Незаконная предпринимательская деятельность

Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность предусмотрена статьей 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК). Непосредственным объектом незаконной предпринимательской деятельности выступает установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности, предусматривающий государственную регистрацию лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, а также предусматривающий осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности только при наличии специального разрешения (лицензии).

Понятие предпринимательской деятельности, ее признаки содержатся в статье 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК).

Предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Из этого понятия следует, что предпринимательская деятельность осуществляется лицами в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность. Такая деятельность направлена на систематическое получение прибыли:

• от пользования имуществом;
• от продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных этими лицами для продажи;
• от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Деятельность является предпринимательской при условии, что она является самостоятельной, т.е. осуществляется субъектом (юридическим или физическим лицом) в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность. Осуществление предпринимательской деятельности от своего имени и под свою имущественную ответственность означает, что субъект предпринимательской деятельности все сделки в гражданском обороте заключает от своего имени и что он за неисполнение обязательств по сделке отвечает перед другой стороной всем своим имуществом в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск означает, что предприниматель принимает на себя возможные убытки от предпринимательской деятельности. Такой предпринимательский риск должен обладать признаками вероятности или случайности, так как связан с возможными убытками от предпринимательской деятельности вследствие неисполнения своих обязательств контрагентами либо изменения условий осуществления этой деятельности по независящим от субъекта обстоятельствам. При осуществлении предпринимательской деятельности всегда имеется вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата (прибыли), равно как и возможность получения отрицательных экономических последствий (убытков).

Вышеназванные признаки предпринимательской деятельности (от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность) являются взаимообусловленными и должны иметь место в совокупности, поскольку при отсутствии хотя бы одного из этих признаков осуществляемая субъектом деятельность не является предпринимательской.

Еще один необходимый признак предпринимательской деятельности заключается в следующем: такая деятельность должна быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей или выполнения работ, оказания услуг.

Направленность деятельности субъекта на систематическое получение прибыли означает намерение (цель) лица систематически получать прибыль от своей деятельности еще в момент начала такой деятельности. Поскольку предпринимательская деятельность представляет собой систему действий, то отдельные разрозненные, самостоятельные действия только тогда приобретают характер деятельности, когда они объединены единой целью, направлены к достижению одного результата — получению прибыли. Без наличия цели получения прибыли от каждого из отдельно взятых действий или их совокупности отсутствует один из основных признаков предпринимательской деятельности.

Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому наличие систематического получения прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния. В действительности предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, не утрачивая при этом характера предпринимательской деятельности. Извлечение прибыли — цель предпринимательства, а не ее реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли не может служить основанием для вывода о том, что деятельность не является предпринимательской. Наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств, не позволяющих ему получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками.

В отдельных случаях продажа вещей (выполнение работ, оказание услуг) может не образовывать состав незаконной предпринимательской деятельности, если количество, ассортимент вещей, объем выполненных работ или оказание услуг, иные обстоятельства не свидетельствуют о направленности на систематическое получение дохода. От предпринимательской деятельности отличается совершение единичных сделок, например продажа личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ или выполнение поручений за плату и т.п.

Предпринимательскую деятельность следует отграничивать от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, а также единичных актов выполнения работ или оказания услуг, не направленных на систематическое получение прибыли.

Из положений статьи 1 ГК следует, что не действия, направленные на получение прибыли, должны носить систематический характер, а что действия должны быть направлены на систематическое, т.е. многократное, повторяющееся получение прибыли. Квалификация деятельности как предпринимательской зависит не от количества и систематичности заключаемых сделок (договоров), а от направленности такой деятельности на систематическое получение прибыли.

Законодательство не требует от предпринимательской деятельности систематического совершения сделок, направленных на получение прибыли, такая деятельность может осуществляться и на основании единственной сделки. Совершение даже одной предпринимательской сделки, но сопряженной с очевидным намерением продолжать ее в виде промысла, т.е. постоянно и на профессиональной основе, не исключает возможности квалификации ее по статье 233 УК.

Предпринимательская деятельность как система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, может заключаться не только в совершении многочисленных сделок, но и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли.

Само понимание деяния в качестве деятельности предполагает продолжаемый характер таких действий, поскольку предпринимательская деятельность представляет собой систему, совокупность последовательно совершаемых действий. При этом такая продолжаемая деятельность должна быть направлена именно на систематическое получение прибыли. Если действия лица направлены на разовое получение даже крупного дохода, отсутствуют все необходимые признаки предпринимательской деятельности.

Необходимым условием признания деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, предпринимательской деятельностью является то, что она должна быть представлена в следующих видах: пользование имуществом; продажа вещей; выполнение работ; оказание услуг. Перечень этих видов деятельности является исчерпывающим, а сами эти виды — альтернативными.

При этом обязательными условиями являются следующие: вещи как предмет сделок должны быть произведены, переработаны или приобретены лицом для продажи (т.е. вещи должны быть предназначены для введения их на рынок как сферу обращения товаров); работы и услуги должны быть предназначены для реализации другим лицам и не должны использоваться для собственного потребления (т.е. работы и услуги также должны быть ориентированы на рынок).

Статьей 22 ГК установлено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и что независимо от того, зарегистрирован или нет гражданин в качестве индивидуального предпринимателя, если он занимается деятельностью, отвечающей всем признакам предпринимательской, такая деятельность является предпринимательской, а гражданин — предпринимателем.

Согласно статье 47 ГК юридическое лицо подлежит государственной регистрации и с этого момента оно считается созданным, т.е. с момента государственной регистрации возникает правоспособность юридического лица.

Статья 1 ГК содержит перечень видов деятельности, которые не относятся к предпринимательской, а именно:

• адвокатская деятельность;
• частная нотариальная деятельность;
• ремесленная деятельность;
• деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма;
• деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений;
• разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством;
• деятельность физических лиц, осуществляемая ими самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам по оказанию услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции, дроблению зерна, выпасу скота, репетиторству, чистке и уборке жилых помещений, дневному уходу за детьми, сдаче внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания.

Экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, не может рассматриваться в качестве предпринимательской. Такая деятельность чаще всего юридически опосредуется трудовым договором (в т.ч. и не оформленным должным образом). Следует учитывать, что заключение договоров подряда и тому подобных договоров на выполнение работ или оказание услуг часто опосредует в действительности не гражданско-правовые, а трудовые отношения (например, если договором подряда предусмотрено чтение лекций, организация которых остается в ведении работодателя, либо приглашен специалист для участия в подготовке какого-либо решения и т.п.).

Определенные сложности связаны с отграничением от предпринимательства неоформленных или неправильно оформленных трудовых отношений, если труд работников используется для выполнения разовых работ, а оплата труда производится по мере их выполнения. В такой ситуации принципиальное значение имеет тот факт, кто конкретно организует выполнение работ, каким образом оформлен договор (в т.ч. ответственность подрядчика за неисполнение обязательств) и т.д.

Нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.).

Деятельность граждан по гражданско-правовым договорам, связанным с выполнением работ или оказанием услуг, является одной из форм реализации права на труд и в определенных случаях может содержать отдельные признаки предпринимательской деятельности. Однако такая деятельность предполагает, что соответствующие работы (услуги) выполняются (оказываются) конкретному юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, а не предлагаются широкому (заранее неопределенному) кругу лиц, когда гражданин входит как равноправный участник в определенный торговый (предпринимательский) оборот. Выполнение работ или оказание услуг как вид предпринимательской деятельности ориентировано на рынок, предназначается для реализации широкому, заранее не определенному кругу других лиц.

Указом Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 N 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» напрямую допускается возможность заключения гражданами гражданско-правовых договоров, связанных с выполнением работ и оказанием услуг, с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Данный Указ сближает гражданско-правовые договоры, заключаемые гражданами с юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, и трудовые договоры. Такая деятельность не является предпринимательской и не требует государственной регистрации.

От предпринимательской деятельности следует отличать иную деятельность, которая по своим целям, содержанию, характерным признакам, субъектному составу не является предпринимательской. В частности, для правильной квалификации деятельности физического лица в качестве предпринимательской необходимо учитывать, что занятие предпринимательской деятельностью является одной из составляющих содержания правоспособности гражданина (как это предусмотрено статьей 17 ГК); деятельность гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, может быть связана с реализацией его гражданских прав и обязанностей вне занятия предпринимательской деятельностью.

Не является предпринимательской деятельностью деятельность юридического лица, индивидуального предпринимателя, не направленная на систематическое получение прибыли, в том числе выполнение работ или оказание услуг, используемых для собственного потребления.

Если индивидуальный предприниматель выступает в договоре вне связи со своей предпринимательской деятельностью, а как обычное физическое лицо, в этом случае его действия нельзя расценивать как предпринимательскую деятельность.

Порядок лицензирования отдельных видов деятельности регулируется Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Указ N 450), которым утверждено Положение о лицензировании отдельных видов деятельности (далее — Положение о лицензировании) (вместе с перечнем видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии), и уполномоченных на их выдачу государственных органов и государственных организаций).

Специальное разрешение (лицензия) является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности (либо составляющих его отдельных видов работ и услуг) в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления.

Лицензия выдается на конкретный вид деятельности и действует на всей территории Республики Беларусь или ее части в соответствии с законодательством. В том случае, когда лицензируемый вид деятельности содержит составляющие его работы и услуги, лицензия выдается на один или несколько видов работ и услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности. Осуществление не указанных в лицензии работ и услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является незаконным.

Лицензиат вправе в установленном порядке осуществлять лицензируемую деятельность со дня получения лицензии в течение указанного в ней срока. Деятельность, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только лицензиатом без передачи права на ее осуществление другому юридическому или физическому лицу.

Для правильного решения вопроса о том, требовалось ли для осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности наличие соответствующей лицензии в период занятия лицом такой деятельностью, следует руководствоваться нормативными правовыми актами, определяющими условия осуществления конкретных видов предпринимательской деятельности. Ссылка на такой нормативный правовой акт должна содержаться в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

В практике имеют место проблемы идентификации реально осуществляемой деятельности с лицензируемыми видами деятельности. Чтобы избежать при этом ошибок, необходимо правильно соотносить сущность фактически осуществляемого вида деятельности с точным определением в законе видов деятельности, подлежащих лицензированию. В противном случае ошибка лица относительно толкования хозяйственно-правовой нормы может исключить умысел, направленный на совершение преступления, предусмотренного статьей 233 УК, и уголовную ответственность за совершенное деяние.

Государственный комитет по стандартизации Республики Беларусь постановлением от 28.12.2006 N 65 «Об утверждении, введении в действие, изменении и отмене технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации и общегосударственного классификатора Республики Беларусь» утвердил общегосударственный классификатор Республики Беларусь ОКРБ 005-2006 «Виды экономической деятельности» (далее — классификатор) которым следует руководствоваться при определении лицензируемого вида деятельности.

Указанный классификатор содержит не только перечень видов деятельности, но и составляющие вида деятельности работы и услуги и состоит из разделов, групп, классов и подклассов.

С другой стороны, возможна ситуация, когда отдельные виды деятельности не подлежат лицензированию в соответствии с требованиями Указа N 450, однако могут являться составляющими лицензируемую деятельность работами и услугами.

В том случае, когда фактически осуществляемая деятельность не подпадает под описание содержащегося в указанном классификаторе вида деятельности и составляющих его работ и услуг, наличие лицензии не требуется.

При даче уголовно-правовой оценки следует отличать предпринимательскую деятельность без лицензии от предпринимательской деятельности с нарушением предусмотренных лицензией правил и условий осуществления данного вида деятельности, а также от предпринимательской деятельности с нарушением условий осуществления предпринимательской деятельности, предусмотренных актами законодательства.

Объективная сторона преступления, предусмотренного статьей 233 УК, включает в себя действие, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, и сопряженность этого деяния с получением дохода в крупном размере.

Тот факт, что уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность допускается при условии осуществления предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в крупном размере, означает, что незаконная предпринимательская деятельность может проявляться только в форме действия.

Президиум Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь в Методических рекомендациях по применению Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях и Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях, утвержденных его постановлением от 21.02.2011 N 8, дал следующие рекомендации:

• объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности как административного правонарушения может выражаться в осуществлении физическим лицом предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо в осуществлении субъектом хозяйствования предпринимательской деятельности при наличии в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей записи об исключении этого лица из данного регистра (пункт 2.11);
• для квалификации деяния следует учитывать характер направленности действий лица на систематическое получение дохода. При этом его отсутствие не влияет на квалификацию, поскольку осуществление предпринимательской деятельности не обусловлено обязательным получением дохода (пункт 2.12);
• характер действий физического лица (в том числе индивидуального предпринимателя) или юридического лица, не свидетельствующий о направленности их на систематическое получение дохода, не образует состав незаконной предпринимательской деятельности. В отдельных случаях продажа физическим лицом, не обладающим статусом индивидуального предпринимателя, вещей или выполнение им работ (оказание услуг) могут не образовывать состав незаконной предпринимательской деятельности, если количество или ассортимент вещей, объем работ (услуг) не свидетельствуют о направленности действий лица на систематическое получение дохода (пункт 2.12);
• при оценке такой направленности действий физического лица во внимание могут приниматься следующие доказательства: акты контрольной закупки; письменные официальные предупреждения государственным органом физического лица о недопустимости осуществления им незаконной предпринимательской деятельности; протоколы опроса лиц, оплативших товар (работу, услугу), и имеющиеся у них расписки в передаче денежных средств продавцу; сведения о неоднократном размещении лицом в средствах массовой информации, в общественных местах в населенных пунктах объявлений о продаже товаров народного потребления различного ассортимента, о выполнении для неограниченного числа потенциальных заказчиков работ (услуг) и т.п. (пункт 2.12);
• заготовка (закупка у населения) лома и отходов черных и цветных металлов признается предпринимательской деятельностью, которую при наличии специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять лишь заготовительные организации. Под заготовкой в данном случае понимается аккумулирование физическим лицом на протяжении определенного времени запасов лома и отходов черных и цветных металлов (в том числе посредством их сбора, возмездного получения от юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан) для цели получения систематического дохода от реализации лома и отходов черных и цветных металлов по мере их накопления (пункт 2.13).

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации означает, что такая деятельность осуществляется, в частности:

• без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации;
• после их подачи на регистрацию, но до момента государственной регистрации в установленном законом порядке;
• после принятия регистрирующим органом в установленном законом порядке решения о прекращении предпринимательской деятельности.

Незаконная предпринимательская деятельность без государственной регистрации возможна со стороны физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом иногда такие лица могут имитировать существование какой-либо организации либо ложно выдавать себя за представителей какой-либо реально существующей организации, объединяться в группы для совместной незаконной деятельности.

Устанавливая признаки предпринимательской деятельности в деятельности конкретного лица и рассматривая ту или иную деятельность в качестве незаконной предпринимательской деятельности, необходимо выяснить субъективное отношение этого лица к своим действиям, т.е. как к разовой сделке, не направленной на систематическое получение дохода, либо как к эпизоду деятельности, направленной на систематическое получение дохода. Такое отношение лица к своим действиям вытекает из объективных обстоятельств, подтверждающих направленность действий на систематическое получение дохода.

Положение о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», определяет государственную регистрацию как внесение в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей сведений не только о создании юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, но и о реорганизации и ликвидации юридических лиц и прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей, а также о внесении изменений и (или) дополнений в учредительные документы. В том случае, когда юридическое лицо зарегистрировано в установленном порядке, но не зарегистрировало внесение каких-либо изменений (дополнений) в учредительные документы, в т.ч. касающихся осуществления иных видов предпринимательской деятельности, нет оснований считать осуществляемую им деятельность незаконной (без государственной регистрации).

Под осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, понимается производство продукции, выполнение работ или оказание услуг при следующих условиях:

• лицо занимается предпринимательской деятельностью, подлежащей лицензированию, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией;
• деятельность осуществляется после подачи заявления о выдаче лицензии, но до принятия решения о нем;
• деятельность ведется после получения решения об отказе в выдаче лицензии;
• предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии;
• осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности, при том что лицензия имеется только на один из видов деятельности;
• лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации;
• лицензионная деятельность продолжается после утраты лицензией юридической силы (например, при ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации).

Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в постановлении от 28.06.2001 N 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» (далее — постановление Пленума ВС) (пункт 2) указал, что ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность наступает не только в случае отсутствия специального разрешения (лицензии), но и когда действие лицензии просрочено, приостановлено либо когда предприниматель лишен ее, а также при осуществлении деятельности, не указанной в специальном разрешении (лицензии).

В то же время Положение о лицензировании не отождествляет приостановление действия либо аннулирование лицензии и отсутствие лицензии, в том числе по их правовым последствиям. Уголовно наказуемая незаконная предпринимательская деятельность выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна, т.е. когда такая лицензия не выдавалась либо истек срок ее действия. Приостановление же действия лицензии означает, что лицензия была в установленном порядке получена, однако субъект предпринимательской деятельности в силу определенных причин не вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности до устранения препятствий, повлекших приостановление ее действия.

Аннулирование лицензии представляет собой объявление ее недействительной, ее отмену. Действие лицензии прекращается либо со дня принятия решения об аннулировании (иного срока, указанного в решении), либо с указанного в лицензии дня начала срока ее действия. Однако это вовсе не означает, что предпринимательская деятельность осуществлялась без лицензии.

Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности включает в себя общественно опасное деяние — действие, представленное в одной из двух указанных в диспозиции статьи 233 УК форм. Состав преступления, предусмотренный статьей 233 УК, является формальным, так как преступление не связано с наступлением общественно опасных последствий, поскольку в ней говорится о незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в крупном размере. Извлечение дохода в крупном размере от незаконной предпринимательской деятельности рассматривать в качестве общественно опасного последствия, при том что занятие предпринимательской деятельностью направлено на извлечение прибыли, представляется нелогичным. При таких обстоятельствах извлечение дохода от незаконной предпринимательской деятельности не причиняет ущерба.

Рассмотрим пример из судебной практики.

С. и Ж. создали в г. М. ООО «Р» и на протяжении полугода, не имея специального разрешения (лицензии), скупали у населения лом цветных металлов. Приобретя его в количестве 10724 кг на общую сумму свыше 26 млн.руб., они с целью вывоза за пределы М-ой области загрузили металл в автомашину, но были застигнуты работниками милиции. Судом Ц-го района г. М. С. и Ж. осуждены по части второй статьи 233 УК, поскольку указанное преступление считается оконченным с момента начала предпринимательской деятельности.

Непосредственным объектом незаконной предпринимательской деятельности является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности. Вредные последствия деяния носят нематериальный характер. Целью уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность является не борьба с возможностью извлечения крупных доходов, а борьба с посягательствами на установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Поскольку обязательным условием привлечения к уголовной ответственности является лишь сопряженность деятельности с получением дохода в крупном размере, получение дохода в крупном размере не является общественно опасным последствием незаконного предпринимательства (оно лишь указывает на масштаб незаконной предпринимательской деятельности).

Поскольку законодательство придерживается разрешительной системы, возлагающей на каждого предпринимателя обязанность пройти государственную регистрацию, то наказанию подлежит незаконное предпринимательство независимо от наступления или отсутствия вредных последствий от действий виновного. Единственным условием уголовной наказуемости незарегистрированной деятельности предпринимателя должны служить ее масштабы, определяемые размером полученных доходов, исчисляемых без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе такой деятельности.

Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность возможна только в том случае, если ее предметом выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована. При определении понятия предпринимательской деятельности для целей уголовного закона нужно принимать во внимание положения гражданского законодательства.

Несмотря на протяженность во времени незаконной предпринимательской деятельности, длительность совершения преступного деяния, нет оснований относить данное преступление к числу длящихся, под которыми понимается действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования.

В большинстве случаев незаконное предпринимательство представляет собой единое продолжаемое преступление, состоящее из ряда тождественных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение одной цели. Это обстоятельство позволяет складывать суммы полученного дохода от разных эпизодов предпринимательской деятельности, охватываемой единым умыслом. Период, срок, в течение которого получен доход, на квалификацию содеянного не влияет.

Незаконная предпринимательская деятельность признается совершенной на территории Республики Беларусь, если она начата, или продолжалась, или была окончена на ее территории, т.е. если она хотя бы частично была совершена на ее территории. Например, незаконная предпринимательская деятельность, выражающаяся в заготовке (закупке) лома и отходов черных и цветных металлов для их последующей реализации за пределами страны с целью получения дохода в крупном или особо крупном размере, будет считаться совершенной на территории Республики Беларусь независимо от того, на территории какого государства эти лом и отходы реализованы или предполагалась их реализация, а также от того, где получен или предполагалось получение дохода от их реализации.

В постановлении Пленума ВС (пункт 1) указано, что уголовная ответственность по статье 233 УК за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии), наступает тогда, когда такая деятельность направлена на получение дохода.

Необходимым условием привлечения к уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность является размер дохода, уголовному наказанию подлежит незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в крупном или особо крупном размере (понятие «сопряженный» означает: взаимно связанный, сопровождаемый чем-нибудь; образовано от глагола «сопрячь» — соединить, связать, сочленить одно с другим).

Под доходом следует понимать весь размер полученных от предпринимательской деятельности доходов без учета понесенных расходов, т.е. следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.

Под выручкой понимаются поступления от реализации товаров (работ, услуг) в денежной и (или) натуральной формах (в т.ч. от третьих лиц). Доход в натуральной форме выступает в виде товаров (работ, услуг), иного имущества и определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), иного имущества, исчисленная исходя из регулируемых розничных цен, а при их отсутствии — из цен (тарифов), применяемых организациями и индивидуальными предпринимателями, выплатившими доход в натуральной форме. При отсутствии таких цен (тарифов), а также при получении дохода в натуральной форме от физических лиц стоимость определяется исходя из цен (тарифов) на аналогичные (идентичные) товары (работы, услуги), иное имущество, как это установлено статьей 157 Налогового кодекса Республики Беларусь.

К доходам, полученным в натуральной форме, относятся:

• полученные лицом товары, выполненные в его интересах работы (оказанные услуги);
• стоимость оплаченных (полностью или частично) за лицо другими юридическими или физическими лицами товаров (работ, услуг), иного имущества, в т.ч. коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах этого лица.

При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии учитывается только тот доход, который получен от деятельности, подлежащей лицензированию. Этой деятельностью занимается субъект хозяйствования — юридическое лицо (либо индивидуальный предприниматель), и не имеет значения, каким образом потом распределяется полученный от такой деятельности доход.

При квалификации незаконной предпринимательской деятельности по признакам получения дохода в крупном или особо крупном размере следует руководствоваться примечанием к статье 233 УК. Доход от незаконной предпринимательской деятельности признается полученным в крупном размере, если он в тысячу и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, в особо крупном размере — в две тысячи пятьсот и более раз превышающий размер такой базовой величины.

Величина дохода, на получение которого направлена незаконная предпринимательская деятельность, определяется исходя из цены реализации товара, работ, услуг без учета цены приобретения и иных затрат. Размер полученного дохода от незаконной предпринимательской деятельности при квалификации предусмотренного статьей 233 УК преступления определяется исходя из установленного размера базовой величины на день совершения преступления. В случае, когда доход от незаконной предпринимательской деятельности получен либо предполагается его получить в иностранной валюте, такой доход подлежит пересчету в национальную валюту Республики Беларусь с целью определения его размера (по официальному курсу валют, действующему на день совершения преступления).

Часть вторая статьи 233 УК устанавливает ответственность за действия, предусмотренные частью первой указанной статьи (предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, сопряженная с получением дохода в крупном размере), совершенные лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное указанной статьей, а равно за незаконную предпринимательскую деятельность, сопряженную с получением дохода в особо крупном размере.

Часть третья статьи 233 УК устанавливает ответственность за действия, предусмотренные частями первой или второй указанной статьи, совершенные организованной группой.

Пунктом 9 постановления Пленума ВС разъяснено, что уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, осуществляемую лицом, ранее судимым за данное преступление, наступает при совершении таким лицом действий, предусмотренных частью первой статьи 233 УК, а за осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой — при совершении организованной группой действий, предусмотренных частями первой или второй статьи 233 УК.

Ранее судимым за незаконную предпринимательскую деятельность следует считать лицо, имеющее не снятую или не погашенную в установленном порядке судимость за такое же преступление. При совершении преступления в соучастии такой квалифицирующий признак, как наличие судимости за незаконную предпринимательскую деятельность, учитывается при квалификации действий только тех соучастников, к которым этот признак относится непосредственно.

Лица, ранее судимые за преступления, предусмотренные статьей 233 УК, подлежат уголовной ответственности по части второй указанной статьи только при условии, что их незаконная предпринимательская деятельность была сопряжена с получением дохода в крупном размере.

Под преступлением, совершенным организованной группой, следует понимать осуществление незаконной предпринимательской деятельности двумя или более лицами, предварительно объединившимися в управляемую устойчивую группу именно для осуществления незаконной предпринимательской деятельности, т.е. если они объединились с тем, чтобы осуществлять ее незаконно (без государственной регистрации либо без лицензии). Если же они объединились для осуществления предпринимательской деятельности, например, учредили коммерческую организацию, а затем эта организация осуществляет безлицензионную деятельность, — организованной группы не будет.

При этом все участники этой устойчивой группы должны своими действиями так или иначе участвовать в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, осознавая, что она не зарегистрирована или осуществляется без лицензии; каждый участник такой группы должен стремиться к получению дохода от незаконной деятельности.

Рассмотрим пример из судебной практики.

Братья Ш. и гражданин П. с января 2003 года по июль 2007 года приобретали неустановленным путем сотовые телефоны и аксессуары к ним, незаконно осуществляли их ввоз и последующую реализацию на территории Республики Беларусь, получив доход в особо крупном размере.

Государственный обвинитель, поддерживая обвинение в суде, указал, что вина обвиняемых в совершении преступления организованной группой, предусмотренного частью третьей статьи 233 УК, доказана, так как группа действовала сплоченно, длительное время, все обвиняемые хорошо знали друг друга.

Суд Ж-го района г. Г. не согласился с такой квалификацией и переквалифицировал действия обвиняемых на часть вторую статьи 233 УК, ссылаясь на то, что в их действиях отсутствуют все выделенные в законе признаки.

Суд в приговоре, в частности, указал, что обвиняемые действительно совершили преступление совместно, однако все трое знакомы с детства, выросли и жили по соседству, поддерживали между собой дружеские отношения, которые возникли не в связи с совместной преступной деятельностью и основывались не на принципах подчиненности. Представленные доказательства не свидетельствуют о том, что П. являлся организатором и руководителем группы. Не имелось каких-либо сведений о целенаправленных действиях его и братьев Ш. по созданию и формированию структуры группы, а также о ее управляемости кем-либо.

Утверждения об этом стороны обвинения голословны и бездоказательны, не основаны на представленных и исследованных судом материалах дела.

Суд пришел к выводу, что обвиняемые совершили преступление группой лиц по предварительному сговору.

Незаконная предпринимательская деятельность, совершенная организованной группой, является преступлением только при условии, что такая деятельность этой группы была сопряжена с получением дохода в крупном либо особо крупном размере.

Пунктом 11 постановления Пленума ВС разъяснено, что если незаконное предпринимательство проявляется в противоправной деятельности, уголовная ответственность за которую предусмотрена соответствующими статьями УК (например, использование занятия проституцией или создание условий для занятия проституцией, торговля людьми, незаконный оборот наркотических средств, незаконные действия в отношении оружия и др.), то ответственность наступает по этим специальным нормам и дополнительной квалификации содеянного по статье 233 УК не требуется.

Действия лица, осуществляющего незаконную предпринимательскую деятельность, также не требуют дополнительной квалификации по статье 243 УК (уклонение от уплаты сумм налогов, сборов) (пункт 12 постановления Пленума ВС). Такие действия не требуют дополнительной квалификации и по статье 216 УК (причинение имущественного ущерба без признаков хищения).

Доход, полученный преступным путем, не может быть объектом налогообложения. Доход, полученный от осуществления незаконной предпринимательской деятельности, не может одновременно составлять предмет хищения или иного имущественного преступления.

Если должностное лицо использовало свои властные или служебные полномочия для совершения преступления, предусмотренного статьей 233 УК, содеянное в соответствии с пунктом 1 примечания к главе 35 УК квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных статьей 233 УК и соответствующей статьей Особенной части УК, устанавливающей ответственность за преступления против интересов службы.

Субъектами преступления, предусмотренного статьей 233 УК, являются граждане Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, а также должностные лица юридического лица независимо от формы собственности. Постановлением Пленума ВС (пункт 5) разъяснено, что именно эти лица могут являться субъектами незаконной предпринимательской деятельности.

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Действия лиц, которые сами не занимаются незаконной предпринимательской деятельностью, однако умышленно оказывают виновному содействие в ее осуществлении, следует квалифицировать как соучастие в незаконной предпринимательской деятельности по соответствующим частям статьей 16 и 233 УК.

При осуществлении организацией незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 233 УК подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией. Кроме этого, субъектами данного преступления могут выступать и иные должностные лица организации, поскольку деяние, запрещенное законодательством в отношении организации, может быть совершено в пользу такой организации не только ее руководителем, но и другими должностными лицами. Например, руководитель обособленного структурного подразделения (филиала) организации, находящегося в другой местности, выполняет без ведома руководителя организации работы, подлежащие лицензированию, зная об отсутствии у организации соответствующей лицензии, либо заместитель руководителя организации принимает решение об осуществлении такой деятельности.

Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность наступает не за отсутствие специального разрешения (лицензии) при осуществлении лицензируемой деятельности, а за осуществление такой деятельности без наличия лицензии. В этом случае, несмотря на то что обязанность по получению организацией лицензии лежит на ее руководителе либо ином уполномоченном им должностном лице, уголовной ответственности подлежит лицо, непосредственно принявшее решение об осуществлении лицензируемой деятельности при отсутствии соответствующей лицензии.

В тех случаях, когда незаконную предпринимательскую деятельность осуществляет организация, к уголовной ответственности могут быть привлечены только те физические лица, которые уполномочены осуществлять деятельность, связанную с необходимостью государственной регистрации или получения специального разрешения (лицензии).

Если лицо (за исключением вышеуказанных должностных лиц) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без специального разрешения (лицензии), то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 233 УК.

Работники организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих незаконную предпринимательскую деятельность, по общему правилу не могут рассматриваться в качестве соисполнителей преступления, поскольку их деятельность не является предпринимательской, т.к. лишена самостоятельности. Однако отдельные работники, выполняющие в организации управленческие функции, могут как исполнители нести ответственность за осуществление организацией предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку деятельность организации невозможна иначе чем посредством деятельности ее работников, в т.ч. ее руководителей, их заместителей, руководителей структурных подразделений и др.

Для соучастия в незаконной предпринимательской деятельности необходим умысел, направленный на совершение этого преступления. Деятельность работников организации, осуществляющей незаконную предпринимательскую деятельность (и даже осознающих незаконность такой деятельности), может рассматриваться в качестве пособничества в незаконной предпринимательской деятельности лишь в том случае, если направлена на осуществление именно незаконной предпринимательской деятельности, а не предпринимательской деятельности как таковой. Пособничество в незаконной предпринимательской деятельности — это содействие не осуществлению предпринимательской деятельности, а сокрытию ее от государственного контроля.

Признание в диспозиции статьи 233 УК предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации или без лицензии, как незаконной позволяет утверждать об умышленном характере таких деяний. С субъективной стороны данное преступление характеризуется умышленной виной и может быть совершено только с прямым умыслом. Виновный сознает общественно опасный характер своих действий по осуществлению предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), предвидит наступление последствий в виде извлечения соответствующего дохода и желает их наступления.

Диспозиция статьи 233 УК относится к числу отсылочных, поскольку признаки состава преступления изложены не в полном объеме. Признак незаконности (противозаконности) деяния указывает на недостаточность уголовного закона для установления признаков состава преступления. Указание на незаконность действий означает, что при определенных условиях соответствующие действия могут быть законными.

В постановлении Пленума ВС (пункт 4) указано, что незаконная предпринимательская деятельность характеризуется только умышленной виной в форме прямого умысла. Лицо осознает, что занимается незаконной предпринимательской деятельностью, и желает осуществлять ее.

Это означает, что в ходе предварительного следствия по делу должно быть доказано, что лицо намеревалось заниматься именно предпринимательской деятельностью. При доказанности умысла на осуществление предпринимательской деятельности следует также установить, что лицо осознавало, что для ее осуществления оно должно было пройти государственную регистрацию и (или) получить соответствующее специальное разрешение (лицензию).

Лицо должно знать установленный порядок поведения, разрешенный в одних случаях и запрещенный под угрозой ответственности в других случаях. Это лицо должно сознавать, когда и в каких случаях его поведение нарушает установленный порядок. Признается (презюмируется), что лицо знает установленный порядок, поскольку соответствующий нормативный правовой акт был опубликован, что вытекает из презумпции знания законов субъектами права.

Если лицо, занимаясь определенной деятельностью, не стремится при этом извлечь доход, то такая деятельность не может быть признана предпринимательской, поскольку в этом случае отсутствует главная цель предпринимательства — получение прибыли.

По отношению к размеру дохода прямой умысел нередко не конкретизирован. Однако такой умысел нельзя рассматривать в качестве косвенного, поскольку цель получения прибыли как обязательный признак предпринимательства исключает косвенный умысел в отношении получения дохода в крупном размере (невозможна ситуация, когда лицо, действуя с целью получения прибыли, допускает получение дохода в крупном размере, но при этом не желает его получить).

Цели и мотивы осуществления незаконной предпринимательской деятельности не являются обязательными признаками субъективной стороны преступления, но они могут учитываться судом при назначении наказания. Как правило, мотивы данного преступления (внутренние побуждения, вызывающие у лица решимость совершить преступление) является корыстными, выражающимися в стремлении извлечь незаконную материальную выгоду.