате вознаграждения иностранному агенту будет обязан удержать налог на доходы из этих сумм.
Налог на доходы иностранных организаций уплачивается по ставке 15%. Данная ставка может быть снижена или доход может быть освобожден от налогообложения, в случае если между государством иностранного агента и Республикой Беларусь заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, предусматривающее соответствующие положения.
Напомним, что по состоянию на май 2012 г. Республика Беларусь имеет соглашения об избежании двойного налогообложения с 65 государствами.