Нередко договор строительного субподряда содержит условие о том, что генеральный подрядчик оплачивает субподрядчику работы после того, как получит средства от заказчика. Таким способом генеральный подрядчик стремится переложить риск неплатежа со стороны заказчика на субподрядчика, в том числе в ситуациях, когда субподрядчик своевременно и качественно выполнил все работы. В хозяйственных судах Республики Беларусь подобные условия неоднократно становились предметом спора <1>. Их правомерность с точки зрения белорусского законодательства обсуждалась практикующими юристами <2>.
<1> См., к примеру, решения хозяйственного суда г. Минска от 16 января 2006 г. по делу N 684-15/05 и от 15 мая 2009 г. по делу N 194-15/09, решение хозяйственного суда Могилевской области от 9 января 2006 г. по делу N 397-5/2005.
<2> Например: Тарасов, А.В. Отлагательные условия в договоре субподряда / А.В.Тарасов // ИБ “Консультант Плюс: Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск” [Электронный ресурс] / ООО “ЮрСпектр”. – Минск, 2012; Бобков, А.В. Правовое регулирование строительной деятельности / А.В.Бобков // ИБ “КонсультантБухгалтер: Статьи Пособия Книги Белорусский Выпуск” [Электронный ресурс] / ООО “ЮрСпектр”. – Минск, 2012.
Практика включения указанных условий в договор субподряда характерна не только для нашей страны. Поскольку в последнее время белорусские строительные компании все чаще принимают участие в реализации зарубежных проектов, проанализируем, каким образом подходят к рассмотрению проблемы законодатели и судебные органы различных стран. Обратимся к опыту тех из них, право которых оказывает наибольшее влияние на развитие права в иных государствах.
Российская Федерация
В соответствии со ст. 190 ГК Российской Федерации срок оплаты работ в договоре определяется календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Согласно п. 3 ст. 706 ГК Российской Федерации ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик (аналогичные нормы содержат ст. 191 и п. 3 ст. 660 отечественного ГК).
В п. 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда” разъясняется, что оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.
Исходя из этого, при рассмотрении споров об оплате по договорам строительного субподряда, в которых содержалось условие об оплате работ, выполненных субподрядчиком в течение определенного периода с момента получения генеральным подрядчиком денежных средств от заказчика, арбитражные суды Российской Федерации устанавливали, что срок оплаты в договоре определен с нарушением правил ст. 190 ГК Российской Федерации. Такое событие, как получение денег от третьего лица, по их мнению, не обладает признаком неизбежности. Условие признавалось ничтожным, как противоречащее ст. 190 ГК Российской Федерации, и не подлежащим применению (п. 1 ст. 167, ст. 168 ГК Российской Федерации). Срок оплаты считался несогласованным, а выполненные работы подлежали оплате субподрядчику после окончательной сдачи их результатов генеральному подрядчику в соответствии с п. 1 ст. 711 ГК Российской Федерации <3>. И хотя в Российской Федерации не прецедентная система права, в арбитражных судах указанный подход к условиям об оплате работ в договоре субподряда в последнее время доминирует.
<3> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 июня 2007 г. N Ф08-3717/2007 по делу N А20-3913/2006, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф09-6826/06-С4 по делу N А50-45938/2005-Г-07, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 января 2011 г. N ВАС-18197/10 по делу N А40-23108/10-117-199, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 января 2010 г. по делу N А27-10843/2009, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2011 г. по делу N А40-92497/2010 и др.
США
В США выделяют две разновидности описываемых условий:
- условие pay if paid (оплачиваю, если мне заплатили) подразумевает, что генеральный подрядчик не обязан производить оплату субподрядчику, если не получил оплату от заказчика. Это условие представляет собой condition precedent (аналогия отлагательного условия в гражданском праве Республики Беларусь) для исполнения обязанности подрядчика по оплате субподрядчику;
- условие pay when paid (оплачиваю, когда оплатили мне) определяет, что генеральный подрядчик оплачивает работы субподрядчику в течение определенного периода после того, как получит оплату от заказчика. Условие pay when paid позволяет генеральному подрядчику лишь отсрочить оплату субподрядчику на некоторый разумный срок, но не уйти от оплаты вовсе.
В зависимости от конкретных формулировок в договорах суды могут квалифицировать условия в качестве pay if paid или pay when paid.
Поскольку каждый штат имеет свою систему права, отношение к подобным условиям в договоре субподряда различается.
В ряде штатов (Аризона, Огайо, Массачусетс) используется следующий подход: воля сторон включить condition precedent, как правило, должна быть выражена явно и недвусмысленно. Любые сомнения трактуются не в пользу генерального подрядчика. Отметим, что если наступлению condition precedent помешали собственные действия (бездействие) генерального подрядчика, он не может ссылаться на condition precedent и обязан произвести оплату <4>.
<4> См., например, дело Moore Brothers Co. vs Brown & Root, Inc., 207 F.3d 717 (2000).
В штатах Калифорния, Нью-Йорк, Флорида имеются судебные прецеденты, когда условия pay if paid в договоре субподряда признавались недействительными на основании того, что лишали субподрядчика законного права удержать результат работ или иное имущество заказчика, тем самым нарушая публичный порядок (public policy) <5>.
<5> См., например, дела Wm. R. Clarke Corp. vs Safeco Ins. Co. of Amer., 938 P.2d 372 (Cal. 1997), West-Fair Electric Constructors vs Aetna Casualty & Surety Co., 87 N.Y.2d 148, 638 N.Y.S.2d 394 (1995).
К СВЕДЕНИЮ
При использовании условий pay if paid или pay when paid в договорах следует учитывать как место, где осуществляется строительство, так и применимое к конкретному договору право.Например, условия pay if paid могут быть признаны действительными в судах штата Нью-Йорк, когда к таким контрактам применимым является право иного штата <6>. Однако условие о выборе права другого штата для регулирования отношений сторон при реализации проектов в штате Нью-Йорк является недействительным в соответствии с Актом штата Нью-Йорк о немедленных платежах 2002 г. (New York Prompt Payment Act).
<6> См., например, Welsbach Electric Corp. vs MasTec North America, Inc., 2006 NY Slip Op. 8632 (2006)
В Северной Каролине, Висконсине запрет на использование условий pay if paid содержит законодательство. Например, в силу § 22C-2 Законов штата Северная Каролина (North Carolina General Statutes) субподрядчик, выполнивший работы в соответствии с положениями договора, имеет право на получение оплаты от лица, с которым он заключил контракт. Оплата заказчиком подрядчику, за небольшим исключением, не может выступать в качестве отлагательного условия для платежа субподрядчику, так же как оплата подрядчиком субподрядчику – для последующих субподрядчиков. Соглашения об ином не подлежат защите в суде. Причем в ряде случаев суды, применяя нормы законодательства, в равной степени признают недействительными как условия pay if paid, так и условия pay when paid <7>.
<7> См., например, дело American Nat. Elec. Corp. vs Poythress Commercial Contractors, Inc., 167 N.C.App. 97, 101, 604 S.E.2d 315, 317 (2004).
Великобритания
Согласно п. 113 (1) Акта о жилищных грантах, строительстве и восстановлении 1996 г. (The Housing Grants, Construction and Regeneration Act) положение строительного контракта, предусматривающее, что плательщик производит оплату при условии получения платежа от третьего лица, недействительно. Исключение составляют случаи, когда плательщик становится неплатежеспособным.
Если подобное условие тем не менее включено в контракт и признано недействительным, то стороны вправе согласовать иные условия платежа (п. 113 (6) вышеуказанного Акта). При отсутствии такого соглашения применяются нормы специальных документов – Правил для строительных контрактов (Scheme for Construction Contracts (England and Wales), Scheme for Construction Contracts (Scotland)).
Франция
В соответствии со ст. 3 Закона Франции о субподряде от 31 декабря 1975 года N 75-1334 если подрядчик планирует привлечь субподрядчиков к исполнению договора, то все субподрядчики и условия платежа должны быть одобрены заказчиком. Если заказчик знает о присутствии на месте строительства субподрядчика, которого он не одобрил, генеральному подрядчику высылается официальное уведомление о необходимости одобрения.
В случае заключения контрактов с местными властями, государственными предприятиями и учреждениями субподрядчики, одобренные заказчиками, получают оплату непосредственно от заказчиков. Отступление от прямых платежей считается недействительным (ст. 4, 6, 7 Закона Франции о субподряде).
В иных случаях подрядчик должен либо предоставить гарантию на всю причитающуюся сумму, либо согласовать с заказчиком условие, что тот сам оплачивает выполненные работы субподрядчикам (ст. 14 Закона Франции о субподряде). Субподрядчики, одобренные заказчиком, имеют право предъявить требование непосредственно ему, если подрядчик не произвел оплату в течение одного месяца с момента получения официального извещения.
Право прямого требования – часть французского публичного порядка (ordre public). В одном из своих решений Кассационный суд Франции указал, что природа данного требования такова, что оно может использоваться тогда, когда работы выполняются во Франции, даже если в качестве применимого к договору субподряда и генерального подряда выбрано право другого государства <8>.
<8> http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/arret_N _11020.html.
Условия FIDIC
В 2011 г. FIDIC (Международная федерация инженеров-консультантов) опубликовала типовую форму Условий строительного субподряда (FIDIC Conditions of Subcontract for Construction), предназначенную для использования совместно с Условиями контракта на строительство 1999 г. (FIDIC Conditions of Contract for Construction), так называемой Красной книгой.
Основной принцип, заложенный в Условиях строительного субподряда, – субподрядчик имеет те же права и несет те же обязанности и риски, что и подрядчик по договору подряда. В данных Условиях используется положение pay when paid. Поскольку такое условие в договоре строительства в соответствии с правом ряда государств (административных единиц государств) является недействительным, в Условия строительного субподряда включены рекомендации по альтернативным формулировкам положений об оплате, которые стороны могут включить в договор субподряда.
Напомним, что согласно части второй п. 1 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. N 1450, международные типовые контракты FIDIC могут использоваться в Республике Беларусь с учетом требований белорусского законодательства для регулирования договорных отношений между заказчиком и подрядчиком.