Международный торговый арбитраж: применение автономных источников права

ОБ АВТОНОМНОМ ПРАВЕ

В Республике Беларусь для разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности, особенно в спорах с нерезидентами, все активнее используется третейское разбирательство, в том числе с помощью международных арбитражных судов, расположенных на территории нашей страны. Но не всегда спорящие стороны правильно понимают некоторые принципиальные вопросы о применимом праве, в частности об автономных источниках права и правилах lex mercatoria.

Не так много пока и научных публикаций в белорусских средствах массовой информации по обозначенной проблеме. Но даже в имеющихся научных трудах вполне обоснованно отмечается, что многие исследователи исходят из наличия в международном частном праве общего метода — метода децентрализации и автономии воли сторон и специальных методов — коллизионного и материально-правового.

В области международных коммерческих отношений выделяют еще один метод — метод саморегулирования или саморегуляции, который вытекает из общего метода. Его истоки в ключевом принципе частного права — принципе свободы договора, который в международном частном праве получил более широкое распространение в виде принципа автономии воли сторон и возможности выбора применимого права и компетентного органа по разрешению споров. Воплощением метода саморегулирования считается концепция lex mercatoria — совокупность норм, разрабатываемых частными лицами. В последнее время lex mercatoria воспринимается в качестве наиболее действенного регулятора международного товарооборота и становится универсальным методом применительно к целям современного коммерческого оборота.

В связи с указанным материал нашего сербского коллеги Александра Чирича, известного ученого-юриста и практика в различных правовых сферах, в том числе в третейском разбирательстве, будет полезен многим читателям.

Введение

Как известно, современное автономное право, которое в юриспруденции называется lex mercatoria, берет начало в негосударственных правовых нормах Средних веков.

В дискурсе правовой доктрины совокупность торговых автономных норм определяется также как транснациональное торговое право, которое, наряду с национальным и международным правом, понимается как третий вид правового порядка.

В отношении применения автономных источников права существует три концепции:

  • активная, на основании которой lex mercatoria выступает в качестве автономной юридической системы, характеризующей практику участников международных торговых отношений. Она существует независимо от национального правопорядка;
  • концепция о параллельном существовании lex mercatoria видит эту систему как совокупность норм, применение которых допускается в качестве альтернативы правовым нормам государственного правового порядка благодаря толерантности законодателя;
  • концепция о дополнительном характере lex mercatoria исходит из того, что lex mercatoria дополняет положения национального права.

Концепция применения автономного права, или lex mercatoria, как источника арбитражной практики имеет и противников, и сторонников.

Ее сторонники используют выдвинутые в правовой науке идеи о транснациональном характере арбитража, договорной власти арбитров для построения собственной аргументации о допустимости применения lex mercatoria в процессе разрешения международных торговых споров. При этом следует отметить, что арбитражная практика сама по себе является одним из основных видов источников lex mercatoria.

В связи с вопросом правомочия международного коммерческого арбитража на применение автономного права возникает ряд других вопросов. Это, в частности, вопрос о том, какие виды источников охватывает международное автономное право, из чего состоит lex mercatoria, какие его характеристики, чем отличается арбитражная практика и является ли она источником автономного торгового права, какая конкуренция и иерархия в применении устанавливается между этими источниками, как относятся государственные суды к возможности исполнения подобных арбитражных решений, кто создает право международной торговли, включая правила для разрешения международных торговых споров, какими методами и в какой форме.

Характеристики lex mercatoria и его источников

Как мы уже отметили, в Средневековье большое значение имело право, известное как lex mercatoria, регулирующее международную торговлю посредством обычаев. Во второй половине XIX в. началось возрождение международных торговых обычаев.

Правовой основой для развития такой практики стал реализованный в правовых системах большинства государств принцип автономии воли сторон. Он нашел отражение не только в коллизионных нормах, касающихся возможности сторон выбирать право, применимое к их отношениям, но и в иных нормах материального характера. Важную роль сыграло право в виде возможности сторон самостоятельно определять содержание их договорного обязательства, а также право выбирать арбитраж и процедуру рассмотрения спора.

В настоящее время единый подход к пониманию и применению lex mercatoria как автономной системы права отсутствует. В дискурсе правовой доктрины совокупность торговых автономных правовых норм обозначается и как транснациональное торговое право, которое, наряду с национальным и международным правом, понимается как третий вид правовой системы. На концепцию транснационального права можно смотреть в свете доктрины lex mercatoria, или так называемого права торговцев.

В обществе всегда существовали мощные общественные силы — торговые общества и единоличные торговцы. Они через свои ассоциации сами создавали формальные источники права. Таким образом, lex mercatoria — это право, которое создают участники торговых отношений. Его применение зависит от автономии их воли. Границы этой воли — национальные правовые порядки и императивные нормы государственного права.

Если автономные источники применяются внутри одного государства, они создают национальное автономное право, а когда их применение выходит за пределы государственных границ, речь идет о международном автономном праве.

Основанием возникновения, а также применения автономного права международной торговли выступает автономия воли договаривающихся сторон, т.е. субъектов международных деловых отношений. Она проявляется в свободе:

  • заключения договора;
  • выбора права и правил, которыми стороны хотят руководствоваться во взаимных договорных отношениях;
  • выбора способа разрешения споров.

Можно сказать, что lex mercatoria — это вид денационализованного права, применяемого в зависимости от автономии воли участников торговых отношений, на которой основывается арбитражное соглашение. Границы этой воли определяют императивные нормы государственного права.

Сегодня вследствие процесса глобализации старые источники права lex mercatoria реинтегрируются в новое право торговцев. Оно представляет собой стержень современных норм делового материально-правового характера и нашло отражение в договорной практике, судебных и арбитражных решениях, национальном и международном законодательстве.

По замыслу сторонников теории lex mercatoria автономное торговое право призвано заменить национальные правовые системы в регулировании международных коммерческих операций и не требует одобрения со стороны государства.

Противники такого подхода считают, что задача lex mercatoria — удовлетворять потребности прежде всего транснациональных корпораций.

В любом случае в настоящее время концепция, в силу которой государство — неизбежный фактор создания правовых источников, подвергается серьезной проверке.

Если исходить из положения, что право — это совокупность правил поведения, предусмотренных и санкционированных государством, можно оспорить ценность автономного торгового права в целом. Однако такая категоричная позиция не согласуется с существованием регуляторной рамки международных торговых отношений.

Мы считаем, что автономное торговое право существует и должно либо получить признание со стороны государства, либо восприниматься им толерантно.

Источники права для регулирования международных торговых отношений, которые могут стать предметом арбитражного разрешения споров, отличаются многочисленностью и охватывают широкий ряд норм — как императивных, так и диспозитивных, а также обычаев, непосредственно применяемых субъектами в деловых операциях. Нормы же делятся на государственные, национальные, международные, наднациональные и автономные.

Международные торговые арбитражи, разрешающие споры с международными элементами, уважают автономные нормы права и основывают на них свои решения.

Существует мнение, что lex mercatoria состоит из обычая и практики международной торговли. Эти источники применяются факультативно — если есть потребность в заполнении правовых пробелов в ходе применения национального законодательства.

Lex mercatoria считается самостоятельным правом, которое можно применять независимо от государственного правового порядка. В практике нередки арбитражные соглашения со ссылками на применение правил автономного торгового права.

К самым значительным источникам автономного торгового права относятся:

  • модельные законы, разрабатываемые негосударственными профессиональными организациями торговцев и представляющие собой способы унификации законодательных проектов для регулирования отдельных отраслей деловых отношений в обороте товаров, услуг и денег. Модельный закон используется, когда необходимо осуществить структуральную идентификацию норм, регулирующих определенный юридический вопрос, и не предполагает полного совпадения в нормировании. Принятие модельных законов ставит целью обозначить возможные направления кодификации на национальном уровне;
  • кодифицированные правила в определенной отрасли международного торгового права, разрабатываемые международными профессиональными неправительственными, межправительственными, универсальными, региональными торговыми организациями на основании поведения хозяйствующих субъектов в международном торговом обороте;
  • типовые договоры;
  • общие условия;
  • обычаи и узанции;
  • обычаи оборота;
  • деловые обычаи;
  • деловые и производственные стандарты;
  • soft law, так называемое мягкое право. Это правила поведения и нормы, имеющие различный уровень обязательности применения (декларации, резолюции, решения международных форумов, заключения и т.п.);
  • арбитражная практика национального и международного арбитража и др.

Разрешение международными торговыми арбитражами споров, связанных с международным оборотом товаров, услуг и денег, — одна из самых важных характеристик международного торгового права как самостоятельной отрасли права.

Полномочия международных торговых арбитражей по разрешению международных торговых споров по сравнению с компетенцией государственных судов довольно широкие. Соглашение о компетенции арбитража для регулирования международного торгового или морского спора — это конститутивный акт подсудности арбитража и одновременно (благодаря позволению со стороны национальных правовых систем) акт дерогации (частичной отмены) подсудности государственных либо других судебных органов.

Арбитражная практика, а также практика государственных судов не может быть настоящим источником права с традиционными характеристиками. Но влияние арбитражных решений несомненное, и для правового порядка может быть более значительным на фоне международных отношений по сравнению с судебной практикой либо практикой других государственных органов в национальном праве.

Нужно учитывать, что арбитражная практика постоянно гармонизирует существующее неравновесие между правилами национального законодательства. Особенно это проявляется, когда арбитраж (при условии прямого согласия сторон в споре) принимает решение на основании принципа справедливости как ex equo et bono — «дружеский посредник».

Таким образом, арбитражная практика создает новые правила, которые восполняют пробелы либо устраняют недоразумения, возникшие по причине различий в национальных правовых системах. Она представляет собой один из спонтанных способов унификации международного делового права. В арбитражных решениях часто встречаются правила common law (прецедентное право), а также нормы европейского наднационального, коммунитарного права (т.е. права сообществ) Европейского союза.

Процесс применения правил автономного торгового права в международном торговом обороте все больше будет становиться основанием для расширения роли арбитражного способа разрешения споров и увеличения значения арбитражной практики как специфического вида источников международного частного права.

Источники lex mercatoria имеют особое значение для регулирования договорных отношений делового характера. Как и правовые нормы, их можно применять в ходе разрешения споров международными арбитражными органами.

В широкий круг источников lex mercatoria включаются конвенции, международные договоры, общие принципы права и другие инструменты регулирования международных коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой. Особое место здесь занимают источники soft law; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы европейского договорного права в качестве результата применения метода унификации источников права, известного как креатура правовых документов.

Сторонники применения автономных источников права в арбитражной практике в подтверждение своей правоты ссылаются, в частности, на официальный комментарий к Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА. Согласно комментарию в случае установления законодательством возможности избрания сторонами норм права для урегулирования споров стороны вправе в контракте указать Принципы УНИДРУА. Данным Принципам придается качество права, на основе которого принимается решение, без обращения к праву какого-либо конкретного государства. В комментарии также отмечается нарастающая тенденция признания за сторонами права избирать нормы права, а не национальное право для урегулирования вытекающих из контракта споров.

В качестве кодификации lex mercatoria указывается также на перечень принципов, подготовленный Центром транснационального права при университете Мюнстера (Германия), получивший известность в научной литературе как Принципы СЕНТРАЛ (CENTRAL). В разделе «Цели и концепция» в качестве сферы их применения называется транснациональное коммерческое право. По мнению создателей, Принципы СЕНТРАЛ могут использоваться как средство определения применимых в споре норм, если стороны выбрали транснациональное коммерческое право или если арбитры решили использовать эту концепцию в разрешении конкретного спора.

В соответствии со ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года при разрешении дела арбитры будут руководствоваться положениями контракта и деловыми обычаями.

На основании п. 1 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года стороны в своих взаимных отношениях связаны любым обычаем, о котором договорились, и практикой, которую установили.

В силу п. 2 данной статьи при отсутствии договоренности об ином стороны подразумевают применение к их договору именно обычая.

В литературе существует мнение о том, что эта норма Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года дает обычаю приоритет перед диспозитивной нормой Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года.

Арбитражная практика, меркатократия и современное lex mercatoria

Новое право торговцев (современное lex mercatoria) является неизбежным результатом процесса глобализации, основой современных норм делового характера, которая удовлетворяет потребности нового времени. Теория констатирует появление особого социального класса — меркатократии (mercatocracy), которая включает транснациональные компании, правоведов, представителей международных организаций, других профессионалов и их ассоциации, чиновников. Одновременно они представляют собой достаточно мощную структуру. Она опирается на транснациональный капитал и имеет монополию в сфере школ мнений экспертов, формирующихся в соответствии с интересами меркатократии.

В теории подчеркивается, что меркатократия неотделима от двух современных процессов:

  • развития глобальных производственных отношений;
  • приватизации регуляторных компетенций в сфере коммерческих и экономических отношений.

Мы добавим третью составляющую. Она относится к обеспечению санкции со стороны международного арбитража в случае нарушения норм автономных источников права.

Применение автономных источников права для регулирования международных торговых отношений, а также международными торговыми арбитражами в процедуре разрешения споров критикуется как инструмент защиты корпоративных интересов. Исходя из этого, противники концепции применения автономного права считают, что арбитраж и государственные суды связывают результат использования коллизионных привязок и обращение к правовой системе конкретного государства, следовательно, применение lex mercatoria исключается.

Применение автономных источников права в арбитражной практике

Несмотря на мнения противников применения автономного права в регулировании международных торговых отношений, в том числе в процессе разрешения споров международными торговыми арбитражами, источники lex mercatoria все больше становятся надлежащим правом.

Для международного торгового арбитража важным остается вопрос, в какой степени автономные источники права применяются в порядке разрешения международных торговых споров, а также какая формируется арбитражная практика.

В теории и практике поднимается вопрос правомочия международного коммерческого арбитража на применение автономного права lex mercatoria. При этом интересно, что и арбитражная практика сама по себе — это один из основных источников lex mercatoria.

В практике международных арбитражей lex mercatoria применялось неоднократно. При рассмотрении дела N 812822 Арбитраж при Международной торговой палате (Париж) решил применить наравне с Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года и другие документы, в частности Принципы УНИДРУА и Принципы европейского договорного права. Поскольку указанная Конвенция не регулирует вопроса ничтожности договора купли-продажи, Арбитраж сослался на ст. 3.5 и 3.8 Принципов УНИДРУА и ст. 4.107 Принципов европейского договорного права, которые определяются источниками в качестве lex mercatoria.

Решая спор из договора купли-продажи, внешнеторговый арбитраж при Хозяйственной палате Сербии (Белград) в лице единоличного арбитра в случае отсутствия процентной ставки для исчисления годовых занял позицию, на основании которой широко и равномерно принимаются обыкновения в торговой и банковской практике, которые повторяются в деловых кругах и соблюдаются сторонами в договорах того же типа в соответствующей профессии, являются ядром lex mercatoria. Данные обыкновения применяются к спорным отношениям, если нет другого соглашения, а договаривающиеся стороны знали их или должны были знать.

В арбитражной практике есть конкретные примеры, когда арбитражные решения основываются на применении только источников lex mercatoria. В большинстве национальных правовых систем lex mercatoria понимается как автономное торговое право и деловой обычай. Вместе с тем суды отдельных стран признают такие решения, могут имплицитно применять основные правила, относящиеся к деятельности торговцев и регулирующие определенную отрасль торговли.

В отличие от этого подхода большинство национальных правовых систем, в которых lex mercatoria признается, придают ему силу автономного источника с действием торгового делового обычая и обыкновения.

На основании существующих в правовой науке и исследованиях арбитражной практики мнений можно выделить четыре подхода арбитражных судов, связанные с применением lex mercatoria.

  • В-первых, когда существует согласие договаривающихся сторон о выборе lex mercatoria в качестве надлежащего права для регулирования спора, применение такого права неоспоримо. Решение спора в силу соглашения сторон о применении lex mercatoria становится результатом понимания его договорной природы. Такой подход нашел отражение в ряде решений международных арбитражей.
  • В-вторых, некоторые авторы считают, что если стороны вообще не оговорили применимого права, они имели в виду исключение применения национального права и применение права автономного. Мы считаем такой подход необоснованым.
  • В-третьих, стороны могут предусмотреть применение национального права с возможностью применения в том числе lex mercatoria. Тогда появляется противоречие между национальным правом и источниками lex mercatoria.
  • В-четвертых, когда стороны или арбитры выбрали для урегулирования спора национальное право, lex mercatoria может получить дополнительную функцию как средство восполнения пробелов в национальном праве и инструмент его толкования.

Применение международными коммерческими арбитражами автономных источников права в качестве права, применимого к спору, поставило вопрос о действительности и возможности исполнения принятых в этом случае арбитражных решений.

Судебная практика государственных судов свидетельствует, что в силу принципа недопустимости пересмотра арбитражных решений по существу такое решение невозможно отменить, а в его исполнении нельзя отказать только по мотивам применения арбитрами lex mercatoria. Другими словами, обращение арбитров к lex mercatoria не становится основанием для применения оговорки о публичном порядке, пока не устанавливается возможность наступления последствий, подрывающих основы публичного порядка, в результате признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Вместо заключения

Можно сказать, что в арбитражной практике пока нет единства мнений по поводу lex mercatoria и его применения.

Процесс утверждения правил автономного торгового права в международном торговом обороте будет способствовать расширению арбитражного способа разрешения споров и увеличению значения арбитражной практики. Она создает новые правила, которые сами по себе представляют вид автономного источника права.

Регулирование международных торговых отношений опирается на источники права, которые имеют не только мультилатеральный (т.е. многосторонний, касающийся многостороннего обмена с участием нескольких стран), но и наднациональный характер в силу их непосредственного применения в национальных правовых системах. Мировое хозяйство больше не находится в отношениях только межнациональной зависимости. Оно переживает фазу глубокого межнационального проникновения.

Современные общественные факторы создания новых источников международного торгового права опираются на транснациональные рыночные структуры, которые имеют и свои регуляторные (законодательные) институции (formulating agencies). Они являются факторами унификации, гармонизации и глобализации международных торговых отношений и могут серьезно повлиять на существующую практику мировых арбитражных торговых центров.

В связи с этим следует отметить, что национальные источники права, регулирующие международные торговые отношения, все больше подпадают под действие международного правового режима, который должен защищать не только национальные интересы, но и интересы международного рынка.

Неолиберализм считает частное регулирование торговли наиболее прогрессивным методом для достижения международной конкурентоспособности. Глобальный либеральный мир требует от государства создать условия для адаптации отечественного хозяйства к современным реалиям. Данные условия должны отвечать не только национальным потребностям, но и интересам международного рынка.

Государство теряет традиционные черты бескомпромиссного защитника национального хозяйства от более конкурентоспособных иностранных игроков на национальном и международном рынке.

Поскольку источники права в материально-правовом смысле связываются с общественными факторами и причинами, из которых они следуют, возникает вопрос, кто создает право международной торговли, включая правила для разрешения международных торговых споров.

Традиционно в государстве воля правящего класса является материальным источником права. Когда речь идет о факторах, определяющих создание источников права международного характера, ответ на поставленный выше вопрос оказывается достаточно сложным.

Движущая сила создания указанных источников — международное сообщество, точную дефиницию которого дать сложно. Оно воплощено в форме международных организаций универсального и регионального характера, а также в мировом сообществе трейдеров. Все они активно влияют на создание источников права в формальном смысле в виде применимого права, включая процесс разрешения арбитражных споров. В связи с указанным новая задача правового сообщества, кроме принятия универсальных правовых норм, заключается в их единообразном толковании на мировом и национальном уровне в деловой и арбитражной практике.

ООН считает, что существование различий в источниках национального характера серьезно препятствует развитию международной торговли. Следовательно, необходима унификация правовых источников, применяемых для регулирования международных отношений в торговле, национальных государственных системах.

Процесс унификации права международной торговли в связи с многочисленными вопросами в международных торговых отношениях медленно, но приходит к единым решениям. Этот процесс имеет целью предотвращение коллизии национальных законов, восстановление правовой предсказуемости в нормировании международных торговых отношений. Возникает вопрос, успевает ли система унифицированных национальных юридических норм предугадывать потребности международной торговли, особенно с учетом требований процессов глобализации.

Каждое государство определяет национальные формальные правовые рамки осуществления внешнеторговой деятельности, а гармонизация и унификация источников права, регулирующих международные торговые отношения, обеспечивает субституцию применения национальных юридических норм.

Путем создания универсальных и региональных автономных и унифицированных актов участники договорных отношений в сфере международного делового оборота формируют параллельный с национальным законодательством правовой базис. Таким образом, постепенно создается международный функциональный эквивалент как замещение облигационного и торгового права традиционных национальных легислативов.

Мы считаем, что автономные торговые источники занимают важное место в коммерческом деловом обороте и арбитражной практике.