Подинститут трудового права «Заключение трудового договора» представляет собой систему правовых норм, регулирующих основания и порядок возникновения трудовых отношений.
К источникам правового регулирования заключения трудового договора помимо главы 2 Трудового кодекса Республики Беларусь от 26.07.99 г. (далее — ТК), относятся и иные акты законодательства: Типовые правила внутреннего трудового распорядка, утв. Постановлением Министерства труда РБ от 05.04.2000 г. N 46; Инструкция о порядке ведения трудовых книжек работников, утв. Постановлением Министерства труда РБ от 09.03.98 г. N 30 и ряд других.
Нередко определенные процедурные правила о заключении трудового договора, конкретизирующие законодательство о труде, включаются в локальные акты организации (уставы, положения о структурных подразделениях, положения о персонале и т.п.). При этом важно учитывать, что локальные нормативные акты не должны содержать условий, ухудшающих положение работника по сравнению с законодательством под угрозой их недействительности (ч. 2 ст. 7 ТК).
Судебная практика в Республике Беларусь по действующему законодательству не является источником права <1>. Исключение составляют акты Конституционного Суда, постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Хозяйственного Суда, отнесенные законодателем к нормативным правовым актам (ч. 10 ст. 2 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь от 10.01.2000 г.). Тем не менее значение текущей, кассационно-надзорной и обобщенной судебной практики в процессе правового регулирования и правообразования сомнений не вызывает, хотя бы потому что на судебную практику (особенно устоявшуюся) ориентируются все правоприменители и юристы-практики.
<1> Оговоримся, что среди ученых-юристов нет единства мнений по вопросу о том, является ли судебная практика источником права. См., например: Судебная практика как источник права / Коллектив авторов. — М.: Юрист, 2000. — 160 с.
В настоящей статье основное внимание будет сконцентрировано на ряде проблем, встречающихся в судебной практике по делам, связанным с заключением трудового договора (отграничение от гражданско-правовых договоров; признание его незаключенным; признание недействительным трудового договора и отдельных его условий).
1. Разграничение в судебной практике правоотношений, возникающих на основании трудового договора и смежных гражданско-правовых сделок
В судебной практике по трудовым делам нередко возникают вопросы с заключением трудового договора, с отграничением трудового договора от гражданско-правовых соглашений и ряд других смежных вопросов.
Трудовой договор, как известно, является основанием возникновения трудового отношения. Вместе с тем, трудовой договор является не единственным договором о выполнении работы. В гражданском праве существует целый ряд договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг: подряд, возмездное оказание услуг, поручение, выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, урегулированные в главах 37 — 39, 49 Гражданского кодекса Республики Беларусь от 07.12.98 г. (далее — ГК). В ряде случаев на практике между гражданами и организациями заключаются «трудовые соглашения», «договоры о выполнении работы» и т.п. либо граждане принимаются на работу вообще без заключения договора. При этом у судов возникают трудности с разграничением трудовых и гражданско-правовых договоров; с тем, какое законодательство применять: трудовое или гражданское.
В заявлении суду А. указал, что 10.03.95 г. Мингорисполком дал согласие на размещение ИП «А.». 09.02.95 г. истцу была выдана доверенность о назначении его управляющим вышеуказанного предприятия. 24.07.99 г. А. ушел в очередной отпуск, а по его возвращению из отпуска узнал, что 28.07.99 г. было принято решение об освобождении его от исполнения обязанностей директора. В связи с тем, что А. считает свое увольнение незаконным, просит суд восстановить в должности директора ИП «А.».
Суд Партизанского района г.Минска свое решение от 26.10.99 г. по данному спору мотивировал следующим.
В соответствии со ст. 1139 ГК РБ по гражданским правоотношениям, возникшим до 01.07.99 г., но не урегулированным действовавшим в тот момент законодательством, применяются правила настоящего Кодекса. В силу ст. 895 п. 1 ГК РБ по договору доверительного управления имуществом одна сторона передает другой стороне на определенный срок имущество в доверительное управление, а доверительный управляющий обязуется за вознаграждение осуществлять управление этим имуществом в интересах доверителя или указанного им лица. В соответствии с п. 3 данной статьи сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. В соответствии со ст. 896 ГК РБ объектом доверительного управления могут быть предприятия…
Судом установлено, что на основании доверенности от 09.02.95 г., выданной Б., истец назначен управляющим фирмой «А.». Он же на основании данной доверенности зарегистрировал на территории Республики Беларусь ИП «А.» и до 28.07.99 г. осуществлял управление данным предприятием, что подтверждается материалами дела. 28.07.99 г. А. был отстранен от руководства ИП «А.» в связи с отзывом вышеуказанной доверенности (освобожден от исполнения обязанности директора).
Суд пришел к выводу, оценивая все доказательства, что в действиях А. и учредителя ИП «А.» имели место гражданско-правовые отношения, а не трудовые. Однако, т.к. в период этих отношений они не были урегулированы действовавшим в тот период законодательством, то судом применяются нормы ГК РБ от 07.12.98 г.
Так, согласно Устава ИП «А.» п. 11.1. директор ИП принимается на работу по контракту сроком не менее 2-х лет. Судом установлено, что с истцом контракт не заключался, а действовал последний по доверенности от имени и в интересах учредителей ИП «А.». Получение истцом денежных средств в ИП «А.» суд оценивает как получение вознаграждения за проделанную работу. Отзыв доверенности истца является основанием к его отстранению от управления предприятием, и эти действия не противоречат закону.
Таким образом, решением суда Партизанского района г.Минска от 26.10.99 г., оставленным в силе определением Судебной коллегией по гражданским делам Мингорсуда от 23.12.99 г., в иске отказано <2>.
<2> Архив Минского городского суда. — 1999. — Дело N 33-1827/99.
Как видно, по вышеприведенному делу суд расценил правоотношения по труду руководителя предприятия как гражданско-правовые. В этом нет юридического нонсенса. Напомним, что обязанности руководителя юридического лица могут осуществляться как по трудовому договору (трудовому контракту), так и по гражданско-правовому договору (контракту). Согласно ч. 3 ст. 3 Закона «О предпринимательстве в Республике Беларусь» от 28.05.91 г. особой формой предпринимательства является предпринимательская деятельность, осуществляемая руководителем предприятия, если он на основе контракта с собственником имущества или уполномоченным им лицом (органом) наделен правами и обязанностями и несет ответственность, установленную для предпринимателя. По п. 3 ст. 103 ГК функции исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору индивидуальному предпринимателю (управляющему).
Суд в решении по вышеприведенному делу правильно проанализировал основания возникновения правоотношения (заключался ли контракт, издавался ли приказ о приеме на работу), вопросы выплаты вознаграждения.
В то же время не всегда отсутствие письменного трудового договора и приказа о приеме на работу свидетельствует об отсутствии трудовых отношений. В этом смысле характерным является дело по иску Л. к индивидуальному предпринимателю Б. (далее сокращенно — ИП Б.):
Л. в заявлении суду указала, что по объявлению в газете нашла работу и была принята к ИП Б. на работу администратором с 03.10.2001 г. 12.02.2002 г. ей было объявлено о том, что в связи с сокращением доходов она уволена с работы. После увольнения в газете появилось новое объявление о приглашении на ее место другого работника. 19.02.2002 г. Л. получила трудовую книжку без записи работы у ИП Б. Истица просила суд признать факт того, что она работала администратором у ИП Б. с 03.10.2001 г. по 03.04.2002 г., обязать ответчика выплатить ей возмещение в размере десятикратного среднего заработка вместо восстановления на работе, взыскать компенсацию морального вреда.
Ответчица иск не признала, пояснила, что трудовой договор с Л. не заключался, а она взяла ее к себе на работу по договору подряда, который был заключен в устной форме на неопределенный срок. Истица выполняла работу на компьютере, выписывала гарантийные письма, отправляла информацию по электронной почте, мыла посуду, убирала помещение. С января 2002 г. уменьшился объем работы и она в услугах Л. больше не нуждалась, о чем ей и было объявлено 12.02.2002 г. Трудовая книжка истицы находилась у нее, поскольку она присматривалась к истице для решения вопроса о заключении в будущем с ней трудового договора.
Решением суда Фрунзенского района г.Минска от 08.05.2002 г. иск удовлетворен частично. Ответчица не оспаривает того, что истица работала у нее с 03.10.2001 г. до 12.02.2002 г., при этом был определен круг ее обязанностей , указано рабочее место, установлена определенная заработная плата в месяц, режим работы с 9 до 18 часов с перерывом на обед с 13 по 14 часов, получены паспортные данные об истице, взята ее трудовая книжка, т.е. соблюдены условия, требуемые для заключения трудового договора. О наличии трудовых отношений между сторонами свидетельствует и то, что трудовая книжка во время работы ее у ИП Б. находилась у ответчицы и была возвращена после увольнения …
На основании исследованных доказательств суд своим решением обязал ИП Б. внести в трудовую книжку Л. запись о работе у ИП Б. в должности администратора с 03.10.2001 г. по 03.04.2002 г., признать увольнение Л. с работы 12.02.2002 г. незаконным и взыскать с ИП Б. в пользу Л. возмещение в размере десятикратного среднего заработка — 209000 руб., возмещение морального вреда — 100000 руб. и госпошлину в доход государства — 62286 руб.
Как видно из материалов вышеуказанного дела, наниматели нередко допускают нарушения трудового законодательства при приеме работников на работу: не оформляют трудовые договоры в письменной форме либо оформляют их только в одном экземпляре без выдачи отдельного экземпляра работнику; не издают приказы о приеме на работу; не вносят в 5-тидневный срок в трудовые книжки работников запись о приеме на работу и т.д. Все это затрудняет процесс доказывания по трудовым спорам. Многие юридическое факты судам приходится устанавливать из показаний свидетелей и объяснений сторон.
Аналогичные трудовые споры встречаются и в целом по республике.
Т. в суде Ленинского района г.Могилева оспаривал факт заключения между ним и редакцией газеты «Вестник Могилева» договора подряда и утверждал, что в редакцию он был принят на должность рекламного агента по срочному трудовому договору, который впоследствии стал бессрочным. В судебном заседании доводы истца подтвердились. Из приобщенной к материалам дела копии трудовой книжки истца усматривается, что он принят по договору подряда рекламным агентом. 31 декабря 1999 года уволен с работы в связи с окончанием договора подряда. Судом также установлено, что истец полностью подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, ежемесячно ему начислялась заработная плата. Учитывая указанные обстоятельства, суд признал несостоятельными доводы ответчика о заключенной с истцом гражданско-правовой сделке и восстановил Т. на работе, взыскав заработную плату за время вынужденного прогула <3>.
<3> Обзор судебной практики по делам о восстановлении на работе за 2000 г. / Верховный Суд Республики Беларусь. — Мн., 2001. С. 6.
Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что для полного и всестороннего выяснения обстоятельств дела и точного определения правоотношений между гражданином и организацией судам следует обращать внимание на следующие отличительные признаки трудовых отношений:
- а) работа, как правило, носит постоянный характер, но в любом случае (даже временная) выполняется по определенной трудовой функции, т.е. профессии, специальности, квалификации и должности, что не характерно для гражданско-правовых обязательств. Для определения этого признака трудовых отношений судам следует истребовать приказы о приеме на работу, переводах, перемещениях, увольнении работника, штатные расписания, трудовые договоры, договоры о материальной ответственности, должностные инструкции, квалификационные характеристики и другие локальные акты, определяющие круг обязанностей работника;
- б) работник включается в списочных состав трудового коллектива и подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, т.е. работа выполняется строго в рабочее время с соблюдением иных правил (начало, конец рабочего дня, смены, перерыв и т.п.). Это устанавливается из ранее перечисленных локальных актов (особенно штатного расписания, табеля учета рабочего времени), а также из показаний свидетелей. Правда, следует учитывать, что руководители организаций, работающие по трудовому договору (контракту) имеют ненормированный режим рабочего времени и поэтому не так строго привязаны к распорядку рабочего дня, установленному в правилах внутреннего трудового распорядка;
- в) трудовое правоотношение имеет своим объектом живой, затраченный труд работника, тогда как для гражданского договора подряда характерна оплата за конкретный результат труда, т.е. не за живой, а уже овеществленный (прошлый) труд. При доказывании этого важного отличительного признака трудовых отношений следует внимательно анализировать текст договора (контракта), должностной инструкции, как производилась и документировалась выплата вознаграждения (в ведомостях по начислению и выплате зарплаты, что характерно для трудовых отношений, или приходно-расходными ордерами, в безналичном порядке или, так называемым, «черным налом» (наличными деньгами без отражения или с неправильным отражением этой операции в ведомостях по начислению и выплате заработной платы).
На эти же признаки трудовых отношений обратила внимание Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда в своем определении от 04.03.99 г., отменяя состоявшиеся судебные постановления по делу по иску К. к МП ИЭЦ «Детям Чернобыля»:
«Разрешая заявленный спор о восстановлении на работе, суд не выяснил, какой в действительности договор был между К. и ответчиком: договор подряда или трудовой договор; подчинятся ли К. правилам внутреннего трудового распорядка; соответствовал ли размер определенного ему договором вознаграждения заработной плате сторожа; обосновано ли с ним заключен договор о полной материальной ответственности. Не проверил суд и доводов истца о том, что с 1 августа 1997 г. он был принят на постоянную работу кладовщиком автостоянки N 4 БОАМП. Выяснение указанных обстоятельств имеет существенное значение для правильного разрешения спора, поэтому судебные постановления отменены и дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд» <4>.
<4> Судовы веснiк. — 1999. — N 2. — С. 19.
2. Оспаривание в суде необоснованного отказа нанимателя в заключении трудового договора
В судебной практике нередко встречаются трудовые дела о понуждении нанимателей к заключению трудового договора.
Ряд важных новелл по проблеме рассмотрения и разрешения споров об отказе нанимателя гражданину в заключении трудового договора содержится в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» от 29.03.2001 г. N 2 <5> (далее — Пост. Пленума от 29.03.01 г. N 2).
<5> «Судовы веснiк». — 2001. — N 2. — С. 12 — 19.
Пленум дал судам очень важное разъяснение о том, что в соответствии со ст. 60 Конституции Республики Беларусь в суд об оспаривании отказа нанимателя в заключении трудового договора вправе обращаться не только граждане, перечисленные в ст. 16 ТК, но и другие лица, которые считают отказ в приеме на работу необоснованным. Важность же этого разъяснения заключается в том, что Пленум, правильно истолковав волю законодателя, постановил, что правом на судебную защиту в случае необоснованного отказа в заключении трудового договора пользуются не только граждане, прямо названные в части 1 ст. 16 ТК (направленные на работу в счет брони граждане, распределенные выпускники вузов и т.п.), но и иные лица, считающие отказ в приеме на работу необоснованным. К последним относятся, в частности, граждане, которым отказано в приеме на работу по дискриминационным, по их мнению, мотивам; а также любые иные физические лица, считающие, что их субъективное право было нарушено отказом нанимателя в заключении с ними трудового договора (например, по основанию отсутствия вакансии, когда она в действительности имелась).
Принципиально важным является разъяснение Пленума в том же п. 4 о том, что такие дела подлежат рассмотрению судом в порядке искового производства. Напомним, что ранее Пленум стоял на другой позиции и ориентировал суды на рассмотрение данных трудовых дел в порядке производства по делам по жалобам на действия (бездействие) государственных органов и иных юридических лиц, а также организаций, не являющихся юридическими лицами, и должностных лиц, ущемляющих права граждан (п. 3 Пост. Пленума от 17.06.94 г. N 5). Занятая Пленумом в Пост. от 29.03.01 г. позиция об исковой форме защиты нарушенного отказом в приеме на работу субъективного права гражданина, на наш взгляд, полностью оправдана. Не останавливаясь подробно на данной проблеме, которая уже была достаточно подробно рассмотрена в литературе <6>, отметим лишь, что отношения граждан по трудоустройству не имеют административно-правовой природы, а исковая форма защиты их прав, являющаяся универсальной, в полной мере адекватна данным отношениям и оптимальным образом обеспечивает защиту прав граждан при обращении в суд с требованиями о понуждении нанимателей к заключению трудового договора.
<6> См., например: Капустин А.В., Томашевский К.Л. Правоприменительная практика по делам об отказе нанимателя в заключении трудового договора // Юрист. — 2002. — N 3. — С. 79 — 82.
Пленум также обратил внимание судов на то, что решение о возложении на нанимателя обязанности заключить трудовой договор не может затрагивать содержание и условия трудового договора, которые в силу ст. 19 ТК определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных законодательством о труде. Отмечая обоснованность данного разъяснения, поскольку определение условий договора — безусловное право сторон и не входит в компетенцию суда, следует сделать небольшую оговорку. Полагаем, что это разъяснение Пленума не препятствует суду указать в решении конкретную трудовую функцию (профессию, специальность, квалификацию, должность), на которую пытался трудоустроиться работник (если это установлено в суде), но ему необоснованно было отказано в приеме на работу. Такое указание в решении имеет значение для точного и безусловного исполнения судебного решения о понуждении нанимателя к приему работника именно на ту работу, на которую он трудоустраивался.
Изучение текущей судебной практики показывает, что нередко причиной возникновения споров об отказе нанимателем в приеме на работу выступают «накладки», связанные с переходом и переводом работника от одного нанимателя к другому. В качестве примера рассмотрим одно из таких дел.
В заявлении суду Б. Указал, что 12.10.98 г. он подал заявление о приеме на работу юрисконсультом ГП «Минский мясокомбинат». Впоследствии ему было отказано в приеме на работу. Просил суд признать данный отказ незаконным и взыскать с ответчика моральный вред в размере 35.000.000 руб. и расходы по госпошлине (моральный вред по таким делам не взыскивается, а госпошлина с работников взималась до 01.01.2000 г., т.е. до вступления в силу ТК — Примечание К.Т.).
Судом было установлено, что 05.10.98 г. ведущим юристом ГП «Минский мясокомбинат» В. Было подано заявление об увольнении по собственному желанию.
12.10.98 г. Б. обратился на предприятие с заявлением его на работу на должность ведущего юриста. 14.10.98 г. директор мясокомбината обратился к министру по управлению государственным имуществом и приватизации, где работает истец, с просьбой дать согласие на перевод Б. для дальнейшей работы на мясокомбинате.
15.10.98 г. В. Отозвал свое заявление об увольнении в связи с тем, как он пояснил в судебном заседании, что на работу, куда он желал трудоустроиться, уже приняли другого специалиста. По этой причине директор мясокомбината 16.10.98 г. отозвал свое письмо с просьбой уволить в порядке перевода Б.
В соответствии с ч. 3 ст. 31 КЗоТ РБ (аналогичное правило содержится в ч. 3 ст. 40 ТК — Примечание К.Т.) В. был вправе до истечения срока предупреждения письменно отозвать свое заявление, что он и сделал.
Истец же на этот период с работы уволен не был, продолжает трудовые отношения в том же учреждении и до настоящего времени. Он не относится к категории лиц, которым в соответствии с трудовым законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора.
На основании изложенного решением суда Октябрьского района г.Минска от 08.12.98 г., оставленного в силе определением судебной коллегии по гражданским делам Мингорсуда от 28.01.99 г., Б. в иске отказано <7>.
<7> Архив Минского городского суда. — 1999. — Дело N 33-45/99.
Анализируя обстоятельства вышеприведенного спора, обратим внимание, что в нем «пересеклись» две различные трудоправовые гарантии: право увольняющегося по собственному желанию работника отозвать свое заявление (ч. 3 ст. 40 ТК) и гарантия новому работнику, письменно приглашенному на работу в порядке перевода (п. 2 ч. 1 ст. 16 ТК). Как следует из ч. 3 ст. 40 ТК, законодатель отдает предпочтение второй гарантии. Тем не менее, в данном споре суд правильно разобрался в обстоятельствах дела, поскольку для реализации гарантии, предусмотренной п. 2 ч. 1 ст. 16 ТК, гражданин должен уже уволиться от прежнего нанимателя в порядке перевода и обратиться к новому нанимателю для принятия на работу (без этих условий перевод не может считаться состоявшимся).
Правовые последствия незаконного отказа в приеме на работу разъясняются в п. 4 Пост. Пленума от 29.03.2001 г. N 2:
«Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник совершил вынужденный прогул, то его оплата производится исходя из ставки (должностного оклада) работника на работу (должность), в принятии на которую истцу отказано.
Во исполнение решения суда наниматель обязан заключить трудовой договор с лицами, приглашенными на работу в порядке перевода от другого нанимателя, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное, а с другими лицами.» <8>
<8> «Судовы веснiк». — 2001. — N 2. — С. 12.
От проблемы оспаривания отказа в заключении трудового договора следует отличать другую сложную ситуацию, с которой нередко сталкиваются суды — споры о понуждении нанимателя к надлежащему оформлению уже возникших трудовых отношений, — к которой мы сейчас и переходим.
3. Споры о признании трудового договора заключенным и понуждении нанимателя к надлежащему оформлению приема на работу
Возникновение данной категории споров часто обусловлено ситуацией, когда произошло фактическое допущение работника к работе, признаваемое по законодательству началом действия трудового договора (ч. 2 ст. 25 ТК), но наниматель, его уполномоченные должностные лица по тем или иным причинам отказываются надлежащим образом оформить прием на работу (подписанием письменного трудового договора, изданием приказа о приеме на работу, внесением соответствующей записи в трудовую книжку работника).
Рассмотрим пример из судебной практики.
Данное дело дважды рассматривалось судами первой и кассационной инстанции. В заявлении суду Ш. указал, что 09.02.99 г. он обратился к Генеральному директору ПО «М.» с заявлением о приеме на работу на должность старшего контролера. Директор направил его для согласования приема к начальнику структурного подразделения «В.», которым была учинена резолюция и было сообщено о необходимости сдать документы в отдел кадров. Ш. прошел инструктаж, а 10 февраля приступил к работе, ему было оформлено удостоверение. Однако в отделе кадров узнал, что ему в приеме на работу отказано. Считая, что он был фактически принят на работу, истец просил суд восстановить его в должности старшего контролера и взыскать зарплату за время вынужденного прогула.
Решением суда Партизанского района г.Минска от 19.02.99 г. истцу в иске отказано.
Отменяя данное решение, Судебная коллегия по гражданским делам Мингорсуда в своем определении от 15.03.99 г. посчитала, что решение является незаконным и подлежит отмене с направлением на новое рассмотрение. Отказывая истцу в иске, суд исходил из того, что ему было отказано в приеме на работу, приказ о приеме на работу директором не издавался, к трудовым обязанностям он не приступил. В обоснование своих доводов суд сослался на показания свидетелей Г., Л. и других. С выводами суда согласиться нельзя, т.к. они сделаны по неполно исследованным обстоятельствам дела. Так, на заявлении о приеме на работу с 10.02.99 г. имеется резолюция с ходатайством об этом начальника «В.», отметка о проведенном 09.02.99 г. инструктаже по технике безопасности, указано на приказ N 48-к от 09.02.99 г. Из журнала по ТБ видно, что 10.02.99 г. истцу было выдано удостоверение ст. контролера. Из трудовой книжки истца следует, что 10.02.99 г. в ней была учинена запись о приеме на работу по приказу N 48-к от 09.02.99 г. Приведенные доказательства суд в должной мере не исследовал и оценки в решении им не дал. В заявлении в суд и в суде истец утверждал, что ему было указано конкретное место работы и он приступил к своим непосредственным обязанностям. Однако эти доводы истца судом не проверены <9>.
<9> Архив Минского городского суда. — 1999. — Дело N 33-367/99.
При новом рассмотрении суд Партизанского района г.Минска, более полно проанализировав все обстоятельства данного дела, в своем решении от 10.09.99 г. пришел к выводу, что трудовой договор, являющийся необходимым при приеме на работу истцом и нанимателем в лице начальника ПО «М.» заключен не был. Это подтверждалось показаниями свидетеля Г., данными им в судебном заседании 18.02.99 г. и свидетелем Г., который показал, что после изготовления проекта приказа, 09.02.99 г. он начальника ПО «М.» не видел, т.к. тот выезжал на аварию, а утром 10.02.99 г. он доложил начальнику о том, что у Ш. недействительный паспорт, в связи с чем приказ о приеме истца на работу подписан начальником не был.
Прохождение истцом вводного инструктажа при приеме на работу и отметка на его заявлении о приеме, о номере приказа, в который он был включен отделом кадров, также не подтверждает его доводы о том, что между ним и нанимателем было достигнуто соглашение о приеме на работу. Так, в соответствии с п. 14.1 Положения о порядке организации управления и работы по охране труда в системе жилищно-коммунального хозяйства БССР, утв. Приказом МЖКХ БССР от 18.06.90 г. N 80 вводный инструктаж проводят со всеми вновь принимаемыми на предприятие. В отличие от вводного инструктажа п. 14.2 данного Положения говорит о том, что первичный инструктаж на рабочем месте проводят со всеми вновь принятыми на предприятие. Таким образом, вводный инструктаж проводится до принятия гражданина на работу, о чем необходима отметка на его заявлении о приеме на работу.
Предварительное намерение принять Ш. на работу и включение его в проект приказа также не свидетельствуют о приеме на работу, поскольку правом приема на работу и правом подписания приказа начальник ОК и инспектора ОК не наделены. Проект приказа, не подписанный начальником ПО «М.» приказом не является.
Сам истец в судебном заседании не отрицал, что с приказом о приеме на работу его не знакомили и более того, 10.02.99 г. нанимателем ему было отказано в приеме на работу.
Приход Ш. на работу 10.02.99 г. и получение им удостоверения ст. контролера , которое было выписано секретарем «В.» Ж. Не свидетельствует о фактическом допущении истца к работе, поскольку как показала свидетель Ж. и не отрицал сам Ш., он сказал секретарю, что уже оформлен и пришел на работу, в связи с чем выписала удостоверение, которое тут же забрала, т.к. от начальника ей стало известно, что приказ о приеме Ш. на работу начальником ПО «М.» не подписан, и он на работу не принят.
Фактически Ш. не был ознакомлен под роспись со своей должностной инструкцией, не был ознакомлен с перечнем предприятий и организаций, которые должен был бы обслуживать. Начальником ПО «М.», обладающим правом приема на работу, ему выполнение никаких работ не поручалось, и истец к выполнению какой-либо работы не приступал.
Запись, сделанная инспектором ОК Л. в трудовую книжку о приеме Ш. на работу на основании проекта приказа до подписания приказа, не является доказательством издания приказа о приеме на работу Ш.
При таких обстоятельствах суд Партизанского района г.Минска в своем решении от 10.09.99 г. пришел к выводу, что трудовой договор с истцом заключен и оформлен надлежащим образом не был, в связи с чем оснований для восстановления его на работе и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула не имеется. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Мингорсуда от 29.11.99 г. решение оставлено без изменения, а кассационная жалоба истца — без удовлетворения <10>.
<10> Архив Минского городского суда. — 1999. — Дело N 33-1665/99.
Заместителям Председателя Верховного Суда судебные постановления по делу опротестованы и дело направлено на новое рассмотрение, поскольку судом не выяснено, кто из должностных лиц ПО «Минскводоканал» и управления «Водосбыт» обладал правом прием на работу, имело ли место фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе, т.е. выполнены ли нанимателем требования ст. 25 ТК , а также на каком основании в трудовую книжку истца внесены сведения о приеме на работу со ссылкой на конкретный приказ <11>.
<11> Обзор судебной практики по делам о восстановлении на работе за 2000 г. / Верховный Суд Республики Беларусь. — Мн., 2001. С. 6.
По существу, в указанном деле суд признал трудовой договор не заключенным, что было обусловлено тем, что между сторонами не было в письменной форме достигнуто соглашение по всем его обязательным условиям. Напомним, что к обязательным относятся условия о месте работы (т.е. конкретная организация, офис индивидуального предпринимателя, расположенные в определенной местности), о трудовой функции (определенная профессия, специальность, квалификация, должность, для работы по которым принимается работник). Если между сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных обязательных условий, трудовой договор не может считаться заключенным. Но когда работник с ведома нанимателя, его уполномоченного должностного лица фактически приступил к работе по конкретной трудовой функции в данной организации, соглашение по данным условиям может считаться достигнутым, а трудовой договор заключенным. Как допускаемое законом отступление от правила об обязательной письменной форме трудового договора (ст. 18 ТК), в указанном случае трудовой договор фактически заключается вначале в устной форме, а затем по требованию работника или профсоюза в трехдневный срок оформляется письменно (ч. 3 ст. 25 ТК).
Анализ вышеприведенного и других споров о фактическом допущении работника к работе, позволяет сформулировать те обстоятельства, которые подлежат тщательной проверке в суде по данной категории дел:
- было ли достигнуто соглашение о приеме на работу между работником и нанимателем, как правило, в лице его уполномоченного должностного лица. Согласие работника подтверждается представленным в суд письменным заявлением о приеме на работу, подписанным работником текстом трудового договора, а согласие нанимателя — резолюцией уполномоченного должностного лица на заявлении о приеме на работу, подписанием текста трудового договора;
- был ли работник фактически допущен к работе. Это может устанавливаться чаще всего из свидетельских показаний, а также некоторых документов о том, выдавался ли ему пропуск, служебное удостоверение, показано ли ему было его рабочее место, переданы ли дела, инструменты, оборудование, относящиеся к его работе, ознакомлен ли он был с должностной инструкцией и кругом обязанностей по трудовой функции, проведен ли был с ним первичный инструктаж на рабочем месте, давались ли ему конкретные поручения уполномоченным должностным лицом нанимателя и его непосредственным начальником по работе, знало ли уполномоченное должностное лицо о том, что истец приступил к работе;
- является ли то лицо, которое допустило или с ведома которого истец был допущен к работе, уполномоченным должностным лицом нанимателя. Таковым согласно ст. 1 ТК является руководитель (его заместители) организации (обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), мастер, специалист или иной работник, которому законодательством или нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений. Руководитель организации по закону обладает правом заключения трудовых договоров (ст. 56 Закона «О предприятиях» от 14.12.90 г. с изм. и доп.). В отношении всех иных должностных лиц право приема на работу (заключения трудового договора) необходимо устанавливать, прежде всего, из локальных актов (устава, положения о филиале, представительстве, отделе, ином структурном подразделении, положения о персонале, должностной инструкции и т.п.).
На стадии подготовки дела к судебному разбирательству или уже в судебном заседании при разрешении трудовых дел данной категории, суду следует помочь истцу правильно сформулировать его исковые требования. Так, в приведенном выше деле был заявлен иск о восстановлении на работе, что является неправильным, т.к. истец не был уволен, а ему было отказано в оформлении с ним трудовых отношений после заключения трудового договора путем фактического допущения к работе. В других аналогичных случаях заявляются иски о признании действительными трудовых договоров <12>, что также неправильно, т.к. речь по таким делам идет не о споре о действительности или недействительности трудового договора, а о том, заключен он или нет. Поэтому требование истца по данному делу должно состоять в признании трудового договора между истцом и ответчиком заключенным и понуждении ответчика к надлежащему письменному оформлению трудовых отношений.
<12> Кеник К.И. Судебная практика по трудовым делам: Пособие. — Мн.: Амалфея, 2000. С. 73 — 74.
Таким же образом ориентирует суды Пленум в п. 7 Пост. от 29.03.01 г. N 2:
«В случае отказа нанимателя от надлежащего оформления приема на работу и последующего недопущения к работе работника последний вправе обратиться с иском в суд о восстановлении на работе и понуждении нанимателя к надлежащему оформлению приема на работу».
В заключение отметим, что нами рассмотрены наиболее типичные проблемы, возникающие в судебной практике по делам о заключении трудового договора. Проблемы недействительности трудового договора и отдельных его условий еще не достаточно отработаны и обобщены в судебной практике и поэтому оставлены вне рамок данной статьи.