Франчайзинг

Термин «франчайзинг» является производным от французского глагола franchir, что в переводе означает «освобождать от рабства».

Понятие franchising означает определенный способ организации предпринимательской деятельности и правовой институт, а не вид договора, тогда как соответствующий ему договор обозначается в английском языке терминами franchiseagreement и franchisecontract (аналогично этому во французском языке различаются понятия franchisage и franchise).

Как юридическая категория франчайзинг обладает тремя признаками:

1. договор (соглашение);
2. в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) субъектов хозяйствования;
3. франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом.

Наибольшее количество отличительных признаков договора франчайзинга выделено В.В.Витрянским. Автором обозначены семь основных черт данного договора, позволяющих обособить его от любого из смежных институтов обязательственного права.

Договорам франчайзинга свойствен особый субъектный состав: участниками договора могут быть только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (профессиональные предприниматели).

Одной из особенностей договора франчайзинга является невозможность его заключения между коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем), с одной стороны, и некоммерческой организацией или физическим лицом, с другой стороны. Также невозможно заключение договора франчайзинга между некоммерческими организациями и (или) физическими лицами.

Предмет договора коммерческой концессии обязательно должен включать предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав, но обязательно правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без их передачи контрагенту.

Договор франчайзинга имеет свою специфику в правах и обязанностях сторон. Данные условия договора франчайзинга направлены на обеспечение возможности осуществления пользователем предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам: правообладатель наделяет пользователя правом на использование комплекса исключительных прав и в свою очередь берет на себя обязательства оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать персонал, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя. Но при этом пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя.

Также для данного вида договоров характерно наличие взаимных ограничений для обеих сторон, ввиду того что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору франчайзинга не могут существовать обособленно от отношений правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам.

Договор франчайзинга является двусторонним, двусторонне обязывающим, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным.

Основными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения франчайзинга в Республике Беларусь, являются:

• Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее — ГК);
• Закон Республики Беларусь от 05.02.1993 N 2181-XII «О товарных знаках и знаках обслуживания»;
• Закон Республики Беларусь от 16.12.2002 N 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы»;
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 N 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на товарный знак, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)»;
• Инструкция о порядке регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на товарный знак, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), утвержденная постановлением Государственного комитета по науке и технологиям Республики Беларусь от 15.04.2009 N 6.

Впервые франчайзинг нашел свое отражение в главе 53 «Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)» ГК. При этом термины «франшиза», «франчайзи», «франчайзер» в ГК не используются.

Первоначально глава 53 ГК содержала только одну статью 910, которая определяла исключительно общие положения о договоре франчайзинга. Именно поэтому договор франчайзинга не получил должного распространения. Оставались нерешенными вопросы, касающиеся формы заключения и регистрации договора; прав, обязанностей и ответственности сторон; расторжения договора и т.п.

Законом Республики Беларусь от 18.08.2004 N 316-З «О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества, состава участников ассоциаций и союзов, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства» в ГК было включено одиннадцать новых статей о франчайзинге (статьи 910-1 — 910-11).

Первый договор франчайзинга был официально зарегистрирован в Республике Беларусь только 23.01.2006 между ООО «N» (резидент Республики Беларусь (франчайзер)) и ОАО «M» (франчайзи). Предметом договора стала передача фирменного наименования «N», способов ведения бизнеса в розничной торговле и ряда товарных знаков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 910 ГК по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя, охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя.

Международная ассоциация франчайзинга дает следующее определение франчайзинга (franchiseoperation): контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК России), так же как и Гражданский кодекс Украины (далее — ГК Украины), Хозяйственный кодекс Украины, не содержит термин «франчайзинг», вместо него используется термин «договор коммерческой концессии».

В соответствии с пунктом 1 статьи 1027 ГК России по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В соответствии со статьей 1115 ГК Украины по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав в целях изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг. Статья 1116 ГК Украины в качестве предмета договора коммерческой концессии определяет право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т.п.), коммерческого опыта и деловой репутации.

В качестве существенных условий договора франчайзинга определяются:

1) условия, составляющие предмет договора:

1.1) права на средства индивидуализации (товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования).

В связи с тем что индивидуальный предприниматель не имеет фирменного наименования, он не может быть первичным правообладателем (франчайзером) по договору франчайзинга;

1.2) права на объекты промышленной собственности (патенты на изобретения, промышленные образцы, полезные модели);

1.3) охраняемая коммерческая информация: способы оказания отдельных видов услуг и производства отдельных видов товаров, недоступные другим участникам аналогичных рынков (ноу-хау), и определенные стандарты обслуживания;

1.4) иные объекты интеллектуальной собственности.

Например, по договору франчайзинга в составе охраняемой коммерческой информации могут быть переданы: определенный слоган; право на доступ к информационным и графическим материалам; право на комплект продукции с фирменной символикой; право на консультации по выбору, обустройству и оформлению помещения; корпоративные стандарты по планированию и проведению маркетинговой кампании, управлению предприятием; право на обучение персонала по программе подготовки правообладателя; право на проведение правообладателем периодических проверок и оценок деятельности пользователя;

2) условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договора франчайзинга:

2.1) размер и форма выплаты вознаграждения, выплачиваемого пользователем правообладателю за предоставляемый комплекс исключительных прав. Выплата вознаграждения может определяться следующим образом:

• фиксированный разовый платеж (паушальный платеж). В этом случае одним из условий договора франчайзинга должно быть указание размера вознаграждения за использование лицензионного комплекса, а также сроки уплаты;
• фиксированные периодические платежи (роялти) с указанием отчетного периода, за который они взимаются, а также сроков их уплаты. К примеру, отчетный период может быть установлен в один календарный месяц, при этом срок уплаты вознаграждения указан не позднее определенного числа месяца, следующего за отчетным;
• отчисления от выручки (роялти). Отметим, что законодательство не препятствует сторонам устанавливать размер вознаграждения по договору франчайзинга в форме не отчислений от выручки, а, например, отчислений от прибыли (выручки за вычетом затрат), что, конечно, в большей степени соответствует интересам пользователя, чем правообладателя. Определение размера вознаграждения в виде процента от выручки удобно в применении, так как платежи, уплачиваемые пользователем в качестве вознаграждения по договору франчайзинга, могут быть отнесены на затраты, уменьшающие размер налоговой базы по налогу на прибыль;
• иные формы, предусмотренные договором франчайзинга.

Возможен и комбинированный способ: после заключения договора — паушальный платеж и в течение срока его действия — ежемесячные или ежеквартальные роялти;

2.2) вид предпринимательской деятельности, предполагаемой к осуществлению пользователем в рамках договора. Вид соответствующей предпринимательской деятельности не обязательно должен быть прописан отдельным пунктом в договоре, однако содержание договора франчайзинга должно позволять сделать вывод о характере и особенностях такой деятельности.

Например, в случае, если по договору франчайзинга передается в числе прочих право использования фирменного наименования, секретов производства (ноу-хау), товарного знака, а также право организации магазинов на территории Республики Беларусь, целесообразно указать, что данный комплекс исключительных прав передается для целей организации розничной торговли определенными товарами и создания соответствующей инфраструктуры;

2.3) минимальный и (или) максимальный объем использования лицензионного комплекса (пункт 2 статьи 910 ГК).

Не рекомендуется устанавливать в договоре франчайзинга минимальный размер вознаграждения, абсолютно не соответствующий конъюнктуре рынка, так как в данном случае есть риск признания такой сделки притворной как сделки, совершенной с целью прикрыть другую сделку — договор дарения. Согласно нормам белорусского законодательства притворная сделка является ничтожной, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа применяются относящиеся к ней правила, то есть правила о договоре дарения, который запрещен между коммерческими организациями.

Размер вознаграждения должен по крайней мере соответствовать цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги (пункт 3 статьи 394 ГК);

2.4) способ использования фирменного наименования правообладателя (абз. 2 ст. 910-4 ГК). Сразу необходимо обратить внимание на то, что белорусский законодатель неоправданно сузил в названной норме перечень объектов франчайзинга до фирменного наименования. За пределами использования остались иные компоненты лицензионного комплекса (товарный знак, знак обслуживания, охраняемая коммерческая информация и т.п.).

Франчайзинговый договор пользуется большой популярностью в сфере бизнеса и дает определенные преимущества обеим сторонам. Так, пользователь, осуществляя свою деятельность под именем известной торговой марки, минимизирует предпринимательские риски. Кроме того, он работает на основе уже имеющегося чужого опыта. Правообладатель же, не вкладывая средства в создание филиалов, расширяет свой бизнес.