Правовая ситуация. Нерезидент Республики Беларусь (резидент Российской Федерации) намерен принять участие в процедуре государственных закупок (электронный аукцион). Для целей участия в процедуре нерезидент выдал доверенность резиденту Республики Беларусь. Правомерно ли участие такого субъекта и каким образом осуществляется аккредитация на электронной торговой площадке?
Комментарий.
1. Об участии в процедурах государственных закупок нерезидентов Республики Беларусь.
Законодательством о государственных закупках предусмотрено, что участником процедур может быть юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, участвующее в процедуре государственной закупки в качестве потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) (абз. 22 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)).
Тем самым Закон не различает участников по признаку резидентства, создавая равные условия для всех заинтересованных.
Наряду с этим следует учитывать, что Совет Министров Республики Беларусь может установить условия допуска товаров (работ, услуг) иностранного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), к участию в процедурах государственных закупок в случае, если иностранным государством или группой иностранных государств в отношении товаров (работ, услуг) отечественного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), не установлен национальный режим; если государственные закупки осуществляются для обеспечения обороноспособности и национальной безопасности Республики Беларусь; если государственные закупки осуществляются путем приобретения конкретных товаров (работ, услуг) у потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного решением Совета Министров Республики Беларусь по решению или поручению Президента Республики Беларусь (п. 2 ст. 5 Закона). Иное может быть установлено международными договорами Республики Беларусь.
При отсутствии ограничений, указанных выше на основании п. 2 ст. 5 Закона, а также предусмотренных в п. 2, 3 ст. 14 Закона, круг потенциальных участников не ограничен резидентами какого-либо государства.
В то же время имеют значение допустимые правовые формы присутствия нерезидентов в Республике Беларусь. Если говорить о процедурах государственных закупок, в частности об электронном аукционе, то для целей участия в нем физическое присутствие на территории республики участника-нерезидента не требуется по причине его проведения в электронном формате на электронной торговой площадке. Тем самым посредством удаленного доступа через сеть Интернет нерезидент, находясь на территории Российской Федерации, или иное лицо, действующее от его имени и находящееся в Республике Беларусь, может подать предложение, направить запросы о разъяснении аукционных документов, делать ставки в ходе проведения торгов. Если такой участник-нерезидент будет признан победителем, с ним заключается договор на государственную закупку.
В приведенной последовательности обратим внимание на то, что для допуска к участию в процедуре потребуется аккредитация на электронной торговой площадке и получение сертификатов открытых ключей электронной цифровой подписи в удостоверяющих центрах электронных торговых площадок.
При этом следует руководствоваться нормами Положения о порядке аккредитации на электронной торговой площадке, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Положение). Так, для аккредитации на электронной торговой площадке уполномоченный представитель юридического лица или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (их уполномоченный представитель), имеющие статус потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), заполняют на сайте оператора электронной торговой площадки в глобальной компьютерной сети Интернет соответствующую экранную форму и подписывают ее личным ключом электронной цифровой подписи, полученным в удостоверяющем центре, включенном в реестр удостоверяющих центров электронной торговой площадки, а также подписывают таким ключом договор об оказании услуг по участию в процедурах государственных закупок, сформированный автоматически после заполнения указанной экранной формы (п. 12 Положения).
В соответствии с абз. 4 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 N 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» (далее — Закон N 113-З) личный ключ электронной цифровой подписи (далее — личный ключ) представляет собой последовательность символов, принадлежащую определенным организации или физическому лицу и используемую при выработке электронной цифровой подписи.
Тем самым владельцем личного ключа могут быть как организация, так и физическое лицо. В свою очередь, если интересы организации представляет единоличный исполнительный орган юридического лица (руководитель), то он является непосредственным владельцем личного ключа. Но тем не менее право на совершение тех или иных действий, в том числе с электронной цифровой подписью, может быть передано руководителем иным лицам.
Так, в соответствии с Положением в случаях и порядке, установленных регламентом оператора электронной торговой площадки, потенциальные поставщики (подрядчики, исполнители) дополнительно представляют оператору электронной торговой площадки оформленную в установленном порядке доверенность на право осуществления юридически значимых действий на электронной торговой площадке (п. 12 Положения). В частности, если ключ электронной цифровой подписи получает не руководитель юридического лица, то доверенность должна быть легализована в установленном порядке (для нерезидентов Республики Беларусь).
В дальнейшем при аккредитации потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) оператор электронной торговой площадки:
- включает юридическое лицо или физическое лицо, в том числе индивидуального предпринимателя, в реестр лиц, аккредитованных на электронной торговой площадке;
- обеспечивает доступ аккредитованному лицу на электронную торговую площадку в порядке, предусмотренном регламентом электронной торговой площадки.
Таким образом, для целей аккредитации на электронной торговой площадке для нерезидента Республики Беларусь потребуется получение сертификатов открытых ключей электронной цифровой подписи в удостоверяющих центрах электронной торговой площадки и последующая аккредитация на электронной торговой площадке. Право на осуществление юридически значимых действий на электронной торговой площадке принадлежит владельцу личного ключа и открытого ключа электронной цифровой подписи — юридическому лицу в лице руководителя, но может быть передано на основании доверенности, выданной руководителем юридического лица (в том числе участника — нерезидента Республики Беларусь) иному уполномоченному лицу (в том числе резиденту Республики Беларусь).
В свою очередь, при отсутствии каких-либо ограничений, поскольку владельцем личного ключа являются организация или физическое лицо, осуществившие выработку личного ключа с использованием сертифицированного средства электронной цифровой подписи (ч. 1 ст. 25 Закона N 113-З), постольку нерезидент Республики Беларусь вправе оформить личный ключ электронной цифровой подписи в Республике Беларусь.
2. О доверенности при проведении процедур государственных закупок и заключении договора на государственную закупку.
Указанные выше действия по получению сертификата открытого ключа электронной цифровой подписи и аккредитации на электронной торговой площадке, а равно и иные юридически значимые действия в рамках организации и проведения процедуры государственных закупок могут осуществляться как самим юридическим лицом — нерезидентом Республики Беларусь (потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), так и его представителем, в том числе действующим на основании доверенности. Так, предусмотрено, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных и международных юридических лиц (организаций, не являющихся юридическими лицами), иностранных государств, их административно-территориальных (государственно-территориальных) образований, являющихся в соответствии с законодательством этих государств участниками гражданских отношений, если иное не определено Конституцией Республики Беларусь, иными законодательными актами и международными договорами Республики Беларусь (ч. 2 п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)).
Тем самым допускается как непосредственное участие иностранных юридических лиц в гражданских правоотношениях, так и участие через представителя, действующего на основании доверенности. Согласно национальному законодательству доверенность представляет собой письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами, удостоверенное в установленном порядке. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу (п. 1 ст. 186 ГК). При этом действиями представителя создаются, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности представляемого.
Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, скрепленной печатью этой организации. Руководитель юридического лица в пределах своей компетенции действует от его имени без доверенности (п. 5 ст. 186 ГК).
При выдаче доверенности нерезидентом Республики Беларусь также необходимо учитывать и коллизионные нормы международного частного права о форме и сроке действия доверенности, которые определяются по праву страны, где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права Республики Беларусь (ст. 1117 ГК).
Что касается содержания доверенности, то в ней должны быть указаны те полномочия, которые представляемый доверяет совершить от его имени представителю. Применительно к рассматриваемой ситуации речь идет о действиях, связанных с получением сертификатов открытых ключей электронной цифровой подписи, аккредитацией на электронной торговой площадке, а также о праве осуществления юридически значимых действий на электронной торговой площадке. И такая доверенность в части указанных полномочий представляется в первую очередь оператору электронной торговой площадки. Дальнейшие действия представителя — резидента Республики Беларусь связаны с участием в процедурах государственных закупок, соответственно в доверенности должны содержаться полномочия по подготовке представителем предложения от имени представляемого (нерезидента Республики Беларусь) для участия в процедуре — электронном аукционе, по получению запросов о разъяснении содержания аукционных документов, полномочия по подаче предложения, участию в торгах и совершению ставок (с предельной величиной ставки или без нее), подаче заявлений об устранении нарушенных прав (ст. 52 Закона), обращению с жалобой в Министерство торговли Республики Беларусь и (или) в суд (ст. 53 Закона), заключению от имени представляемого договора на государственную закупку и иные.
В свою очередь, поскольку указанные в доверенности действия совершаются представителем от имени представляемого юридического лица — резидента Российской Федерации, то все права и обязанности в результате таких действий возникают в отношении представляемого. В свою очередь, в случае признания участником-победителем резидента Российской Федерации при условии соответствия его предложения (поданного представителем по доверенности) требованиям аукционных документов стороной договора на государственную закупку будет выступать резидент Российской Федерации, но на основании доверенности с соответствующим полномочием договор может быть подписан представителем.
Таким образом, Закон допускает участие в процедурах государственных закупок нерезидентов Республики Беларусь и на основании доверенности, выданной в установленном порядке с соответствующими полномочиями, в ней может быть осуществлена аккредитация резидента Российской Федерации на электронной торговой площадке, обеспечено его участие через представителя в процедуре государственных закупок, при выборе участника (резидента Российской Федерации) победителем с ним может быть заключен договор на государственную закупку (который также может быть подписан представителем на основании полномочия, содержащегося в доверенности).