Изменения и дополнения в Закон Республики Беларусь от 30 декабря 2010 года N 225-З «О внешней трудовой миграции» <1> (далее — Закон N 225-З) вступают в силу 15 июля 2016 г. Разберемся, что ожидает нанимателей, которые привлекают иностранных работников, о каких новых нормах следует знать и как применять их с указанной даты.
С 15 июля 2016 г. термин «наниматель Республики Беларусь» на иностранные компании будет распространяться лишь в одном случае — если они наймут иностранцев для работы в своем представительстве на территории Республики Беларусь.
Абзац шестой п. 11 Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 декабря 2013 г. N 1189, устанавливает, что число иностранных граждан и лиц без гражданства — работников представительства не должно превышать пять человек.
Это означает, что иностранная организация больше не сможет привлекать своих работников для реализации проектов в Республике Беларусь.
Многие проекты в Республике Беларусь реализуются за счет привлечения иностранных заемных средств (грантов и т.п.). Одно из условий такого заимствования — реализация этих проектов компаниями — резидентами страны, банки которой предоставляют средства. Таким образом, существует объективная необходимость использования в Республике Беларусь труда иностранных работников.
В сложившейся ситуации мы видим следующие варианты решения данной проблемы:
- принятие специальных декретов и указов Президента Республики Беларусь, в которых будет оговариваться возможность осуществления в Республике Беларусь трудовой деятельности иностранцами — работниками иностранной компании;
- создание иностранной организацией в нашей стране юридического лица;
- возложение на белорусских контрагентов обязанности по найму иностранных работников;
- наем граждан Республики Беларусь для работы в иностранной организации.
Из сферы действия Закона N 225-З исключаются иностранцы, которые:
- получают в нашей стране высшее образование и трудоустраиваются по получаемой специальности;
- уже получили высшее образование в Республике Беларусь и в течение года трудоустраиваются по полученной специальности.
Таким образом, трудоустройство таких лиц с 15 июля 2016 г. будет осуществляться в общем порядке. Это, безусловно, положительные изменения. Тем не менее при их реализации на практике могут возникнуть некоторые вопросы. В частности, законодательство пока не дает ответа на вопрос, необходимо ли получать специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь (далее — специальное разрешение) в отношении иностранца, который в течение года после получения специальности в нашей стране трудоустраивается не первый раз.
Как известно, разрешение на привлечение в Республику Беларусь иностранной рабочей силы (далее — разрешение на привлечение иностранцев) требуется в случае трудоустройства нанимателем более 10 иностранцев для работы в Республике Беларусь. С 15 июля 2016 г. исключение из этого правила составляют высококвалифицированные работники, а также лица, привлекаемые в качестве руководителей компаний, в создании которых они участвовали как собственники имущества, учредители или участники.
К примеру, если наниматель желает трудоустроить только иностранцев — высококвалифицированных работников в количестве больше 10 человек, разрешение на их привлечение с 15 июля 2016 г. требоваться не будет.
В Законе N 225-З появилось определение термина «высококвалифицированный работник», под которым понимается иностранец, одновременно:
- имеющий высокий уровень профессиональных знаний, умений и навыков, подтвержденных документом об образовании;
- работающий по специальности более 5 лет;
- получающий по трудовому договору заработную плату, превышающую 15-кратную величину установленной в Республике Беларусь месячной минимальной заработной платы.
Полагаем, что данную дефиницию следует сделать как можно более конкретной, чтобы обеспечить ее однозначное применение и упростить процедуру трудоустройства в нашей стране иностранцев — высококвалифицированных работников. Особое внимание следует уделить порядку определения высокого уровня профессиональных знаний, умений и навыков.
В соответствии с подзаконными актами разрешения на привлечение иностранцев и специальные разрешения выдаются с учетом заключений комитета по труду, занятости и социальной защите областного (Минского городского) исполкома (далее — орган занятости) о возможности осуществления иностранцами в Республике Беларусь трудовой деятельности <2>.
С 15 июля 2016 г. эти положения закрепляются и в Законе N 225-З наряду с положениями о трудоустройстве иностранцев, привлекаемых в качестве руководителей компаний, в создании которых они участвовали. В отношении данных лиц заключение органа занятости требоваться не будет. На практике это позволит сократить общий срок процедуры трудоустройства иностранцев в Республике Беларусь.
Исходя из буквального толкования положений Закона N 225-З с изменениями и дополнениями <3> не потребуется заключения органа занятости и для продления разрешения на привлечение иностранцев и специального разрешения.
Необходимо отметить, что сегодня порядок выдачи заключений органа занятости регулируется поверхностно <4>. Следовательно, достаточность мер, принятых нанимателем для занятия вакансий белорусскими гражданами, — вопрос субъективный. В свою очередь, при выдаче заключений данный вопрос становится одним из основных.
Однократное продление разрешения на привлечение иностранцев и специального разрешения — устоявшаяся практика. По истечении продленного срока действия следует обращаться за выдачей нового разрешения. С 15 июля 2016 г. это будет отражаться и в Законе N 225-З <5>.
Крайне сложно назвать подобный подход благоприятным для нанимателей, т.к. они не могут в полной мере рассчитывать на работника-иностранца более чем на два года вперед. Наниматель же с учетом отсутствия у органа занятости обязанности по выдаче заключений в целях продления специальных разрешений заинтересован в возможности многократного продления специального разрешения, чтобы сохранить ценного работника.
Существенно расширяется круг обязанностей нанимателя Республики Беларусь. Так, вводится его обязанность:
1) получить специальное разрешение и выдать его копию каждому иностранцу, с которым предполагается заключить трудовой договор;
2) прекратить трудовой договор с иностранцем в случае аннулирования специального разрешения;
3) регистрировать в подразделении по гражданству и миграции не только трудовой договор с иностранцем, но и изменения и (или) дополнения, касающиеся его содержания и условий, предусмотренных частью второй ст. 19 Трудового кодекса Республики Беларусь, а также:
- порядка, оснований прекращения, изменения и продления трудового договора;
- условий переезда в Республику Беларусь, питания, проживания, медицинского обслуживания иностранца;
4) вернуть в подразделение по гражданству и миграции специальное разрешение в течение пяти рабочих дней:
- со дня прекращения трудового договора с иностранцем;
- дня истечения срока действия;
- дня получения уведомления об аннулировании;
- если трудовой договор с иностранцем не был заключен.
Следует отметить, что из-за неоднозначного понимания двух последних оснований для возврата специальных разрешений нанимателя вполне можно привлечь к административной ответственности, даже если отсутствует нарушение положений Закона N 225-З.
В частности, законодательство не конкретизирует, каким образом — по телефону, почте наниматель уведомляется об аннулировании специального разрешения. В случае же незаключения трудового договора с иностранцем возникает резонный вопрос, в течение какого конкретно срока необходимо заключить трудовой договор.
Таким образом, введение указанных выше обязанностей нанимателя не столько новация, сколько мера по закреплению правоприменительной практики и усилению контроля со стороны органов по гражданству и миграции. Перечень оснований для отказа в выдаче и аннулирования специальных разрешений (ст. 27 и 28 Закона N 225-З) стал шире. Полагаем, что дополнительно установленное основание для прекращения трудового договора с иностранцем (аннулирование специального разрешения) следует отразить и в Трудовом кодексе Республики Беларусь.
Особое внимание необходимо обратить на возможность отказа в выдаче разрешения на привлечение иностранцев или специального разрешения в отношении иностранцев из неблагополучных в миграционном отношении государств. Считаем, что предотвратить вероятные споры в связи с отказом по данному основанию позволит опубликование официального перечня таких государств.
С учетом изменений и дополнений в Закон N 225-З рекомендуем нанимателю, чтобы избежать аннулирования разрешения на привлечение иностранцев или специального разрешения, обращать внимание и на следующие аспекты:
- не привлекался ли иностранец пять и более раз в течение календарного года к административной ответственности (с учетом того что не истек срок, по окончании которого лицо считается не подвергавшимся административному взысканию);
- не представил ли иностранец ложные сведения или документы, поданные затем нанимателем в органы по гражданству и миграции.
Анализ основных новаций Закона N 225-З с практической точки зрения показывает, что законодательству в сфере привлечения в Республику Беларусь иностранной рабочей силы требуется дальнейшее совершенствование. В частности, Закон N 225-З не предусматривает возможности внести изменения в разрешение на привлечение иностранцев и специальное разрешение, хотя, к примеру, должность или профессия может быть исключена из общегосударственного классификатора Республики Беларусь ОКРБ 006-2009 «Профессии рабочих и должности служащих» <6>, а иностранец может поменять паспорт или изменить фамилию.
Полагаем, Правительство Республики Беларусь приведет принятые в развитие Закона N 225-З подзаконные акты в соответствие с новациями таким образом, чтобы обеспечить однозначность и прозрачность процедуры привлечения иностранцев для работы в Республике Беларусь.
<1> Внесены Законом Республики Беларусь от 5 января 2016 года N 353-З.
<2> Часть первая п. 3, п. 10 Инструкции о порядке выдачи разрешения на привлечение в Республику Беларусь иностранной рабочей силы и специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь, утвержденной постановлением Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 7 июля 2011 г. N 247.
<3> Часть третья ст. 26, часть третья ст. 29 Закона N 225-З.
<4> Постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 7 июля 2011 г. N 63 «Об утверждении Инструкции о порядке выдачи заключений о возможности привлечения в Республику Беларусь иностранных граждан либо лиц без гражданства, не имеющих разрешений на постоянное проживание в Республике Беларусь, для осуществления трудовой деятельности на ее территории и о возможности осуществления иностранным гражданином либо лицом без гражданства, не имеющим разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, трудовой деятельности по трудовому договору в Республике Беларусь».
<5> Часть шестая ст. 26, часть седьмая ст. 29 Закона N 225-З.
<6> Утвержден постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 22 октября 2009 г. N 125.