Договор на государственную закупку оформляет отношения между заказчиком процедуры государственных закупок и участником, признанным победителем (конкурентной) процедуры государственных закупок, или участником процедуры закупки из одного источника.
Законодательством для договора на государственную закупку установлены специальные нормы. Так, договор между заказчиком и участником-победителем (участником процедуры закупки из одного источника) заключается на условиях, указанных в предложении такого участника и документах, представляемых участнику для подготовки предложения, а в случае проведения электронного аукциона — по цене последней ставки этого участника, в том числе с учетом ее уменьшения, если такое уменьшение имело место, а также с учетом применения преференциальной поправки (п. 1 ст. 25 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)).
При этом договор между заказчиком и участником-победителем, за исключением процедуры закупки из одного источника, подлежит заключению по истечении срока для обжалования решения о выборе участника-победителя, а если имело место обжалование — после принятия решения по результатам рассмотрения жалобы в течение:
- 20 календарных дней — в случае проведения открытого и закрытого конкурсов, электронного аукциона;
- 30 календарных дней — в случае проведения иных видов процедур государственных закупок (п. 4 ст. 25 Закона).
Как отмечено в письме Министерства торговли Республики Беларусь от 04.02.2015 N 14-07/194к «О разъяснении законодательства», поскольку в действующем законодательстве не установлен срок для заключения договора, если не имело место обжалование, то необходимо руководствоваться нормами подп. 9 п. 2 и подп. 11 п. 8 приложения 1 к Протоколу о порядке регулирования закупок к Договору о Евразийском экономическом союзе (подписан 29.05.2014 в г. Астане) в части определения предельных сроков, в которые должен быть заключен договор. В частности, срок заключения договора — не ранее 10 календарных или рабочих дней и не позднее 30 календарных дней с даты принятия решения об определении победителя процедуры или признания процедуры несостоявшейся в случаях, определенных законодательством государства — члена Евразийского экономического союза о закупках.
Из изложенных норм можно сделать вывод, что фактически по истечении указанного срока стороны заключают договор и с этого момента он считается заключенным. Однако в зависимости от вида процедуры государственных закупок момент заключения договора на государственную закупку будет отличаться, поскольку механизм их проведения различный, а следовательно, различный и механизм или порядок заключения договора.
Вместе с тем каких-либо специальных правил относительно момента заключения договора, момента возникновения обязанности у сторон его заключить в законодательстве о государственных закупках не установлено, соответственно необходимо руководствоваться нормами гражданского законодательства в этой части.
Как представляется, принципиальное отличие механизма или порядка заключения договора состоит в том, что только с момента заключения договора у сторон появляется возможность требовать исполнения обязательств по договору, применять меры ответственности, установленные договором.
Законом предусмотрен исчерпывающий перечень видов процедур государственных закупок: открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, процедура закупки из одного источника, биржевые торги (ст. 17).
Приведенные виды процедур можно сгруппировать в три блока, для которых присущи общие правила определения момента заключения договора:
- открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений;
- биржевые торги;
- закупка из одного источника.
Для процедур первой группы механизм заключения договора схож. Заказчиком (организатором) размещается приглашение для участия в процедуре государственных закупок, размещаются документы для подготовки предложений участниками, и данные действия заказчика (организатора) можно квалифицировать как приглашение делать оферты (ст. 407 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)).
В свою очередь в ответ на приглашение делать оферты участники представляют свои предложения, по существу являющиеся офертой (ст. 405 ГК), которая достаточно определенна и выражает намерение лица, сделавшего предложение (участника), считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, в течение срока действия предложения (оферты).
По результатам рассмотрения и оценки предложений, по результатам проведения торгов (для электронного аукциона) комиссией принимается решение о выборе победителя или ином результате процедуры, о чем извещаются все участники, в том числе участник-победитель. В связи с этим возникает логичный вопрос: можно ли данные действия расценивать как акцепт оферты участника (ст. 408 ГК)?
При ответе на данный вопрос необходимо учитывать, во-первых, что акцепт осуществляет комиссия заказчика (организатора), в то время как сторонами договора являются заказчик и участник-победитель, соответственно если процедуру проводит организатор, то созданная им комиссия принимает решение и момент принятия решения (протокол, извещение участников) не может рассматриваться как акцепт в смысле ст. 408 ГК, с момента наступления которого договор считается заключенным, поскольку организатор не связан условиями договора с участником-победителем.
Во-вторых, если применять по аналогии нормы ГК, регламентирующие порядок проведения торгов (тендера), то по общему правилу участник, выигравший торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона (конкурса) протокол, который имеет силу договора (ч. 1 п. 5 ст. 418 ГК).
Если по условиям торгов разыгрывается только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола, если иное не предусмотрено законодательными актами (ч. 2 п. 5 ст. 418 ГК).
В случае уклонения от заключения договора одной из сторон другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК).
Как видится, исходя из норм ГК, придать протоколу о результатах торгов силу договора на государственную закупку не представляется возможным по ч. 1 п. 5 ст. 418 ГК; в ходе проведения процедур государственных закупок их предметом являются конкретные товары (работы, услуги), а не право на заключение договора на государственную закупку, что делает невозможным применение ч. 2 п. 5 ст. 418 ГК.
В связи с этим логично, что в нормах Закона отсутствует специальное право на возмещение убытков или понуждение к заключению договора в связи с уклонением стороны от заключения договора (как это установлено в ч. 3, 4 п. 5 ст. 418 ГК). В то же время имеются специальные меры воздействия на участника в виде невозврата ему конкурсного или аукционного обеспечения, включения уклонившегося участника-победителя в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (ст. 16 Закона).
Более того, механизм защиты прав и законных интересов участников процедур государственных закупок включает право на обжалование в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам — Министерство торговли Республики Беларусь — в том числе решения о выборе участника-победителя в течение установленного в п. 4 ст. 25 Закона срока.
Тем самым можно сделать вывод, что с момента принятия решения о выборе участника-победителя и извещения об этом участников договор на государственную закупку не является заключенным, но заказчиком (организатором) очевидно выражено принятие предложения участника с одновременным возникновением обязанности у участника заключить договор в установленный в законодательстве и заказчиком (организатором) срок. Можно допустить, что принятие решения о выборе участника — это своего рода условный акцепт, означающий, что в случае, если не будет обжаловано решение заказчика (организатора) и оно не будет отменено как не соответствующее законодательству, заказчик заключит договор с участником-победителем, одновременно заключение договора для участника-победителя является обязательным под угрозой применения специальных мер воздействия к участнику. Момент, с которого договор считается заключенным, — это момент фактического заключения договора сторонами в письменной форме по истечении срока для обжалования в установленный заказчиком (организатором) срок при выполнении участником также требований о предоставлении обеспечения исполнения договора, если соответствующее требование было выдвинуто заказчиком (организатором) (ч. 5 п. 3 ст. 25 Закона).
Для процедуры второй группы — биржевых торгов — установлено, что они проводятся в соответствии с законодательством о товарных биржах с учетом ряда положений Закона (ст. 51 Закона).
Исходя из норм Закона Республики Беларусь от 05.01.2009 N 10-З «О товарных биржах» (далее — Закон о товарных биржах) товарной биржей осуществляется биржевая торговля, в результате которой заключаются биржевые сделки, которые, в свою очередь, представляют собой договор купли-продажи, заключенный участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.
При этом биржевая сделка считается заключенной с момента ее регистрации товарной биржей, если иное не предусмотрено правилами биржевой торговли товарной биржи (ст. 19 Закона о товарных биржах). Соответственно данный юридический факт одновременно означает и момент заключения договора купли-продажи с последующим возникновением договорных прав и обязанностей для сторон — заказчика и участника-победителя.
Для закупки из одного источника ситуация несколько упрощена, и моментом заключения договора можно считать момент достижения соглашения по всем существенным условиям (ст. 402 ГК), согласованным в ходе переговоров (ст. 50 Закона). Тем самым для данной процедуры имеет место взаимосогласование условий, что делает возможным применение общих норм об оферте и акцепте к данной процедуре.
Таким образом, в зависимости от вида процедуры государственных закупок будет отличаться механизм или порядок заключения договора на государственную закупку, соответственно будет отличаться момент, с которого договор считается заключенным, и отличающимися будут правовые последствия на случай уклонения от заключения договора, в том числе применение мер воздействия к участнику-победителю. К примеру, для процедуры биржевых торгов дополнительно будут применяться Типовые правила биржевой торговли на товарных биржах, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.08.2009 N 1039 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О товарных биржах», и разработанные ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» правила биржевой торговли.