Законодательство о государственных закупках основано на том, что участникам процедур государственных закупок, будь то юридические лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, предоставляются равные условия участия в процедурах, а также обеспечивается справедливое и беспристрастное отношение к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям).
Для конкурентных процедур государственных закупок (открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, биржевые торги) это реализуется путем недискриминации участников по условиям процедур, включая единообразные требования по формированию цены предмета государственной закупки участниками по ее составным элементам, установления единообразных квалификационных требований, национальности (резидентства) и др. Участники в свою очередь формируют предложения, руководствуясь заявленными заказчиком (организатором) процедур государственных закупок требованиями, в том числе к предмету государственной закупки и цене предложения. Для неконкурентных процедур государственных закупок (закупки из одного источника) условия приобретения товаров (работ, услуг) могут взаимосогласовываться с учетом потребности заказчика в товарах (работах, услугах) (ст. 50 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»).
Между тем, несмотря на то что для конкурентных процедур Закон N 419-З устанавливает жесткие требования к структуре цены предложения и порядку выбора победителя, в том числе по критерию цены предложения (в том числе при проведении электронного аукциона — при выборе победителем участника, сделавшего последнюю ставку в ходе торгов при проведении электронного аукциона), законодательством о государственных закупках допускается при проведении открытого конкурса, закрытого конкурса, процедуры запроса ценовых предложений в предложениях участникам предлагать возможные скидки.
Так, с учетом содержания п. 3 ст. 37 Закона N 419-З в предложении участника, представленном на открытый конкурс, закрытый конкурс (ч. 3 п. 1 ст. 40 Закона N 419-З), должна содержаться цена предложения и возможные скидки, которые участник предлагает по своему усмотрению, и информация об этом отражается в протоколе заседания комиссии по открытию предложений.
Аналогично для процедуры запроса ценовых предложений: в нем содержится цена предложения, а также могут быть предусмотрены возможные скидки (п. 9 ст. 49 Закона N 419-З).
К слову, в Договоре о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014), законодательстве России и Казахстана правила о скидках, применяемых в процедурах государственных закупок, отсутствуют.
Что касается электронного аукциона, то в определенной степени своего рода скидки могут иметь место и при его проведении, но выражены они, как представляется, несколько иначе, хотя сущность аналогична системе скидок. Так, допущенные к участию в торгах участники электронного аукциона делают ставки, и если в течение 10 минут с момента очередной ставки ни один из участников не сделал новую ставку, участнику, сделавшему последнюю ставку, предоставляется право в течение 10 минут уменьшить ее до любой положительной величины без учета величины шага электронного аукциона (ч. 4 п. 5 ст. 47 Закона N 419-З). Тем самым, если участник намерен уменьшить последнюю ставку, сделанную им, он ее уменьшает, данное право участника и может быть в определенной степени квалифицировано как своего рода скидка с последней ставки.
Легальное определение понятия «скидка» содержится в абз. 23 п. 2 Правил продажи отдельных видов товаров и осуществления общественного питания, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.07.2014 N 703 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров и осуществления общественного питания и Положения о порядке разработки и утверждения ассортиментного перечня товаров, ассортиментного перечня продукции общественного питания», и означает снижение цены товаров, продукции общественного питания, предоставляемое продавцом покупателю. Обратим внимание на то обстоятельство, что сфера регулирования указанного постановления не связана со сферой осуществления государственных закупок.
В российском законодательстве определение понятия скидки отсутствует, но обычно под скидкой понимают уменьшение указанной в договоре цены товара (работы, услуги).
Скидки условно разделяют:
- на скидки, предоставляемые в момент отгрузки (передачи) товара (работ, услуг) (т.е. покупатель сразу платит меньшую сумму);
- скидки, предоставляемые после отгрузки (передачи) товара (работ, услуг, имущественных прав), — ретроспективные скидки (т.е. поставщик либо возвращает покупателю часть денег (если на момент предоставления скидки товар был оплачен), либо уменьшает его задолженность (если покупатель не оплатил товар на момент предоставления скидки)).
Скидки могут устанавливаться в зависимости от качественных, количественных, экономических, инновационно-технических и иных характеристик товаров (работ, услуг).
Скидку в определенной степени можно рассматривать как составной элемент цены, поскольку с позиции законодателя цена (тариф) представляет собой денежное выражение стоимости единицы товара, а также любые скидки, надбавки (доплаты), наценки, арендную плату, вознаграждение (подп. 1.23 п. 1 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 N 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»). Тем самым цена (тариф) при применении скидки включает в себя последнюю. Иными словами, скидка как таковая если и применима, то только в отношении цены товара, тарифа в отношении работы, услуги, выраженных в денежных единицах.
И если позиционируется свободное ценообразование, это означает и свободное определение скидок субъектами хозяйствования, реализующими товары (работы, услуги). Однако в ряде случаев цены (тарифы) подлежат государственному регулированию, проводимому Президентом Республики Беларусь, государственными органами (организациями), осуществляющими регулирование цен (тарифов), что выражается помимо прочего в установлении предельных надбавок (скидок, наценок), то есть ограничений к цене, устанавливаемых указанными выше субъектами (абз. 10 ст. 3, ст. 8 Закона Республики Беларусь от 10.05.1999 N 255-З «О ценообразовании»).
Министерством торговли Республики Беларусь в рамках осуществления розничной торговой деятельности субъектами хозяйствования сформулированы рекомендации по применению системы скидок.
Так, субъекты хозяйствования, осуществляющие:
- розничную торговлю, предоставляют потребителям скидки со сформированной розничной цены;
- бытовое обслуживание населения, применяют скидки к тарифам на бытовые услуги.
Условия предоставления скидок должны быть одинаковыми для всех потребителей. Предоставление потребителям скидок осуществляется на основании Порядка о предоставлении скидок (далее — Порядок), который субъекты хозяйствования разрабатывают и утверждают самостоятельно, и в нем указываются виды скидок, конкретные размеры (уровень) скидок, условия предоставления каждого вида скидки, а также при необходимости перечень товаров, услуг, на которые предоставляются скидки, работников субъекта хозяйствования, отвечающих за проведение этой работы.
Для потребителей могут предоставляться следующие виды скидок:
- скидка от общей суммы покупки (услуги);
- скидка при оплате покупки (услуги) посредством банковских пластиковых карточек;
- скидка от количества приобретаемых товаров одного вида, группы, класса;
- скидка на товары (услуги), приобретаемые в определенные часы работы объекта, либо дни, либо периоды. Скидки могут предоставляться в утренние и (или) вечерние часы работы, в предпраздничные и праздничные дни и т.д. При этом в Порядке определяется конкретный период (срок действия рекламной акции) (время) предоставления скидки (например, с 8 до 10 часов и (или) с 20 до 22 часов; во время Рождественских праздников, к 8 Марта);
- скидка для определенных категорий граждан;
- скидка в зависимости от сезонного спроса;
- прочие виды скидок (письмо Министерства торговли Республики Беларусь от 25.01.2012 N 07-09/37к «О предоставлении скидок» (далее — Письмо)).
Для информирования потребителей субъект хозяйствования размещает информацию о видах скидок и условиях их предоставления в торговом объекте, объекте бытового обслуживания, средствах массовой информации, на сайте, иным доступным способом, не противоречащим законодательству (п. 7 Письма).
В указанных в Письме случаях, имеющих место в розничной торговле, скидка также предопределяет влияние на цену товара в денежном выражении.
Такие скидки иногда именуются финансовыми скидками. Так, в законодательстве для целей регулирования внешнеторговой деятельности закреплено понятие финансовой скидки, под которой понимается вознаграждение (премия) без изменения цены единицы отгруженного товара, представляющее собой разницу между контрактной стоимостью товара и суммой полученных денежных средств, предоставляемое нерезиденту за выполнение им определенных условий договора (абз. 3 подп. 1.4 п. 1 постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 09.07.2009 N 101 «О проведении внешнеторговых операций»).
Несмотря на общепринятый подход к определению содержания скидки (денежное выражение), в законодательстве, регулирующем сферу медицинской деятельности, допускаются не только финансовые, но и так называемые товарные скидки. Так, установлено, что цены на производимые в Республике Беларусь лекарственные средства, изделия медицинского назначения и медицинскую технику, реализуемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими оптовую торговлю медицинскими товарами, формируются посредством сложения отпускной цены организации-изготовителя Республики Беларусь и взимаемой оптовой надбавки. При получении медицинских товаров от организаций-изготовителей по отпускным ценам, сформированным без учета расходов, связанных с их транспортировкой, юридические лица и индивидуальные предприниматели увеличивают отпускные цены на сумму фактических транспортных расходов по доставке товаров до пункта назначения, указанного в договоре.
И при предоставлении организацией-изготовителем Республики Беларусь финансовой скидки с отпускной цены цена медицинского товара формируется исходя из отпускной цены без учета предоставляемой скидки. Цена на медицинский товар, полученный в виде товарной скидки, формируется в соответствии с правилами, указанными выше (подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2005 N 366 «О формировании цен на лекарственные средства, изделия медицинского назначения и медицинскую технику»).
В то же время необходимо подчеркнуть, что в вышеприведенных актах, которыми осуществляется регулирование скидок, речь идет не о сфере государственных закупок, а об иных не связанных с данной сферой общественных отношениях.
Для сферы государственных закупок Законом N 419-З осуществлена констатация факта правомерности установления скидок для открытого конкурса, закрытого конкурса, запроса ценовых предложений, и участники могут предлагать скидки любого вида и размера (при отсутствии ограничений и специальных требований), поскольку не установлены какие-либо специальные требования. В связи с этим видится логичной для сферы государственных закупок регламентация порядка и условий предоставления скидок для открытого и закрытого конкурсов и запроса ценовых предложений, в том числе определение вида скидок (финансовых, товарных и иных), либо достаточной будет ссылка в Законе N 419-З на применение тех или иных норм по аналогии.
Что касается механизма применения скидок для оценки и сравнения предложений участников, то для открытого и закрытого конкурсов они могут быть учтены, поскольку могут быть заложены в критерии оценки предложений участников. Полагаем, что цена предложения участника должна быть сформирована с учетом скидки, аналогичной будет ситуация и при предоставлении товарной скидки; для запроса ценовых предложений на основании ч. 1 п. 11 ст. 49 Закона N 419-З единственным критерием оценки является цена предложения, соответственно цена предложения также может быть сформирована с учетом скидки. В свою очередь, установить в качестве обязательного требование о предоставлении скидок для целей подтверждения квалификационных требований заказчик не вправе (ст. 15 Закона N 419-З).
Возможность своего рода уменьшения цены, а точнее, уменьшения последней ставки, сделанной в ходе торгов при проведении электронного аукциона, предусмотрена при проведении последнего для участника, сделавшего последнюю ставку. Для неконкурентной процедуры — закупки из одного источника — применение скидок не запрещено, поскольку заказчик и потенциальный поставщик (подрядчик, исполнитель) могут определить, взаимосогласовав, условия договора на государственную закупку, в том числе скидки, которые могут быть сделаны поставщиком (подрядчиком, исполнителем) также без каких-либо видовых и количественных ограничений.
Для биржевых торгов как вида процедуры государственных закупок, которые проводятся в соответствии с законодательством о товарных биржах (ст. 51 Закона N 419-З), полагаем, с учетом заключения биржевых сделок в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов применение скидок не представляется возможным. Более того, в биржевых договорах, формы которых по секциям ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» <4> разработаны биржей и предлагаются к заключению по результатам биржевых торгов, дополнительно определено условие о том, что сформированная по результатам торгов цена товара является неизменной, без учета каких-либо скидок и проч.
Подчеркнем, что предоставление скидок в любой из указанных процедур не должно влиять на качество товаров (работ, услуг).