Статья 60. Свидетель
1. Свидетелем является лицо, в отношении которого имеются основания полагать, что ему известны какие-либо обстоятельства по уголовному делу, вызванное органом, ведущим уголовный процесс, для дачи показаний либо дающее показания.
2. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:
1) подозреваемый;
2) лица, которые в силу возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, и давать о них показания. Для разрешения вопроса о способности лица правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания может назначаться и производиться амбулаторная экспертиза;
3) адвокаты, их стажеры, помощники, иные работники адвокатских образований, юридических консультаций — для получения каких-либо сведений, которые могут быть им известны в связи с оказанием юридической помощи при производстве по уголовному делу;
4) лица, которым сведения, относящиеся к данному уголовному делу, стали известны в связи с их участием в производстве по уголовному делу в качестве защитника, представителя, гражданского истца, гражданского ответчика. Участие в деле законных представителей подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего не исключает возможности допроса этих лиц в качестве свидетелей по другим обстоятельствам, имеющим значение для дела;
5) прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, секретарь судебного заседания (секретарь судебного заседания — помощник судьи) — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а судья — в связи с обсуждением в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения;
6) священнослужитель — об обстоятельствах, известных ему из исповеди;
7) врач — без согласия лица, обратившегося за оказанием медицинской помощи, по обстоятельствам, составляющим предмет врачебной тайны;
8) лица, оказавшие конфиденциальную помощь в раскрытии преступления, — без их согласия и согласия соответствующего органа уголовного преследования.
3. Свидетель имеет право:
1) не свидетельствовать против себя самого, членов своей семьи и близких родственников;
2) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;
3) собственноручно записывать свои показания в протоколе допроса или удостоверять своей подписью в протоколе следственного или другого процессуального действия правильность записи данных им показаний;
4) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс, в том числе о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества;
5) получать возмещение расходов, понесенных при производстве по уголовному делу, и вреда, причиненного действиями органа, ведущего уголовный процесс.
4. Свидетель обязан:
1) являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс;
2) правдиво сообщить все известное по делу и ответить на поставленные вопросы;
3) не разглашать сведения об обстоятельствах, ставших известными ему по делу, если он был предупрежден об этом органом уголовного преследования или судом;
4) подчиняться законным распоряжениям органа, ведущего уголовный процесс.
5. Свидетель не может быть принудительно подвергнут экспертизе.
6. За разглашение данных предварительного расследования или закрытого судебного заседания без разрешения органа, ведущего уголовный процесс, свидетель несет ответственность в соответствии со статьей 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
7. За отказ либо уклонение от дачи показаний (за исключением лиц, указанных в пункте 1 части третьей настоящей статьи) или за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет ответственность в соответствии со статьями 401 и 402 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Комментарий к статье 60
1. В главе 7 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — УПК) закреплен правовой статус участников уголовного процесса, которые не имеют заинтересованности в исходе дела. Свидетель, эксперт, понятой, специалист, переводчик являются лицами, которые содействуют правосудию, участвуя в процессе доказывания по конкретному уголовному делу.
Процессуальный статус указанных участников уголовного процесса включает в себя такие основные элементы, как права участника; его обязанности; гарантии реализации прав и исполнения обязанностей; ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей.
2. Основанием для вызова органом, ведущим уголовный процесс, лица в качестве свидетеля служит предположение о том, что ему известны какие-либо данные об обстоятельствах, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения уголовного дела (ст. 102 УПК).
В соответствии с п. 19 ст. 6 УПК орган, ведущий уголовный процесс, — это орган уголовного преследования и суд.
3. Закон не устанавливает каких-либо возрастных ограничений для вызова и допроса лица в качестве свидетеля. Способность несовершеннолетнего правильно воспринимать события и давать о них показания зависит от степени возрастного развития, условий воспитания, характера воспринимаемых фактов. Данные о степени развития и состоянии органов чувств малолетних могут быть собраны путем допроса родителей, воспитателей и др.
4. Ограниченная возможность восприятия сведений (из-за отсутствия слуха, зрения и т.п.) или затруднения в воспроизведении (например, немота) не являются препятствием для допроса лица в качестве свидетеля. В таких случаях оно может быть допрошено в тех пределах, в которых лицо способно было правильно воспринимать определенные данные, а для облегчения ему воспроизведения в ходе досудебного и судебного производства воспринятых фактов приглашаются переводчики.
5. Законодатель также не устанавливает каких-либо иных требований к личности свидетеля (гражданство, профессия, занимаемая должность, наличие работы, судимость и т.п.).
6. Обстоятельства, могущие поставить под сомнение объективность свидетеля (подчиненность по службе участнику процесса, родственные, дружеские или неприязненные отношения, личная заинтересованность в исходе дела и др.), учитываются при оценке доказательств, однако не могут служить основанием к отказу от допроса или к предустановленному выводу о недостоверности показаний (ст. 105 УПК).
7. Законные представители потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, гражданский истец и гражданский ответчик могут располагать сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Поэтому закон не запрещает допрашивать их в качестве свидетелей. Допрос в качестве свидетеля не влечет ограничения прав законного представителя. Положения ст. 314 УПК на эти случаи не распространяются.
Под законными представителями следует понимать лиц, указанных в п. 8 ст. 6 УПК: это родители, усыновители, опекуны, попечители подозреваемого, обвиняемого, лица, совершившего общественно опасное деяние, потерпевшего или гражданского истца; представители организаций, на попечении которых находятся подозреваемый, обвиняемый, лицо, совершившее общественно опасное деяние, потерпевший или гражданский истец.
8. В соответствии с ч. 5 ст. 64 УПК может быть допрошен в качестве свидетеля понятой (например, в связи с пробелами в протоколе, поступлением жалобы) об обстоятельствах, связанных с производством следственного действия, в котором он участвовал (осмотр, обыск, опознание, проверка показаний на месте и др.).
9. В случае сомнений в способности свидетеля правильно воспринимать обстоятельства и давать о них показания органом, ведущим уголовный процесс, может назначаться и производиться амбулаторная экспертиза. Однако, как установлено ч. 5 комментируемой статьи, свидетель не может быть принудительно подвергнут экспертизе. В развитие нормы ч. 5 ст. 60 УПК ч. 3 ст. 229 УПК предписывает, что согласие на проведение экспертизы дается свидетелями письменно. Если эти лица не достигли совершеннолетия, письменное согласие на проведение экспертизы дается их родителями, усыновителями, опекунами или попечителями.
10. Порядок вызова и допроса свидетелей регламентируется ст. 215 — 221 УПК. Конкретизируя общие правила проведения допроса, п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК наделяет свидетеля правом собственноручно записывать свои показания в протоколе допроса или удостоверять своей подписью в протоколе следственного или другого процессуального действия правильность записи данных им показаний.
11. Часть вторая статьи 60 УПК устанавливает круг лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей. Кроме указанных в ней лиц служебным свидетельским иммунитетом наделены в соответствии с ч. 3 ст. 79 Конституции Республики Беларусь Президент Республики Беларусь, а также лица, обладающие правом дипломатической неприкосновенности.
Согласно ч. 2 ст. 4 УПК в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, процессуальные действия производятся лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел Республики Беларусь.
12. Не подлежат допросу в качестве свидетелей подозреваемые. Введение законодателем указанного положения было обусловлено необходимостью реального обеспечения лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, в том числе и проверка сообщения о преступлении, права на защиту.
Орган уголовного преследования обязан обеспечить подозреваемому возможность осуществлять принадлежащее ему право на защиту всеми законными средствами и способами.
В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК подозреваемый наделен правом иметь защитника или нескольких защитников с момента объявления ему постановления органа уголовного преследования о возбуждении против него уголовного дела, о признании его подозреваемым, о задержании или постановления о применении меры пресечения; отказаться от защитника и защищать себя самостоятельно; прекратить полномочия своего защитника.
Таким образом, лишь с момента приобретения статуса подозреваемого лицо обладает всем объемом предоставленных законом прав, в том числе правом иметь защитника. В связи с этим представляется возможным отметить, что для объективной оценки правового положения задержанного следует вести речь о подозреваемом не только в уголовно-процессуальном, но и в конституционно-правовом смысле. В соответствии с ним лицо приобретает статус подозреваемого с момента фактического его задержания, т.е. вне зависимости от времени процессуального оформления задержания. По такому пути идет и судебная практика.
Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь, рассмотрев 15 февраля 2008 г. дело по кассационным жалобам осужденных на приговор Б-го областного суда, отменяя приговор суда и прекращая производство по делу, указала, в частности, следующее.
В обоснование выводов о виновности Х., Ш. и Ф. в разбое, совершенном группой лиц, суд сослался в том числе и на признательные показания самих обвиняемых, данные на стадии предварительного следствия.
Вместе с тем по делу установлено, что 8 июля 2006 г. в 19 ч 52 мин в дежурную часть РОВД по телефону поступило сообщение от продавца павильона о том, что трое молодых парней зашли в павильон и один из них, демонстрируя нож, потребовал деньги.
12 июля 2006 г. в РОВД был доставлен несовершеннолетний Х., который признался в этом преступлении и назвал имена соучастников Ш. и Ф. В этот же день в РОВД были доставлены несовершеннолетние Ш. и Ф., которые были допрошены в качестве свидетелей и также сознались в совершении разбоя.
Допрошенный судом в качестве свидетеля оперативный работник К. подтвердил тот факт, что около 12 ч 30 мин Х. был доставлен в помещение РОВД. Последний отрицал свою причастность к совершению преступления, в связи с чем было организовано неофициальное опознание с участием потерпевшей, которая опознала Х.
В то же время из материалов дела следует, что в нарушение ст. 110 УПК процессуальное оформление задержания Х. произведено 12 июля 2006 г. только в 17 ч 25 мин.
Фактически задержанные по подозрению в совершении преступления Ф. и Ш. допрошены в качестве свидетелей, что противоречит требованиям ч. 2 ст. 60 УПК. Оформление их задержания не производилось.
13. Освобождение адвокатов, их стажеров, помощников от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали им известны или доверены в связи с профессиональной деятельностью, является гарантией выполнения возложенных на них функций.
Применительно к свидетельскому иммунитету адвоката в п. 4 ст. 16 Закона Республики Беларусь от 30.12.2011 N 334-З «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон N 334-З) установлено, что адвокат, стажеры и помощники адвоката не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну, а государственные органы и иные организации не вправе истребовать, изымать и иным образом получать у адвоката, стажера и помощника адвоката информацию, составляющую адвокатскую тайну.
В соответствии со ст. 1 Закона N 334-З адвокатская тайна — это сведения о вопросах, по которым клиент обратился за юридической помощью, суть консультаций, разъяснений, справок, полученных клиентом от адвоката, сведения о личной жизни клиента, информация, полученная от клиента, об обстоятельствах совершения преступления по уголовному делу, по которому адвокат осуществлял защиту прав, свобод и интересов клиента, а также сведения, составляющие коммерческую тайну клиента.
Указанное положение корреспондируется с п. 15 Правил профессиональной этики адвоката, утвержденных постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 06.02.2012 N 39.
Адвокат обязан хранить адвокатскую тайну вне зависимости от того, прекратил он или нет свою адвокатскую деятельность. Поэтому, если адвокат прекратил свое членство в адвокатском сообществе, он не подлежит допросу об обстоятельствах, которые ему известны в связи с ранее оказанной юридической помощью.
14. Не могут выступать по делу в качестве свидетелей прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания, если обстоятельства уголовного дела стали известны им в связи с производством по делу, а судья — в связи с обсуждением в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения.
В соответствии с п. 31 ст. 6 УПК производство по уголовному делу — это совокупность процессуальных действий и решений, совершаемых и выносимых по конкретному уголовному делу.
15. Согласно п. 6 ч. 2 ст. 60 УПК не подлежит допросу в качестве свидетеля священнослужитель — об обстоятельствах, которые стали ему известны на исповеди. Исходя из конституционных норм о том, что все лица равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов (ст. 22 Конституции Республики Беларусь); религии и вероисповедания равны перед законом (ст. 16 Конституции Республики Беларусь); каждый имеет право исповедовать любую религию, участвовать в отправлении религиозных культов, ритуалов, обрядов, не запрещенных законом (ст. 31 Конституции Республики Беларусь), следует признать, что на священнослужителей не только христианских, но и иных, официально зарегистрированных религиозных организаций также должны распространяться положения о свидетельском иммунитете.
16. Не подлежит допросу в качестве свидетеля врач без согласия лица, обратившегося за оказанием медицинской помощи, по обстоятельствам, составляющим предмет врачебной тайны.
При определении содержания врачебной тайны следует руководствоваться Законом Республики Беларусь от 18.06.1993 N 2435-XII «О здравоохранении» (ст. 46) и Законом Республики Беларусь от 07.01.2012 N 349-З «Об оказании психиатрической помощи» (ст. 20).
Согласно указанным законодательным актам врачебную тайну составляют информация о факте обращения пациента за медицинской и психиатрической помощью и состоянии его здоровья, сведения о наличии заболевания, диагнозе, возможных методах оказания медицинской помощи, рисках, связанных с медицинским вмешательством, а также возможных альтернативах предлагаемому медицинскому вмешательству, иные сведения, в том числе личного характера, полученные при оказании пациенту медицинской и психиатрической помощи, а в случае смерти — и информация о результатах патологоанатомического исследования.
Сведения о применении вспомогательных репродуктивных технологий, о личности пациента, донора также составляют врачебную тайну (ст. 8 Закона Республики Беларусь от 07.01.2012 N 341-З «О вспомогательных репродуктивных технологиях»).
В других нормативных актах также устанавливается ряд ограничений в части распространения информации в целях исключения возможности разглашения врачебной тайны.
17. Не подлежат допросу в качестве свидетелей лица, оказавшие конфиденциальную помощь в раскрытии преступления, без их согласия и согласия соответствующего органа уголовного преследования.
Согласно п. 22 ст. 6 УПК орган уголовного преследования — это орган дознания, следователь, прокурор.
18. Свидетель как участник процесса наделяется определенными правами.
Согласно статье 27 Конституции Республики Беларусь никто не должен принуждаться к даче показаний и объяснений против самого себя, членов своей семьи, близких родственников. Указанная конституционная норма распространяется и на свидетелей.
При оценке степени родственных связей следует исходить из положений п. 1, 37 и 53 ст. 6 УПК. Законодатель к близким родственникам относит родителей, детей, усыновителей, усыновленных (удочеренных), родных братьев и сестер, деда, бабку, внуков, а также супруга (супругу). К членам семьи относятся близкие родственники, другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и иные лица, проживающие совместно с участником уголовного процесса и ведущие с ним общее хозяйство. Под родственниками понимаются лица, находящиеся в родственной связи, имеющие общих предков до прадеда и прабабки, а также супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги).
19. После допроса в качестве свидетеля допрошенный сохраняет этот процессуальный статус и может привлекаться к участию в иных процессуальных действиях (следственный эксперимент, осмотр, проверка показаний на месте и т.д.). В этом случае орган, ведущий уголовный процесс, обязан перед началом каждого допроса свидетеля, равно как и при производстве иных следственных действий с его участием, разъяснять право не свидетельствовать против самого себя, членов семьи и близких родственников. Эта обязанность обусловлена предписаниями ч. 1 и 4 ст. 10, ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 220 УПК.
Свидетели, не воспользовавшиеся этим правом, предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. О разъяснении свидетелю его прав и обязанностей, предупреждении об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний делается отметка в протоколе.
20. Исходя из общих принципов уголовного процесса, свидетель вправе давать показания на родном языке или на языке, которым он владеет. В этом случае он вправе бесплатно пользоваться услугами переводчика (ст. 21 УПК), а при наличии оснований (например, обнаружение некомпетентности переводчика) заявить отвод переводчику, участвующему в его допросе (ч. 3 ст. 60, ч. 3 ст. 84 УПК).
21. Свидетель также имеет право заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия органа, ведущего процесс.
На основании п. 4 ч. 3 комментируемой статьи и ч. 2 ст. 23 УПК свидетель наделен правом заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества.
Основания, порядок и виды мер безопасности, которые могут быть применены органом, ведущим процесс, в отношении участников уголовного процесса, в том числе и свидетелей, регламентированы нормами главы 8 УПК.
Орган, ведущий уголовный процесс, при наличии достаточных данных, указывающих на то, что имеется реальная угроза убийства, применения насилия, уничтожения или повреждения имущества, осуществления других противоправных действий в отношении участника уголовного процесса, членов его семьи и близких в связи с его участием в уголовном процессе, обязан принять предусмотренные законом меры по обеспечению безопасности этих лиц и их имущества.
Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении участников уголовного процесса, их близких родственников и членов их семей либо иных лиц, которых они обоснованно считают близкими, а также в отношении их имущества, влечет ответственность, установленную законодательством Республики Беларусь(ст. 65 УПК).
Следует иметь в виду, что законодательными актами могут быть установлены иные, помимо установленных ч. 3 ст. 60 УПК, права свидетелей.
Так, согласно ст. 22 Закона Республики Беларусь от 07.01.2012 N 350-З «О противодействии торговле людьми» в случае, если иностранный гражданин или лицо без гражданства являются свидетелями по уголовным делам о торговле людьми или преступлениях, связанных с торговлей людьми, по мотивированному ходатайству органа, ведущего уголовный процесс, в отношении этих лиц приостанавливается высылка или депортация до принятия решения (вынесения приговора) по уголовному делу в отношении лиц, виновных в торговле людьми или совершении преступления, связанного с торговлей людьми.
22. Законодатель гарантирует свидетелю право на возмещение расходов, понесенных при производстве по уголовному делу, и вреда, причиненного действиями органа, ведущего уголовный процесс. Порядок выплаты и размеры денежных сумм, подлежащих выплате участникам процесса, в т.ч. и свидетелям, регламентируются постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30.12.2006 N 1775 «Об утверждении Положения о порядке выплаты и размерах сумм, подлежащих выплате потерпевшим, гражданским истцам и их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам, понятым».
В постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 02.06.2011 N 1 «О практике взыскания судебных расходов по гражданским делам и процессуальных издержек по уголовным делам» (далее — постановление N 1) даны разъяснения судам по вопросам взыскания судебных (процессуальных) издержек, связанных с выплатой сумм, причитающихся потерпевшим, гражданским истцам и их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам, понятым по уголовным делам (ст. 162 УПК). Согласно п. 30 постановления N 1 выплата расходов, указанных в пунктах 1 — 5 ч. 1 ст. 162 УПК и понесенных при производстве по уголовному делу, не может связываться с моментом окончания производства по уголовному делу и производится по постановлению (определению) суда потерпевшим, гражданским истцам и их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам, понятым либо государственной организации, в которой работали эксперт, специалист или переводчик, выполнявшие свои обязанности в порядке служебного задания, непосредственно после выполнения указанными лицами своих обязанностей в уголовном процессе.
За лицами, вызываемыми в орган уголовного преследования и в суд в качестве потерпевшего и его представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого, в силу ст. 101 Трудового кодекса Республики Беларусь по месту работы сохраняется средний заработок за все время вызова. Вместе с тем по требованию нанимателя, выплатившего такие суммы, они возмещаются ему из бюджетных средств и включаются в процессуальные издержки (ч. 2 ст. 162 УПК).
23. Обязанности свидетеля установлены ч. 4 ст. 60 УПК.
Свидетель обязан являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс, и давать правдивые показания: сообщать все известное ему по делу и отвечать на поставленные вопросы. В случае неявки по вызову без уважительных причин свидетель в порядке, установленном ст. 128 и 130 УПК, может быть подвергнут приводу, который производится органами внутренних дел.
Свидетель также обязан подчиняться иным законным распоряжениям органа, ведущего уголовный процесс.
В ст. 198 и 287 УПК содержится требование о недопустимости разглашения данных предварительного расследования или закрытого судебного заседания. Следователь, дознаватель, суд вправе предупредить участников уголовного судопроизводства, в том числе и свидетеля, о недопустимости разглашения без их разрешения имеющихся в деле сведений, данных судебного заседания, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК).
24. Уголовно-процессуальное законодательство обязывает орган, ведущий уголовный процесс, предупреждать свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ либо уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет ответственность в соответствии со статьями 401 и 402 УК.
Заявление свидетеля о том, что он ничего не знает об обстоятельствах, интересующих орган, ведущий уголовный процесс, не может расцениваться как отказ или уклонение от дачи показаний. Если будет доказано, что такое заявление заведено ложно, свидетель может быть привлечен к ответственности за дачу ложных показаний.
Наличие, по мнению свидетеля, обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 23 УПК, может являться основанием для ходатайства о том, чтобы его показания были заслушаны в закрытом судебном заседании, или о применении к нему мер по обеспечению безопасности, но не для отказа от показаний.
25. Инициатива возбуждения уголовного преследования, в том числе и в случае, когда в судебном разбирательстве установлен факт дачи заведомо ложных показаний, исходить от суда не должна. В уголовном судопроизводстве суд осуществляет правосудие по уголовным делам, обеспечивая их правильное и законное разрешение (ч. 1 ст. 31 УПК). Следовательно, суд не должен выполнять не свойственную ему обвинительную функцию. Приказом Генерального прокурора Республики Беларусь от 28.08.2012 N 28 «Об организации поддержания государственного обвинения и осуществлении надзора за соответствием закону судебных решений по уголовным делам» определено, что государственные обвинители при установлении в ходе судебного следствия в действиях свидетелей признаков преступлений, предусмотренных статьями 400, 401 УК, после вступления судебного решения в законную силу должны уведомлять прокурора, направившего дело в суд, о необходимости проведения по данному факту проверки в порядке статьи 174 УПК.
26. Законодатель говорит об ответственности за заведомо ложные показания, т.е. за умышленную их дачу при наличии осознания лицом того, что эти сведения не соответствуют действительности. Необходимо выяснять мотивы ложных показаний, проверять, не имели ли место добросовестное заблуждение, невнимательность, забывчивость свидетеля относительно обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.
Статья 61. Эксперт
1. Экспертом является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, которому поручено производство экспертизы.
2. Эксперт имеет право:
- знакомиться с материалами, относящимися к предмету экспертизы, и выписывать из них необходимые сведения;
- заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения: о привлечении к проведению экспертизы других экспертов, о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества;
- с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, участвовать в производстве следственных и других процессуальных действий, задавать допрашиваемым и другим лицам, участвующим в этих действиях, вопросы, относящиеся к предмету экспертизы;
- давать заключения как по поставленным вопросам, так и по входящим в его компетенцию обстоятельствам, выявившимся при производстве экспертизы;
- знакомиться с протоколом следственного или другого процессуального действия, в котором он участвовал, а также в соответствующей части — с протоколом судебного заседания и делать подлежащие внесению в протокол замечания относительно полноты и правильности записи его действий и заключения;
- пользоваться бесплатной помощью переводчика;
- подавать жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс, ограничивающие его права при производстве экспертизы;
- получать возмещение расходов, понесенных при производстве экспертизы;
- получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.
2-1. Эксперт, являющийся иностранным гражданином, лицом без гражданства или гражданином Республики Беларусь, постоянно проживающим за пределами Республики Беларусь, вправе знакомиться с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами.
3. Эксперт не вправе помимо органа, ведущего уголовный процесс, вести переговоры с участниками уголовного процесса по вопросам, связанным с проведением экспертизы; самостоятельно собирать материалы для исследования; проводить исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов экспертизы либо изменение их внешнего вида или основных свойств, если на это не было специального разрешения органа, ведущего уголовный процесс.
4. Эксперт обязан:
1) дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;
2) отказаться от дачи заключения, если поставленные вопросы выходят за пределы его специальных знаний или если представленные ему материалы недостаточны для ответа на эти вопросы, а также отказаться от дальнейшего проведения экспертизы, если он придет к выводу о невозможности дачи заключения, о чем письменно уведомить лицо, поручившее ему производство экспертизы, с обоснованием этого отказа;
3) представить органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие его специальную квалификацию;
4) сообщить по требованию органа, ведущего уголовный процесс, а также сторон в судебном заседании сведения о своем профессиональном опыте и отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу;
5) являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс, для представления его участникам уголовного процесса и дачи ответов на их вопросы, а также для разъяснения содержания данного им заключения;
6) представить по требованию органа, ведущего уголовный процесс, смету расходов на производство экспертизы, а также отчет о понесенных расходах;
7) соблюдать порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания;
8) не разглашать сведения об обстоятельствах уголовного дела и иные сведения, ставшие ему известными в связи с проведением экспертизы, если он был предупрежден об этом органом уголовного преследования или судом.
5. За разглашение данных предварительного расследования или закрытого судебного заседания без разрешения органа, ведущего уголовный процесс, эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
6. За дачу заведомо ложного заключения, а также за отказ либо уклонение без уважительных причин от исполнения возложенных на него обязанностей эксперт несет ответственность в соответствии со статьями 401 и 402 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Комментарий к статье 61
1. Экспертом в качестве участника уголовного процесса является не всякое лицо, обладающее специальными знаниями, т.к. таким условиям отвечает и специалист (ст. 62 УПК).
В соответствии со ст. 227 УПК процессуальным документом, являющимся основанием для проведения экспертизы, должно быть постановление следователя, дознавателя либо определение (постановление) суда о ее назначении. Назначение экспертизы представляет собой сложное процессуальное действие, не ограничивающееся лишь составлением определения (постановления). Оно предполагает определение конкретных оснований для проведения экспертизы, решение вопроса о ее предмете и объекте, месте и времени проведения, определение лица или учреждения судебной экспертизы, а также решение других вопросов организационного характера.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 N 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам», суд не вправе заменять определение (постановление) о назначении экспертизы другими документами, не предусмотренными законом (сопроводительным письмом, списком вопросов эксперту и т.п.).
В случае отсутствия определения (постановления) о назначении экспертизы заключение эксперта не имеет юридической силы и не может использоваться в качестве доказательства (ч. 5 ст. 105 УПК).
Права и обязанности у эксперта возникают с момента ознакомления его с процессуальным документом — постановлением (определением) органа, ведущего уголовный процесс, о назначении экспертизы.
2. Лицо, назначенное экспертом, обязано указать органу, ведущему уголовный процесс, на обстоятельства, исключающие возможность его участия по данному делу в качестве эксперта (ч. 1 ст. 77 УПК).
Эксперт обязан заявить самоотвод при наличии иных обстоятельств, указанных в ст. 85 УПК: он находился или находится в служебной или иной зависимости от лица, производящего дознание, следователя, прокурора, судьи, защитника, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителей или производил по данному уголовному делу ревизию.
При наличии вышеуказанных обстоятельств, а также в случае обнаружения некомпетентности эксперта отвод ему может быть заявлен участниками процесса.
Вместе с тем не является основанием для отвода эксперта предыдущее его участие в производстве по данному уголовному делу в качестве эксперта и специалиста (ч. 1, 2 ст. 85 УПК).
3. Органу, ведущему уголовный процесс, при решении вопроса о привлечении эксперта следует иметь в виду, что порядок назначения и проведения экспертиз, права и обязанности эксперта регулируются помимо норм УПК также Указом Президента Республики Беларусь от 14.09.2003 N 407 «О некоторых мерах по совершенствованию судебно-экспертной деятельности»; Инструкцией о порядке производства судебных экспертиз лицами, имеющими специальные разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по оказанию юридических услуг с указанием составляющей лицензируемый вид деятельности услуги — судебно-экспертная деятельность, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 06.08.2007 N 50 (далее — Инструкция); Инструкцией об организации проведения комплексных и комиссионных экспертиз, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь, Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, Министерства внутренних дел Республики Беларусь, Министерства по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь, Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, Министерства обороны Республики Беларусь, Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 13.08.2007 N 52/31/196/69/22/806/89; Инструкцией о порядке производства судебных экспертиз и специальных исследований в научно-исследовательском учреждении «Научно-исследовательский институт проблем криминологии, криминалистики и судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 31.07.2003 N 20; Правилами судебно-медицинской экспертизы трупа в Республике Беларусь, Правилами судебно-медицинской экспертизы характера и тяжести телесных повреждений в Республике Беларусь, Правилами производства медико-криминалистических экспертиз в Республике Беларусь, утвержденными приказом Белорусской государственной службы судебно-медицинской экспертизы от 01.07.1999 N 38-с «О нормативных правовых актах и методических документах Белорусской государственной службы судебно-медицинской экспертизы», а также иными правовыми актами.
4. Инструкция определяет порядок и организацию производства судебных экспертиз лицами, имеющими специальные разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по оказанию юридических услуг с указанием составляющей лицензируемый вид деятельности услуги — судебно-экспертная деятельность. В п. 3 Инструкции дано определение понятия «судебный эксперт»: это лицо, обладающее специальными познаниями в области науки, искусства, техники, ремесла и иных сферах деятельности, необходимыми для дачи заключения, наделенное в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, полномочиями на проведение экспертизы и назначенное в порядке, установленном процессуальным законодательством Республики Беларусь.
5. Эксперт имеет право знакомиться с материалами, относящимися к предмету экспертизы, выписывать из них необходимые сведения; заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения: о привлечении к проведению экспертизы других экспертов и др. (п. 1, 2 ч. 2 ст. 61 УПК).
Право эксперта знакомиться с материалами дела ограничено предметом экспертизы. Вне этих пределов ознакомление эксперта с материалами дела может привести к возникновению сомнений в объективности заключения. Объем материалов дела, с которыми знакомится эксперт, во всех случаях определяется лицом, назначившим экспертизу.
6. Если органом, ведущим уголовный процесс, предоставлено эксперту право в соответствии с п. 3 ч. 2 комментируемой статьи участвовать в производстве следственных и других процессуальных действий, он вправе задавать допрашиваемым и другим лицам вопросы, относящиеся к предмету экспертизы, принимать активное участие в установлении необходимых ему для дачи заключения фактов, просить о закреплении этих фактов в протоколе.
Судебный эксперт имеет право ходатайствовать перед органом (лицом), назначившим экспертизу, об ограничении времени его присутствия при процессуальных действиях и в судебном заседании в пределах, необходимых для исследования доказательств, имеющих значение для дачи заключения (п. 28 Инструкции).
Эксперт имеет право знакомиться с протоколом проведенного процессуального действия, в котором он участвовал, а также в соответствующей части — с протоколом судебного заседания и делать подлежащие внесению в протокол замечания относительно полноты и правильности записи его действий и заключения (п. 5 ч. 2 ст. 61 УПК).
7. Результаты процессуального действия, произведенного с его участием, эксперт использует в заключении (показаниях). Эксперт дает заключение от своего имени на основании оценки результатов проведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за него персональную ответственность.
Законом предусмотрена обязанность эксперта разъяснять вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию, в пределах данного заключения как суду, так и сторонам по делу.
Следователь вправе получить объяснение от эксперта в случае проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела или допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Эксперт может изложить свои ответы собственноручно. Протокол допроса эксперта составляется с соблюдением требований ст. 193 и 194 УПК.
Получение объяснения либо допрос эксперта до представления им заключения не допускаются (ст. 237 УПК).
8. Общие обязанности эксперта, закрепленные в УПК, конкретизируются в Инструкции.
Так, например, на судебного эксперта возложена обязанность давать письменные и устные консультации органу (лицу), назначающему экспертизу, о возможностях установления путем проведения экспертизы определенных фактов, помогать формулировать вопросы и разъяснять, какие материалы должны быть представлены в его распоряжение.
Судебный эксперт обязан не разглашать не только сведения, которые стали ему известны в связи с организацией и проведением экспертизы, в том числе сведения, составляющие государственные секреты, но и иную охраняемую законодательством Республики Беларусь тайну.
9. Эксперт, являющийся иностранным гражданином, лицом без гражданства или гражданином Республики Беларусь, постоянно проживающим за пределами Республики Беларусь, вправе знакомиться с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами.
Согласно ст. 34 Закона Республики Беларусь от 19.07.2010 N 170-З «О государственных секретах» участникам уголовного процесса, не имеющим допуска к государственным секретам, он предоставляется на основании решений органа, ведущего уголовный процесс.
10. О принятии мер по обеспечению безопасности эксперта, членов его семьи и близких ему лиц см. п. 21 комментария к ст. 60 УПК.
11. Оценка заключения эксперта осуществляется по общим правилам оценки доказательств, установленным ст. 105 УПК.
12. Эксперт вправе получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.
Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении N 1, вознаграждение, выплачиваемое эксперту за выполнение своих обязанностей в уголовном процессе (п. 4 ч. 1 ст. 162 УПК), а также выплата сумм на покрытие расходов по его явке к месту проведения процессуальных действий и обратно, в суд, по найму жилого помещения и суточных (п. 1 ч. 1 ст. 162 УПК) относится к процессуальным издержкам лишь в том случае, если эти обязанности выполнялись вне служебного задания государственного экспертного учреждения, с которым эксперт состоит в трудовых отношениях.
При выполнении экспертом своих обязанностей в порядке служебного задания организации, не являющейся государственным экспертным учреждением, расходы, связанные с явкой к месту проведения процессуальных действий и обратно, а также иные расходы на выполнение его функций авансируются организацией, в которой он работает, а затем возмещаются ей органом, ведущим уголовный процесс (п. 5 ч. 1 ст. 162 УПК).
В случаях, когда вопрос о процессуальных издержках не был разрешен при постановлении приговора, он подлежит разрешению судом, постановившим приговор (ч. 1 ст. 402 УПК).
13. В целях обеспечения дачи экспертом объективного заключения законодательством предусмотрены ограничения прав эксперта.
Согласно части 3 статьи 61 УПК эксперт не вправе помимо органа, ведущего уголовный процесс, вести переговоры с участниками уголовного процесса по вопросам, связанным с проведением экспертизы, самостоятельно собирать материалы для исследования.
Эксперт также обязан направить органу (лицу), назначившему экспертизу, мотивированное сообщение о невозможности дачи заключения в случаях, если убеждается, что поставленные вопросы выходят за пределы его специальных знаний или предоставленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения и не могут быть восполнены, либо если состояние науки и экспертной практики не позволяет ответить на поставленные вопросы (п. 2 ч. 4 ст. 61 УПК, п. 29 Инструкции).
Статья 62. Специалист
1. Специалистом является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, вызванное органом, ведущим уголовный процесс, для участия и оказания содействия в производстве следственных и других процессуальных действий. Педагог или психолог, участвующие в допросе несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, также являются специалистами.
2. Специалист имеет право:
1) знать цель своего вызова;
2) отказаться от участия в производстве по материалам и уголовному делу, если он не обладает специальными знаниями и навыками;
3) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения органа уголовного преследования и суда;
4) знакомиться с протоколом следственного или другого процессуального действия, в котором он участвовал, а также в соответствующей части — с протоколом судебного заседания и делать подлежащие внесению в протокол замечания относительно полноты и правильности записи хода, содержания и результатов производившихся при его участии действий;
5) подавать жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс, заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества;
6) получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.
2-1. Специалист, являющийся иностранным гражданином, лицом без гражданства или гражданином Республики Беларусь, постоянно проживающим за пределами Республики Беларусь, вправе знакомиться с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами.
3. Специалист обязан:
1) являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс, для оказания ему необходимого содействия;
2) представить органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие его специальную квалификацию;
3) сообщить по требованию органа, ведущего уголовный процесс, а также сторон в судебном заседании сведения о своем профессиональном опыте и отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу;
4) участвовать в производстве следственных и других процессуальных действий, используя специальные знания, навыки и научно-технические средства для обнаружения, закрепления и изъятия доказательств;
5) давать пояснения по поводу выполняемых им действий;
6) подчиняться законным распоряжениям органа, ведущего уголовный процесс;
7) соблюдать порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания;
8) не разглашать сведения об обстоятельствах дела и иные сведения, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был предупрежден об этом органом уголовного преследования или судом.
4. За разглашение данных предварительного расследования или закрытого судебного заседания без разрешения органа, ведущего уголовный процесс, специалист несет ответственность в соответствии со статьей 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Комментарий к статье 62
1. Существенное различие в деятельности эксперта и специалиста состоит в том, что эксперт самостоятельно проводит исследование и на основе собственных специальных познаний делает заключение о фактах, имеющих доказательственное значение. Специалист же только участвует в процессе собирания доказательств, оказывая содействие в производстве следственных и других процессуальных действий, при этом никаких выводов о фактах не делает, и его высказывания не имеют значения доказательств.
В обзоре судебной практики Верховного Суда Республики Беларусь от 16.05.2001 «О судебной экспертизе по уголовным делам» отмечается, что суды не всегда соблюдают требования закона, определяющего процессуальное положение и полномочие эксперта и специалиста при рассмотрении дел. Проведение экспертизы в уголовном процессе не может быть заменено привлечением специалиста. Недопустим также допрос специалиста в судебном заседании в целях оценки заключения эксперта.
Г-им областным судом при судебном разбирательстве дела по обвинению Л. без производства экспертизы в судебном заседании был допрошен эксперт, а его показания в приговоре приведены как показания специалиста. Проведенный в судебном заседании допрос специалиста противоречит нормам, определяющим источники доказательств в уголовном процессе. Мнение специалиста о фактических обстоятельствах дела не может использоваться как доказательство, если ему не было поручено производство экспертизы. Приговор в отношении Л. отменен.
2. УПК устанавливает возможность привлечения специалиста в уголовном процессе в следующих случаях:
— для участия и оказания содействия в производстве следственных и других процессуальных действий;
— при допросе несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (ст. 221, 332, 435 УПК);
— запрос мнения специалиста по инициативе защитника (ч. 4 ст. 103 УПК).
3. В ст. 62, 200 УПК определены по существу два основных условия участия специалиста в уголовном процессе, а именно компетентность и незаинтересованность в исходе деле.
4. Согласно ч. 2 ст. 200 УПК перед началом производства следственного и иного процессуального действия орган уголовного преследования удостоверяется в личности и компетенции специалиста, а также выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему.
Удостоверение в компетенции специалиста должно производиться путем выяснения его профессии, образования, специальности и специализации, занимаемой должности, а также опыта применения им специальных знаний и научно-технических средств и методов, использование которых необходимо для качественного выполнения следственного действия.
5. Другое условие возможности участия специалиста в процессе — личная (прямая или косвенная) незаинтересованность в исходе дела, в следственном действии, по которому ему предстоит участвовать.
Заинтересованность означает, что специалист имеет желание или возможность получить, участвуя в деле, какую-либо выгоду лично для себя или других лиц. В ч. 1 ст. 86 УПК указывается, что специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных в ч. 1 ст. 85 УПК, в которой в числе таких обстоятельств указана и служебная или иная зависимость от дознавателя, следователя, прокурора, судьи, защитника, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителей.
6. Решение вопроса о необходимости участия специалиста в следственных и процессуальных действиях в каждом конкретном случае принимается органом, ведущим уголовный процесс. Вместе с тем законодатель применительно к ряду следственных действий, учитывая значимость их результатов для процесса доказывания, указывает о возможности вызова специалиста в следующих случаях:
- наложение ареста на имущество (ст. 132 УПК);
- осмотр (ст. 204 УПК);
- освидетельствование (ст. 206 УПК);
- следственный эксперимент (ст. 207 УПК);
- обыск и выемка (ст. 210 УПК);
- прослушивание и запись переговоров (ст. 214 УПК);
- проверка показаний на месте (ст. 225 УПК);
- получение образцов для сравнительного исследования (ст. 234 УПК).
В соответствии со ст. 205 УПК наружный осмотр трупа на месте его обнаружения, как правило, должен проводиться с участием врача-специалиста в области судебной медицины.
7. Исходя из смысла ст. 62 УПК представляется возможным высказать мнение о том, что к участию в уголовном процессе в качестве специалиста может быть привлечен и юрист. Сферу специальных познаний и категорию специалистов УПК не ограничивает. Специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями. Если при производстве процессуального действия для разъяснения интересующих орган, ведущий уголовный процесс, вопросов, содействия в обнаружении и изъятии документов требуются специальные познания, например, в области хозяйственного, финансового и других специфических и сложных отраслей права, в качестве специалиста может быть привлечен юрист соответствующего профиля.
8. Законодатель устанавливает обязательное участие специалиста (педагога или психолога) при допросе несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Педагог (психолог) привлекается для участия в допросе в целях установления психологического контакта, атмосферы доверия, соблюдения прав и законных интересов несовершеннолетних участников уголовного процесса.
Для того чтобы наиболее полно обеспечить интересы несовершеннолетних участников процесса, орган, ведущий уголовный процесс, обязан убедиться в компетентности педагога (психолога), проверить наличие у него определенного уровня образования, опыта работы с детьми и подростками. В обзоре судебной практики Верховного Суда Республики Беларусь от 01.01.2002 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» обращается внимание на то, что в этом качестве специалисты обязаны представить органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие специальную квалификацию, и сообщить по требованию этого органа, а также сторон в судебном заседании сведения о своем профессиональном опыте и отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 62 УПК).
Порядок привлечения вышеуказанных лиц для участия в процессуальных действиях определяется Положением о порядке привлечения педагога (психолога) для участия в уголовном процессе, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24.10.2001 N 1533 (далее — Положение).
Вызываемые для участия в допросе педагог или психолог должны иметь удостоверение для участия в производстве процессуальных действий (п. 5 Положения).
9. Следователь, направляя специалисту вызов на его участие в следственном действии, исходит из закрепленной в ч. 1 ст. 200 УПК нормы об обязательном характере такого вызова для специалиста.
10. Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам. В случае неявки специалиста и невозможности его замены судебное разбирательство уголовного дела откладывается (ч. 2 ст. 299 УПК).
Специалист имеет право отказаться от участия в производстве по материалам и уголовному делу, если он не обладает соответствующими и достаточными специальными знаниями и навыками (п. 2 ч. 2 ст. 62 УПК), причем он не несет уголовной ответственности за отказ от участия в деле.
Отказ специалиста от участия в деле может иметь место и при наличии оснований для его самоотвода (ч. 2 ст. 76, ст. 86 УПК).
11. До начала следственного или иного процессуального действия орган, ведущий уголовный процесс, обязан разъяснить специалисту его права и обязанности, предусмотренные ст. 62 УПК, и предупредить об ответственности за их неисполнение.
12. Право на ознакомление с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, специалист имеет лишь после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами (см. также п. 9 комментария к ст. 61 УПК).
13. За разглашение данных предварительного расследования или закрытого судебного заседания без разрешения органа, ведущего уголовный процесс, специалист несет ответственность в соответствии со ст. 407 УК.
14. О порядке и размерах возмещения специалисту понесенных расходов и вознаграждения за выполненную работу см. п. 22 комментария к ст. 60 УПК, п. 12 комментария к ст. 61 УПК.
Статья 63. Переводчик
1. Переводчиком является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, владеющее языками, знание которых необходимо для перевода, и участвующее в следственных и других процессуальных действиях в случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, их защитники либо потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, а также свидетели и иные участники уголовного процесса не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а равно для перевода письменных документов. Переводчиком в соответствии с настоящим Кодексом считается также лицо, понимающее знаки глухого или немого и способное изъясняться с ними знаками.
2. Участники уголовного процесса не вправе принимать на себя обязанности переводчика, хотя бы они и владели необходимыми для перевода языками.
3. Переводчик имеет право:
1) отказаться от участия в производстве по материалам и уголовному делу, если он не обладает знаниями, необходимыми для перевода;
2) задавать лицам, присутствующим при осуществлении перевода, вопросы для уточнения перевода;
3) знакомиться с протоколом следственного или другого процессуального действия, в котором он участвовал, а также в соответствующей части — с протоколом судебного заседания и делать замечания, подлежащие внесению в протокол, относительно полноты и правильности записи перевода;
4) подавать жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс, заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества;
5) получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.
3-1. Переводчик, являющийся иностранным гражданином, лицом без гражданства или гражданином Республики Беларусь, постоянно проживающим за пределами Республики Беларусь, вправе знакомиться с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами.
4. Переводчик обязан:
1) являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс;
2) представлять органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие его квалификацию переводчика;
3) точно и полно выполнять порученный ему перевод;
4) удостоверять правильность перевода своей подписью в протоколе следственного и другого процессуального действия, произведенного с его участием, а также в процессуальных документах, вручаемых участникам уголовного процесса в переводе на их родной язык или другой язык, которым они владеют;
5) подчиняться законным распоряжениям органа, ведущего уголовный процесс;
6) соблюдать порядок при производстве следственных, других процессуальных действий и во время судебного заседания;
7) не разглашать сведения об обстоятельствах уголовного дела или иные данные, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был предупрежден об этом органом уголовного преследования или судом.
5. За разглашение данных предварительного расследования или закрытого судебного заседания без разрешения органа, ведущего уголовный процесс, переводчик несет ответственность в соответствии со статьей 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
6. За заведомо неправильный перевод, а также отказ либо уклонение без уважительных причин от исполнения возложенных на него обязанностей переводчик несет ответственность в соответствии со статьями 401 и 402 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Комментарий к статье 63
1. Согласно ст. 50 Конституции Республики Беларусь каждый имеет право пользоваться родным языком, выбирать язык общения.
В рамках уголовного судопроизводства это право может быть реализовано в том числе и путем обеспечения участникам уголовного процесса возможности устно или письменно делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, подавать жалобы, знакомиться с уголовным делом, выступать в суде на родном языке или на языке, которым они владеют. В этих случаях они вправе бесплатно пользоваться услугами переводчика (ч. 2 ст. 21 УПК).
Переводчик призывается к участию в уголовном процессе во всех без исключения случаях, когда кто-либо из его участников не владеет или недостаточно владеет языком судопроизводства либо, будучи глухим или немым, объясняется с помощью определенных знаков.
Согласно ч. 1 ст. 21 УПК производство по материалам и уголовному делу в Республике Беларусь ведется на белорусском или русском языке.
2. Обязанности переводчика не может выполнять никто из участников уголовного процесса, в том числе следователь (дознаватель), прокурор, судья, секретарь судебного заседания.
Назначение переводчика должно быть оформлено постановлением (определением) органа, ведущего уголовный процесс.
3. К переводчику предъявляются следующие требования: свободное владение языками, знание которых необходимо для производства по конкретному делу, и обладание навыками беглого перевода разговорной речи либо понимание знаков глухого или немого и способность изъясняться с ними знаками; незаинтересованность в исходе дела.
Переводчик имеет право отказаться от участия в производстве по материалам и уголовному делу, если он не обладает знаниями, необходимыми для перевода (п. 1 ч. 3 ст. 63 УПК).
4. По требованию органа, ведущего уголовный процесс, переводчик обязан являться по вызовам, представлять документы, подтверждающие его квалификацию переводчика, точно и полно выполнять порученный ему перевод (ч. 4 ст. 63 УПК).
Из обязанности точного и полного выполнения порученного перевода вытекает для переводчика недопустимость сокращений, стилизации показаний, вопросов и ответов, выборочного сообщения о том, что происходит при производстве следственных и других процессуальных действиях.
Из взаимосвязанных положений ст. 63, 198, 201 УПК следует, что разъяснение переводчику его прав и обязанностей, возможной ответственности производится перед началом производства следственного и иного процессуального действия с его участием.
5. Право на ознакомление с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, переводчик имеет лишь после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами (см. п. 9 комментария к ст. 61 УПК).
6. В ходе выполнения своих обязанностей переводчик имеет право задавать лицам, присутствующим при осуществлении перевода, вопросы для уточнения перевода; знакомиться с протоколом следственного или другого процессуального действия, в котором он участвовал, а также в соответствующей части — с протоколом судебного заседания и делать замечания, подлежащие внесению в протокол, относительно полноты и правильности записи перевода; подавать жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс, заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества.
7. Переводчик, которому известны обстоятельства, исключающие его участие в деле, обязан заявить самоотвод (ч. 2 ст. 76 УПК). В соответствии с ч. 1 ст. 84 УПК переводчик не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии оснований, указанных в ч. 1 ст. 77 УПК, а также в случае обнаружения его некомпетентности.
Отвод переводчику может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, защитником, государственным обвинителем, частным обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.
В случае обнаружения некомпетентности переводчика отвод ему может быть заявлен и свидетелем, чьи показания он переводит.
Предыдущее участие в производстве по данному уголовному делу лица в качестве переводчика не является основанием для его отвода (ст. 84 УПК).
8. Переводчик, равно как и иные участники уголовного процесса, имеет право заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества (см. также п. 21 комментария к ст. 60 УПК).
9. Основания уголовной ответственности переводчика установлены ч. 5 и 6 ст. 63 УПК.
10. В соответствии с п. 5 ч. 3 комментируемой статьи переводчик вправе получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.
Возмещение расходов и выплата вознаграждения производятся из бюджетных средств, выделяемых органам уголовного преследования и суду на эти цели, по постановлению (определению) этих органов (см. также п. 22 комментария к ст. 60 УПК, п. 12 комментария к ст. 61 УПК).
Статья 64. Понятой
1. Понятым является не заинтересованное в исходе уголовного дела совершеннолетнее лицо, участвующее в производстве следственного действия, для удостоверения его факта, хода и результатов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.
2. Понятой имеет право:
1) знать, в проведении какого следственного действия он участвует, кто руководит и кто участвует в его производстве;
2) делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;
3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал;
4) подписывать протокол следственного действия лишь в той части, которая отражает воспринятые им лично обстоятельства;
5) получать возмещение понесенных им расходов, связанных с участием в производстве следственных действий.
3. Понятой обязан:
1) являться по вызовам органа уголовного преследования;
2) сообщить по требованию органа уголовного преследования сведения об отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу;
3) удостоверить своей подписью в протоколе следственного действия факт производства этого действия, его ход и результаты;
4) соблюдать порядок при производстве следственных действий;
5) подчиняться законным распоряжениям органа уголовного преследования;
6) не разглашать сведения об обстоятельствах дела или иные данные, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был предупрежден об этом органом уголовного преследования.
4. За разглашение данных предварительного расследования без разрешения органа уголовного преследования понятой несет ответственность в соответствии со статьей 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
5. Понятой может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с производством следственного действия, в котором он участвовал.
Комментарий к статье 64
1. В соответствии с ч. 1 ст. 64 УПК понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое органом уголовного преследования для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
Участие понятых во многом гарантирует объективность производства следственных и иных процессуальных действий, помогает обеспечить беспристрастность их производства, процессуально закрепить именно ту обстановку и те обстоятельства, которые происходили в реальной действительности, исключить незаконную фиксацию в протоколе следственного действия выгодных как стороне обвинения, так и стороне защиты фактов и событий.
Таким образом, понятой участвует в обеспечении удостоверительной стороны доказывания, гарантируя достоверность результатов следственных действий всем сторонам.
2. Понятой, участвующий в уголовном процессе, должен быть лицом, не заинтересованным в исходе дела. Сомнение в беспристрастности понятого является безусловным основанием для исключения его участия в производстве следственного или иного процессуального действия.
Законодатель возложил на понятого обязанность сообщать по требованию органа уголовного преследования сведения об отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу (п. 2 ч. 3 ст. 64 УПК).
Понятой обязан заявить самоотвод при наличии обстоятельств, исключающих его участие в уголовном процессе (ч. 2 ст. 76 УПК). Обстоятельства, исключающие участие понятого в производстве по уголовному делу, установлены в ст. 87 УПК.
Предыдущее участие в производстве по данному уголовному делу лица в качестве понятого не является основанием для отвода понятого.
Вопрос об отводе понятого разрешается в порядке, установленном ч. 5 ст. 84 УПК.
3. Понятым может быть лишь лицо, достигшее совершеннолетнего возраста. Несоблюдение требования, установленного ч. 1 ст. 64 УПК, является основанием для признания доказательств, полученных в ходе следственного действия, недопустимыми. Так, кассационная инстанция М-го городского суда, отменяя приговор в отношении Т. и направляя дело на новое судебное разбирательство, привела следующие доводы.
Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК, обвиняемая в ходе предварительного и судебного следствия не признала, утверждая, что таблетка амфетамина ей не принадлежит и что она была ей подброшена в сумочку работниками милиции.
В обоснование виновности обвиняемой суд в приговоре сослался на показания свидетелей П. и М., протокол задержания Т.
Из показаний свидетеля П. в судебном заседании и свидетеля М. в ходе досудебного производства следует, что они были понятыми при осмотре сумочки Т. и засвидетельствовали обнаружение таблетки серого цвета.
Вместе с тем в ходе допроса П. в судебном заседании было установлено, что в день задержания Т. и составления протокола понятой было 16 лет, т.е. она являлась несовершеннолетней.
Судом данные обстоятельства не проверены и не дана оценка собранным по делу доказательствам с точки зрения их допустимости.
4. В целях обеспечения независимости и объективности понятого, привлеченного к участию в следственных действиях, он наделен правами, закрепленными в ч. 2 ст. 64 УПК.
Данные права понятого корреспондируются как с общими правилами производства следственных действий (ст. 192 УПК), так и с требованиями к оформлению протокола следственного действия (ст. 193, 194, 195 УПК).
5. УПК предусматривает ряд следственных действий, для удостоверения факта проведения которых, а также их хода и результата обязательно участие понятых:
- осмотр жилища и иного законного владения (ст. 204 УПК);
- следственный эксперимент в жилище и ином законном владении (ст. 207 УПК);
- освидетельствование (ч. 4 ст. 206 УПК);
- выемка в жилище или ином законном владении против воли собственника или проживающих в нем лиц (ч. 2 ст. 210 УПК);
- обыск (ч. 4 ст. 210 УПК);
- личный обыск (ч. 1 ст. 211 УПК);
- опознание (ст. 224 УПК);
- проверка показаний на месте (ст. 225 УПК).
В иных случаях к следственным действиям понятые могут привлекаться по усмотрению органа уголовного преследования.
6. Следственные действия производятся с участием не менее двух понятых (ч. 1 ст. 202 УПК).
Практика показывает, что в некоторых случаях для удостоверения результатов следственного действия требуется большее число понятых. Осмотр места происшествия на большой территории, с множеством объектов, подлежащих осмотру, при наличии нескольких трупов, мест аварий, катастроф, как правило, производится не одним следователем, а группой следователей. В таком случае число понятых также должно быть достаточным, к примеру, по двое понятых в каждом относительно самостоятельном помещении, участке местности и т.д.
Президиум Верховного Суда Республики Беларусь, рассмотрев 1 июля 2011 г. дело в отношении оправданных Ж. и М. по протесту заместителя Генерального прокурора Республики Беларусь, оставил его без удовлетворения, а состоявшиеся судебные постановления — в силе, указав, в частности, следующее.
Согласно ст. 204 УПК осмотр осуществляется на месте производства следственного действия. Если для проведения осмотра потребуется продолжительное время или осмотр на месте обнаружения следов преступления и иных материальных объектов значительно затруднен, объекты должны быть изъяты, упакованы, опечатаны и без повреждений доставлены в другое удобное для осмотра место.
Данные требования закона органами предварительного следствия не выполнены.
Проанализировав обстоятельства осмотра автомобиля «ВАЗ-2106», обнаружения в нем при дополнительном осмотре шапки и фрагмента колгот, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение требований ст. 204 УПК органом уголовного преследования не были приняты меры к опломбированию дверей автомобиля для исключения доступа посторонних лиц. Понятые в нарушение ст. 202 УПК в полном объеме не принимали участия в производстве данного следственного действия, одна из понятых сама в это время допрашивалась в качестве подозреваемой по другому делу.
Результаты осмотра масок и их упаковки в герметические емкости понятые своими подписями не удостоверили.
В соответствии со ст. 105 УПК допустимыми признаются доказательства, полученные органом, ведущим уголовный процесс, в установленном УПК порядке и из предусмотренных законом источников. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого обстоятельства по делу.
Поскольку маски при дополнительном осмотре автомобиля «ВАЗ-2106» изъяты с нарушением требований уголовно-процессуального закона, суд обоснованно признал эти доказательства недопустимыми, как и полученные на основе их исследования результаты одорологической и генотипоскопической экспертиз.
7. Перед началом производства следственного действия следователь, лицо, производящее дознание, разъясняют понятым цель следственного действия, их права и обязанности, предусмотренные статьей 64 УПК, предупреждают об ответственности, установленной законодательными актами, о чем делается отметка в протоколе следственного действия, которая удостоверяется подписями понятых (ст. 202 УПК).
8. О допросе понятого в качестве свидетеля см. п. 8 комментария к ст. 60 УПК.
9. Понятой обязан являться по вызовам органа уголовного преследования и подчиняться его законным распоряжениям; не разглашать сведения об обстоятельствах дела или иные данные, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был предупрежден об этом органом уголовного преследования (ч. 3 ст. 64 УПК).
10. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 64 УПК понятой имеет право на применение к нему и близким ему лицам мер безопасности и на возмещение понесенных им расходов, связанных с участием в производстве следственных действий (см. также п. 21, 22 комментария к ст. 60 УПК).
11. За умышленное разглашение данных предварительного расследования без разрешения органа уголовного преследования понятой несет ответственность в соответствии со статьей 407 УК.