О выборе формы обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков

Со вступлением в силу Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 N 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ N 26) введено обязательное предоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, независимо от источника финансирования и класса сложности объекта.

Данная мера направлена в первую очередь на повышение качества выполняемых работ и призвана гарантировать интересы заказчика (застройщика) при строительстве без учета при этом в должной мере интересов подрядчика. Вместе с тем предоставление такого обеспечения влечет дополнительные обязанности подрядчика.

Исходя из содержания абз. 1 ч. 1 подп. 1.14 п. 1 Указа N 26 предоставление подрядчиком обеспечения исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, обязательно лишь в отношении определенных объектов строительства, а именно:

• объектов строительства жилищного назначения;
• объектов строительства социально-культурного назначения;
• объектов строительства коммунально-бытового назначения.

Соответственно при строительстве иных объектов предоставление подрядчиком обеспечения не требуется.

Следует отметить, что в законодательстве в настоящее время отсутствует определение понятия «объект строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения», а также не содержится каких-либо критериев классификации.

По общему правилу назначение объекта строительства указывается в проектной документации. Согласно техническому кодексу установившейся практики ТКП 45-1.02-295-2014 «Строительство. Проектная документация. Состав и содержание», утвержденному приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 27.03.2014 N 85 «Об утверждении и введении в действие технического нормативного правового акта в строительстве», данные о функциональном назначении объектов строительства в проектной документации должны быть указаны в соответствии с единой классификацией назначения объектов недвижимого имущества, утвержденной постановлением Комитета по земельным ресурсам, геодезии и картографии при Совете Министров Республики Беларусь от 05.07.2004 N 33.

Однако, руководствуясь указанной классификацией назначения объектов недвижимого имущества, не всегда однозначно можно отнести строящийся объект к категории объектов социально-культурного или коммунально-бытового назначения.

Ввиду отсутствия регулирования данного вопроса на законодательном уровне существует риск расширительного толкования понятия «объект строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения» и отнесения достаточно большого количества объектов к данной категории, что может привести к распространению требования об обязательном предоставлении подрядчиком обеспечения на строительство многих объектов.

При этом согласно абз. 11 п. 10 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450 (далее — Правила N 1450), форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, является одним из существенных условий договора строительного подряда, при отсутствии которого договор считается незаключенным.

Вместе с тем предоставление подрядчиком обеспечения должно быть предусмотрено в договоре строительного подряда на выполнение определенных видов работ, а именно на возведение, реконструкцию, капитальный ремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства. Соответственно необходимость предоставления обеспечения отсутствует, например, при проведении работ по текущему ремонту.

Обеспечение обязательств подрядчика перед заказчиком (застройщиком) в гарантийный период осуществляется в одной из трех установленных Указом N 26 форм, которая должна быть предусмотрена в договоре строительного подряда, таких как:

1. резервирование на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта денежных средств в размере 1,5% стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ (далее — резервирование средств);
2. банковская гарантия;
3. страхование ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства (далее — страхование ответственности подрядчика).

Из трех перечисленных форм обеспечения лишь банковская гарантия относится к числу прямо поименованных в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее — ГК) способов обеспечения исполнения обязательств. Анализ п. 1 ст. 310 ГК позволяет рассматривать резервирование средств и страхование ответственности подрядчика в качестве иных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством.

Стоит отметить, что Указ N 26 не устанавливает правило о том, какой из сторон договора принадлежит право выбора формы обеспечения исполнения обязательств. Следовательно, форма обеспечения может быть избрана по соглашению сторон, что означает для подрядчика наличие возможности повлиять на ее выбор.

Указ N 26 также не регулирует вопрос о возможности сочетания нескольких форм обеспечения или использования в дополнение к основной форме обеспечения, избранной в соответствии с Указом N 26, иных способов обеспечения (что актуально при строительстве крупных объектов). Однако с учетом общего правила п. 1 ст. 310 ГК можно предположить, что использование нескольких способов обеспечения в данном случае возможно ввиду отсутствия прямого запрета в законодательстве.

Рассмотрим ниже предусмотренные Указом N 26 формы обеспечения исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком (застройщиком).

1. Резервирование средств.

Резервирование средств на специальном счете можно считать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, возможность использования которого предусмотрена п. 1 ст. 310 ГК.

Суть данного способа обеспечения, как следует из норм Указа N 26, заключается в аккумулировании на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта денежных средств в размере 1,5% от стоимости выполненных строительных, специальных, монтажных работ.

Таким образом, размер зарезервированной суммы зависит от стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ. При определении стоимости выполненных подрядчиком работ необходимо учитывать, выполнялись такие работы с использованием материалов подрядчика или заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 700 ГК обязанность по обеспечению строительства материалами несет подрядчик, если договор строительного подряда не предусматривает иного. Согласно п. 2 ст. 663 ГК цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и вознаграждение ему. Следовательно, если по договору на подрядчике лежит обязанность обеспечить строительство материалами (полностью или частично), их стоимость включается в стоимость выполненных работ. В то же время стоимость строительных материалов, которые поставляются заказчиком (застройщиком), при определении размера денежных средств, подлежащих резервированию, не должна учитываться.

В отличие от иных способов обеспечения порядок резервирования средств регулируется наряду с нормами Указа N 26 также специальным актом законодательства — Положением о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 N 299 (далее — Положение N 299).

Так, норма ч. 1 п. 2 Положения N 299 предусматривает, что заказчик (застройщик) обязан перечислить на специальный счет подрядчика 1,5% от стоимости строительных, специальных, монтажных работ, выполненных подрядчиком в периоде, принятом за расчетный, и принятых заказчиком, без учета налога на добавленную стоимость.

При этом такой счет должен быть открыт подрядчиком, однако денежные средства на него должны перечисляться заказчиком.

Соответственно сумма в размере 1,5% от стоимости строительных, специальных, монтажных работ подлежит удержанию заказчиком с суммы стоимости работ, указанной в каждой справке о стоимости выполненных работ и затратах формы С-3, установленной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 17.10.2011 N 48 «Об установлении форм документов и утверждении Инструкции о порядке заполнения и применения дефектного акта на гарантийный ремонт» (далее — справка формы С-3). Вместе с тем нередко работы выполняются подрядчиком с привлечением субподрядных организаций. При этом в общую стоимость работ, указанную в справке формы С-3, также включается стоимость работ, выполненных субподрядчиками.

Законодательство прямо не регулирует порядок резервирования средств в том случае, если часть работ выполнялась с привлечением субподрядных организаций. Следовательно, при выполнении работ с привлечением субподрядных организаций сумма резервирования в размере 1,5% от стоимости строительных, специальных, монтажных работ подлежит удержанию заказчиком с общей стоимости работ, указанной в справке формы С-3, включающей также стоимость работ, выполненных субподрядчиками.

Соответственно в указанном случае на специальный счет подрядчика подлежит перечислению 1,5% от стоимости работ, выполненных как непосредственно подрядчиком, так и привлеченными им субподрядными организациями.

Очевидно, данное обстоятельство создает дополнительную финансовую нагрузку для подрядчика, поскольку при отсутствии в договоре субподряда механизма удержания, аналогичного резервированию, у подрядчика существует обязательство по полной оплате работ, выполненных субподрядчиком.

Вместе с тем п. 4 Положения N 299 установлено, что в случае, если для устранения результата работ ненадлежащего качества привлекался субподрядчик, который выполнял эти работы, порядок их взаимоотношений по устранению субподрядчиком результата работ ненадлежащего качества определяется в договоре субподряда.

Таким образом, несмотря на то что законодательством не предусмотрена необходимость открытия специального счета субподрядчиком и резервирования средств в целях выполнения своих обязательств по устранению недостатков в выполненных работах, аналогичный механизм может быть установлен в договоре строительного подряда, заключенном между подрядчиком и субподрядчиком.

Режим специального счета предопределяется его целевым назначением. При этом за пользование зарезервированными денежными средствами банком подлежат уплате проценты по ставке не ниже средней ставки по срочным вкладам (депозитам) юридических лиц, сложившейся в банке, в соответствующих периодах начисления процентов.

При отсутствии строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства подрядчик вправе по истечении одного года его эксплуатации использовать по собственному усмотрению 50% от суммы зарезервированных средств, по истечении двух лет — 30% от суммы зарезервированных средств, по окончании гарантийного срока — остаток зарезервированных средств и начисленные проценты.

По общему правилу расходные операции по специальному счету до истечения гарантийного срока не допускаются, за исключением случаев:

• ликвидации (прекращения деятельности) подрядчика;
• оплаты стоимости работ по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства;
• снятия денежных средств со специального счета при отсутствии строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, что подтверждается справкой, подписанной уполномоченными представителями заказчика, застройщика, собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта строительства и подрядчика.

В последнем случае подрядчик имеет право воспользоваться зарезервированными денежными средствами в том числе до истечения гарантийного срока эксплуатации объекта при условии отсутствия результата работ ненадлежащего качества. Основанием для этого является справка об отсутствии результата работ ненадлежащего качества, подписанная уполномоченными представителями заказчика (застройщика), собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта и подрядчика.

Таким образом, возможность использования подрядчиком зарезервированных денежных средств зависит от подписания названной справки заказчиком (застройщиком) или же собственником (владельцем) принятого в эксплуатацию объекта.

Основные риски для подрядчика заключаются в том, что заказчик (застройщик), а также собственник (владелец) принятого в эксплуатацию объекта могут злоупотребить своими правами и отказаться без законных оснований от подписания справки.

В этом случае целесообразно предусмотреть в договоре строительного подряда то, в какой срок заказчик (застройщик) обязан рассмотреть справку об отсутствии результата работ ненадлежащего качества и подписать ее либо представить письменный мотивированный отказ от ее подписания, а также указать последствия неподписания справки и ненаправления в срок письменного мотивированного отказа от ее подписания.

Сложнее обстоит дело, если от подписания справки об отсутствии результата работ ненадлежащего качества отказывается собственник (владелец) принятого в эксплуатацию объекта, который не состоит в договорных отношениях с подрядчиком, в связи с чем понудить собственника (владельца) подписать такую справку проблематично.

В целом данный способ обеспечения является наиболее простым и наименее затратным для подрядчика.

Вместе с тем его практическое использование весьма затруднительно в случае, когда заказчиком (застройщиком) выступает организация-нерезидент, в связи с существующими законодательными требованиями в отношении сроков завершения внешнеторговых операций.

В соответствии с абз. 5 подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 N 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее — Указ N 178) под внешнеторговой операцией понимается каждый этап выполнения работ в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность указанных этапов, осуществленных в рамках одного внешнеторгового договора в течение одного дня), оформленный актом о приемке-сдаче выполненных работ либо иным документом (иными документами), предусмотренным законодательством Республики Беларусь либо государства, являющегося местом нахождения нерезидента-контрагента, который должен быть завершен поступлением денежных средств либо иными способами, предусмотренными Указом N 178.

При этом подп. 1.4 п. 1 Указа N 178 установлены сроки завершения внешнеторговых операций в полном объеме: при экспорте — не позднее 90 календарных дней с даты выполнения работ, при импорте — не позднее 60 календарных дней с даты проведения платежа.

Соответственно в указанные сроки выполненные и принятые работы должны быть оплачены в полном объеме. Удержание из стоимости выполненных работ суммы резервирования ведет к невозможности завершения внешнеторговых операций в установленный срок.

2. Банковская гарантия.

Особенность применения банковской гарантии в сфере строительства заключается в том, что после сдачи завершенного строительством объекта (результата строительных работ) заказчик оплачивает подрядчику полную стоимость выполненных работ, однако подрядчик до окончательного взаиморасчета предоставляет заказчику в качестве меры обеспечения обязательств по устранению недостатков банковскую гарантию на определенную сумму, размер которой зависит от общей цены договора.

Наибольшую эффективность данный способ обеспечения приобретает лишь в том случае, если банковская гарантия выдана крупным банком, способным произвести платеж по ней. Вместе с тем за предоставление банковской гарантии, а также за оказание иных услуг, связанных с гарантией, подлежит уплате вознаграждение банку-гаранту. Кроме того, подрядчик в большинстве случаев должен предоставить банку обеспечение исполнения обязательств по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии. Все это означает дополнительные расходы для подрядчика.

Банковская гарантия применяется в мировой практике как подтверждение надежности стороны по договору и ее способности выполнять договорные обязанности, поскольку банк принимает обязательство произвести платеж только после тщательной проверки финансового положения и репутации клиента. Таким образом, использование банковской гарантии наиболее выгодно для заказчика, поскольку служит дополнительным подтверждением финансовой стабильности подрядчика. Кроме того, банковская гарантия для подрядчика служит стимулом надлежащего выполнения обязательств по договору, поскольку в противном случае у подрядчика возникает обязанность по возмещению банку-гаранту сумм, выплаченных по банковской гарантии.

Стоит отметить, что в настоящее время в законодательстве отсутствует специальное правовое регулирование порядка использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по договору строительного подряда. Отдельные нормативные правовые акты по указанному вопросу в развитие норм Указа N 26 не приняты. Следовательно, при разрешении вопросов, связанных с использованием банковской гарантии, необходимо руководствоваться нормами гл. 20 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 N 67.

В связи с этим в договоре необходимо максимально подробно указать условия банковской гарантии, в частности:

• приемлемый для обеих сторон банк, гарантия которого будет применяться, или же критерии выбора такого банка;
• сумма, подлежащая уплате;
• срок, на который должна быть выдана банковская гарантия;
• условия осуществления платежа по банковской гарантии и необходимые для этого документы.

Поскольку банковская гарантия, как следует из норм Указа N 26, призвана обеспечивать исполнение обязательств подрядчика по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, то срок действия банковской гарантии в этом случае должен быть не менее гарантийного срока по договору строительного подряда (в настоящее время составляет 5 лет).

Среди основных недостатков банковской гарантии — формальный характер, в связи с чем могут возникнуть проблемы у заказчика в силу необходимости соблюдения установленных формальностей для получения возмещения расходов по устранению ненадлежащего качества выполненных работ, поскольку решение банка о совершении платежа по банковской гарантии зависит от соответствия документов внешним признакам условий гарантии, любое несоответствие влечет отказ в осуществлении платежа, а также значительные временные и финансовые затраты для подрядчика на выдачу банковской гарантии.

В целом в современных условиях использование данного способа обеспечения целесообразно при строительстве крупных объектов.

3. Страхование ответственности подрядчика.

До вступления в силу Указа N 26 возможность страхования в сфере строительства была предусмотрена ч. 1 п. 31 Правил N 1450 в отношении страхования строительно-монтажных рисков.

В настоящее время страхование ответственности подрядчика закреплено в качестве одной из форм обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения.

При этом договор страхования ответственности подрядчика, как следует из положений Указа N 26, должен быть заключен на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта.

Однако на сегодняшний день специальное правовое регулирование данного вида страхования отсутствует, в том числе не определено, что может быть признано страховым случаем, не определен срок, в течение которого должны уплачиваться страховые взносы (в течение всего гарантийного срока эксплуатации объекта или же однократно).

Несмотря на то что в законодательстве отсутствует прямое указание на то, кто может быть выгодоприобретателем по договору страхования ответственности подрядчика за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по устранению результата строительных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, такой договор страхования должен быть заключен в пользу заказчика как лица, перед которым подрядчик несет ответственность по договору строительного подряда. Причем данное правило должно применяться, даже если в договоре страхования не указано, в чью пользу он заключен, в силу императивного требования п. 3 ст. 824 ГК, согласно которому ответственность за нарушение договора считается застрахованной в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность.

В соответствии с ч. 1 п. 3 Положения о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 N 530 «О страховой деятельности» (далее — Положение N 530), страхование может осуществляться в формах добровольного и обязательного страхования. Ввиду того что страхование ответственности подрядчика не предусмотрено в качестве отдельного вида обязательного страхования, данный вид страхования относится к добровольному страхованию.

Согласно ч. 6 п. 3 Положения N 530 условия, на которых заключается договор добровольного страхования, определяются в правилах соответствующего вида страхования, утвержденных страховщиком либо объединением страховщиков и согласованных с Министерством финансов Республики Беларусь. При этом правила соответствующего вида страхования должны прилагаться к договору добровольного страхования.

Из вышеприведенного следует, что вопросы, связанные с определением страховых случаев, страховой стоимости, страховой суммы, размеров страховых взносов, о порядке и условиях страховых выплат должны быть урегулированы в правилах страхования, утверждаемых страховыми организациями. Кроме того, детально данные условия следует определять в договоре страхования.

При этом ввиду недостаточного правового регулирования данного вида страхования все условия страхования следует как можно более детально определять в договоре строительного подряда. В частности, непосредственно в договоре строительного подряда необходимо согласовать такие условия, как:

• наименование страховой организации или критерии ее выбора;
• страховая стоимость;
• перечень случаев, когда подрядчик может считаться не исполнившим свои обязательства по устранению недостатков, которые могут стать основанием для обращения к страховщику за выплатой страхового возмещения.

Следует отметить, что в силу норм Указа N 26 страховые взносы по данному виду страхования не подлежат включению подрядчиком в затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении, что ведет к дополнительным расходам подрядчика, компенсация которых со стороны заказчика маловероятна.

В целом страхование как форма обеспечения также в большей степени соответствует интересам заказчика, ее использование целесообразно при строительстве крупных объектов.

Таким образом, ни один из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств по устранению недостатков подрядчиком не защищает в полной мере интересы подрядчика.

В современных условиях наиболее оптимальным представляется использование резервирования средств на специальном счете. Однако его использование на практике не представляется возможным в отношениях с участием организаций-нерезидентов в связи с существующими законодательными требованиями в отношении сроков завершения внешнеторговых операций.

Для расширения возможностей по практическому использованию иных способов обеспечения необходима их дополнительная правовая регламентация.