Субъектам хозяйствования, особенно при расширении сферы их деятельности, необходим большой перечень финансовых инструментов. Однако, перед тем как применять, их следует изучить с точки зрения возможных рисков для любой из сторон правоотношения.
Так, в качестве обеспечения обязательств контрагента можно использовать банковскую гарантию. При этом принципалу недостаточно просто ознакомиться с ее текстом и, полагаясь на действие принципа ее независимости от основного обязательства, рассчитывать, что гарантию в любом случае исполнит банк-гарант.
На что же стоит обращать внимание бенефициару при использовании в своей деятельности банковских гарантий? В соответствии с какими основаниями банк-гарант вправе отказать в исполнении банковской гарантии?
Планируя использовать банковскую гарантию в качестве обеспечительного инструмента, прежде всего необходимо согласовать с контрагентом ее условия: сумму обязательства, срок гарантии, обстоятельства, при наступлении (ненаступлении) которых возникает право требования к банку-гаранту о ее исполнении.
Обратите внимание
Контрагентам следует решить, привязку к какому материальному праву закрепить в банковской гарантии.
Важный вопрос представляет собой определение применимого права. Это объясняется тем, что в случае возникновения судебного спора с банком-гарантом суд должен будет применить нормы права, указанные в такой гарантии, а не в основном договоре, в соответствии с которым она выдавалась.
При этом императивные нормы права той или иной страны могут устанавливать довольно специфичный порядок исполнения банковской гарантии, несмотря на закрепленные в ней условия. В связи с этим, подчиняя банковскую гарантию материальному праву страны местонахождения контрагента, следует внимательно изучить нормы права данной страны. В ином случае оценить риски неисполнения банковской гарантии не представляется возможным.
Рассмотрим основания для отказа в исполнении банковской гарантии согласно законодательству Республики Беларусь и Унифицированным правилам для гарантий по требованию в редакции 2010 г. (публикация МТП N 758) (далее — URDG N 758), а также обратим внимание на некоторые положения и условия банковских гарантий, регулирующие порядок их исполнения и используемые наиболее часто.
В случае выдачи банковской гарантии банком Республики Беларусь она, как правило, подчиняется национальному материальному праву. Это удобно как клиенту-резиденту, так и самому банку. Если применимое право в гарантии не указывается, однако в ней содержится норма о применении URDG N 758, применимым также будет материальное право страны местонахождения гаранта, поскольку данную норму предусматривает п. a) ст. 34 URDG N 758.
Возможность и основания отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии устанавливает ст. 174 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК).
Согласно данной статье гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования по банковской гарантии в случае, если это требование и (или) приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии либо если прекращаются обязательства гаранта по банковской гарантии.
Таким образом, можно выделить три основания для отказа гаранта от исполнения обязательств по банковской гарантии:
- требование не соответствует условиям гарантии;
- документы, приложенные к требованию, не соответствуют условиям гарантии;
- к моменту предъявления требования прекратилось обязательство гаранта.
В отношении первого основания отметим следующее. Статья 171 БК для предъявления требования бенефициара по гарантии закрепляет правила, которые заключаются в том, что требование:
1) предъявляется гаранту в письменной форме;
2) должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии.
Отметим, что в ст. 174 БК законодатель ясно выражает свою позицию, согласно которой требование бенефициара по банковской гарантии должно соответствовать ее условиям, а не применимому к ней материальному праву. Несмотря на это, очевидно, что банк будет рассматривать указанное требование как надлежаще предъявленное лишь при изначальном соблюдении бенефициаром вышеупомянутых положений ст. 171 БК. Более подробно о порядке предъявления требований бенефициара по гарантии говорится в URDG N 758, разделяющих понятия «представление» и «требование».
Представление — это более широкое по содержанию понятие. Оно согласно абзацу двадцать третьему ст. 2 URDG N 758 определяется как вручение гаранту документа по гарантии либо сам врученный документ. При этом представление может быть требованием платежа по гарантии или любым другим документом, например ходатайством об увеличении суммы гарантии и т.п.
Требование же определяется согласно абзацу тринадцатому ст. 2 URDG N 758 как подписанный бенефициаром документ, содержащий требование платежа по гарантии.
На заметку
Любое требование является представлением, но не любое представление является требованием.
Статьи 14 и 15 URDG N 758 устанавливают порядок надлежащего предъявления представления и требования в рамках банковской гарантии. В частности, по общему правилу любое представление необходимо выполнить на бумажном носителе, если гарантия не предусматривает, что возможно использование электронной формы (п. e) ст. 14 URDG N 758).
По нашему мнению, положения ст. 171 БК, закрепляющие, что требование должно иметь письменную форму, не вступают в противоречие с вышеуказанными нормами URDG N 758.
При этом мы исходим из положений гражданского законодательства Республики Беларусь, согласно которым письменная форма документа не означает обязательного его составления на бумажном носителе. Передача требования в электронной форме также будет считаться надлежащим его представлением, в случае если такая возможность оговаривается в банковской гарантии.
Подтверждает данный тезис часть вторая п. 154 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. N 67. В силу указанной нормы требование бенефициара должно поступить гаранту в письменной форме (на бумажном носителе или в электронном виде) в течение срока действия выданной им банковской гарантии.
Обратите внимание
Обычно в качестве средства электронного документооборота между банками используется система SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications). Она позволяет удостовериться, что документ исходит от конкретного отправителя.
Требование бенефициара может направить через систему SWIFT его обслуживающий банк, если подобная возможность предусматривается в тексте банковской гарантии. При этом и саму гарантию банк может выдать через данную систему авторизованным сообщением МТ760.
Кроме того, согласно п. f) ст. 14 URDG N 758 в каждом представлении необходимо идентифицировать гарантию, в отношении которой оно совершается. Это означает, что требуется, например, указать номер гарантии, присвоенный гарантом.
В ином случае банк-гарант просто не сможет определить, к какой из выданных им гарантий относится представление. Следовательно, банк-гарант не будет иметь оснований для его исполнения. URDG N 758 устанавливают, что при отсутствии в представлении сведений, позволяющих идентифицировать гарантию, срок для проверки представления (пять рабочих дней со дня, следующего за днем его получения) будет исчисляться с даты идентификации гарантии.
Статья 15 URDG N 758 закрепляет отдельные положения, регулирующие порядок оформления непосредственно самих требований. Так, согласно п. d) указанной статьи требование нельзя датировать более ранней датой, чем дата, когда у бенефициара возникает право предъявлять требование. При этом любой другой документ (в том числе прилагаемый к требованию) допускается датировать числом, предшествующим такой дате.
Введение данного правила обосновывается, в частности, тем фактом, что требование бенефициара не может предъявляться ранее момента вступления в силу гарантии. По общему правилу это момент ее направления бенефициару, если гарантия не устанавливает иного.
Также в части первой п. e) ст. 17 URDG N 758 отмечается, что требование будет ненадлежащим, если отвечает одному из двух критериев:
— предъявляется на сумму большую, чем сумма гарантии;
— в обосновывающем заявлении или любых иных документах, предусмотренных гарантией, указываются суммы, которые в общей сложности меньше суммы в требовании.
Поскольку подобные положения есть лишь в URDG N 758, в случае отсутствия ссылки на их применение в тексте банковской гарантии банку тяжело будет обосновать возможность неисполнения требования бенефициара.
В такой ситуации, на наш взгляд, банк может сообщить бенефициару о выявлении несоответствия в представленных документах при проведении их проверки. Это противоречит условиям самой гарантии и, следовательно, становится основанием для неисполнения требования бенефициара.
Второе основание для отказа гаранта в исполнении требования платежа от бенефициара касается несоответствия содержания документов, приложенных к требованию, условиям банковской гарантии.
Ни БК, ни URDG N 758 не устанавливают подробных требований к таким документам, в связи с чем банку-гаранту при их проверке необходимо руководствоваться прежде всего условиями гарантии.
Единственное требование БК по данному поводу — указание в вышеназванных документах (если это отсутствует в самом требовании), в чем состоит неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом (инструктирующей стороной) основного обязательства, в отношении которого выдавалась гарантия.
Кроме того, п. g) ст. 14 URDG N 758 определяет, что, если гарантия не предусматривает иного, документы, передаваемые бенефициаром, следует оформить на языке гарантии.
Третье основание для отказа в исполнении требования бенефициара по гарантии — факт прекращения обязательства гаранта к моменту предъявления такого требования.
Часть первая ст. 176 БК устанавливает обстоятельства, которые могут стать основанием для прекращения обязательств банка-гаранта по выданной им банковской гарантии. Это, в частности:
- уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдавалась банковская гарантия (осуществление платежа);
- окончание срока, на который выдавалась банковская гарантия (срока действия банковской гарантии), если иное не предусматривается в ее тексте;
- отказ бенефициара от своих требований путем возвращения банковской гарантии гаранту;
- отказ бенефициара от своих требований путем направления гаранту письменного уведомления об освобождении его от обязательства.
Аналогичные основания имеются и в п. b) ст. 25 URDG N 758.
Также отметим, что согласно п. c) ст. 25 URDG N 758, если в гарантии или контргарантии не указывается срок, действие гарантии прекращается по истечении 3 лет с даты выдачи, а действие контргарантии — через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии.
Подводя итог, хотим еще раз обратить внимание на то, что внимательное изучение содержания гарантии, норм материального права, регулирующих соответствующие отношения, а также URDG N 758 (в случае их применимости) позволит субъекту хозяйствования минимизировать собственные риски в рамках предпринимательской деятельности.