Твердая, неизменная и приблизительная цена по договорам строительного подряда в 2015 году: желания и возможности участников строительной деятельности (часть 1)

Правовое регулирование: общие требования законодательства

В настоящее время в практике ценообразования в строительстве в Республике Беларусь введены и активно применяются так называемые неизменные договорные (контрактные) цены.

Такие подходы применяются при формировании цены по договорам строительного подряда на основании норм Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 N 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ N 361).

Напомним, что в соответствии с подп. 1.1 п. 1 и п. 5 Указа N 361 по тем объектам, архитектурно-планировочное задание на проектирование которых получено после 1 января 2012 г., сметная документация на строительство объектов независимо от источников финансирования разрабатывается:

• а) на основании нормативов расхода ресурсов в натуральном выражении, утверждаемых в порядке, определяемом Советом Министров Республики Беларусь, и цен на ресурсы;
• б) на основании укрупненных нормативов стоимости строительства единицы площади (объема, мощности) объекта;
• в) на основании стоимости объектов-аналогов.

При этом в подп. 1.1 п. 1 Указа N 361 указано, что сметная стоимость строительства объекта определяется на дату начала выполнения строительных, специальных, монтажных работ, устанавливаемую заказчиком, застройщиком с учетом нормативной продолжительности строительства, определяемой в проектной документации.

Помимо этого, частью третьей подп. 1.1 п. 1 Указа N 361 установлена одна из основополагающих и самых принципиальных в настоящее время норм, согласно которой на основании сметной документации заказчиком, застройщиком в порядке, установленном законодательством, определяется подрядчик, цена предложения которого является неизменной договорной (контрактной) ценой на строительство объекта (выполнение строительных, специальных, монтажных работ). Также указано, что случаи, при которых допускается корректировка неизменной договорной (контрактной) цены, устанавливаются Советом Министров Республики Беларусь.

Следует отметить, что в настоящее время такие случаи установлены п. 10 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 N 1553 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. N 361» (далее — Положение N 1553).

Однако для понимания того, что является твердой ценой, что — неизменной договорной (контрактной) ценой, а что — приблизительной ценой, необходимо знать, что по договорам строительного подряда организациям необходимо учитывать требования нормативных правовых актов, которые существовали в законодательстве Республики Беларусь еще до принятия Указа N 361 и Положения N 1553.

Прежде всего, к нормативным правовым актам, регулирующим обязательства по договорам строительного подряда, следует отнести:

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее — ГК) (в частности, параграф 3 главы 37 ГК, которым регулируются обязательства по договорам строительного подряда);
2. Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450 (далее — Правила N 1450);
3. Положение N 1553.

Требования ГК

Пунктами 1 и 2 ст. 663 ГК установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 394 ГК исходя из обычно применяемых за аналогичные работы цен с учетом необходимых расходов, понесенных сторонами. При этом цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с п. 3 ст. 663 ГК цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно п. 4 ст. 663 ГК цена работы (смета) может быть твердой или приблизительной. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Таким образом, ГК определяет два варианта формирования цены работ по договору строительного подряда:

1. твердую цену, когда определяется цена работ;
2. приблизительную цену, когда цена по договору строительного подряда не является твердой (фиксированной).

Отдельно оговорены гражданским законодательством и случаи изменения твердой и приблизительной цены по договору строительного подряда в ситуациях, когда в ходе исполнения своих обязательств сторонами по договору строительного подряда возникает необходимость выполнения дополнительных объемов работ, которые, естественно, влекут для подрядчика увеличение его издержек (затрат) на выполнение строительных и иных специальных монтажных работ по договору строительного подряда.

В частности, согласно п. 5 ст. 663 ГК, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине существенно превышается цена работы, определенная приблизительно, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 6 ст. 663 ГК подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены (твердой сметы), а заказчик — ее уменьшения, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащей выполнению работы или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании после заключения договора стоимости материалов и оборудования, которые должны быть предоставлены подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены (сметы), а при отказе заказчика выполнить его требование — расторжения договора в соответствии со ст. 421 ГК.

Таким образом, корректировка твердой цены по договору строительного подряда возможна только в исключительных случаях, т.е. увеличение объема выполняемых строительных работ само по себе не является автоматическим основанием для увеличения цены по договору строительного подряда.

Изменение твердой цены согласно ГК возможно только в случае, когда в совокупности выполняются следующие условия:

• существенное удорожание стоимости материалов и оборудования после заключения договора строительного подряда либо увеличение стоимости услуг, которые оказываются подрядчику третьими лицами;
• указанные обстоятельства нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Правилами N 1450 к существенному увеличению стоимости строительства относится увеличение стоимости строительства объекта не менее чем на 10 процентов.

Так, согласно п. 37 Правил N 1450 в случае внесения заказчиком изменений в проектную документацию, которые влекут увеличение стоимости строительства объекта (выполнения строительных работ) не менее чем на 10 процентов либо изменение характера работ, пересмотр сметы допускается только с согласия подрядчика. При отсутствии такого согласия подрядчик может требовать расторжения договора в связи с существенным изменением условий договора.

При этом в соответствии с п. 46 Правил N 1450 при выявлении подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных в проектной документации и влекущих увеличение стоимости строительства, он обязан своевременно сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа в течение 10 календарных дней, если иной срок не предусмотрен договором, подрядчик вправе приостановить выполнение строительных работ с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости проведения таких работ.

Требования Правил N 1450

В соответствии с абзацем пятым п. 10 Правил N 1450 одним из существенных условий договора строительного подряда является договорная (контрактная) цена или способ ее определения.

Таким образом, как и ГК, Правила N 1450 предусматривают два способа определения цены по договору строительного подряда:

1) установление договорной (контрактной) цены (однако следует обратить внимание, что Правила N 1450 не содержат формулировку «неизменная цена» либо «твердая цена»);

2) способ определения цены по договору строительного подряда, т.е. возможность установления на дату заключения договора строительного подряда приблизительной цены с указанием способа (методики, формулы и т.п.) ее формирования.

Также следует отметить, что в настоящее время законодательство Республики Беларусь уже не оперирует термином «открытая цена» по договору строительного подряда, который предполагал, что на момент заключения договора строительного подряда ни твердая, ни приблизительная цена установлены не были (в таком случае стоимость выполненных строительных и иных специальных монтажных работ определялась сторонами по факту выполнения с применением текущих индексов цен, расценок и т.п. и, по сути, являлась для заказчика (застройщика) неконтролируемой и плохо прогнозируемой величиной).

Когда должна быть установлена твердая цена по договору строительного подряда

В этой ситуации заказчикам необходимо обратить внимание прежде всего на требования Указа N 361 и Положения N 1553.

Как уже указывалось выше, частью третьей подп. 1.1 п. 1 Указа N 361 установлено, что на основании сметной документации заказчиком, застройщиком в порядке, установленном законодательством, определяется подрядчик, цена предложения которого является неизменной договорной (контрактной) ценой на строительство объекта (выполнение строительных, специальных, монтажных работ).

Указ N 361 не ставит необходимость установления по договору строительного подряда неизменной договорной (контрактной) цены в зависимость от таких факторов, как:

• а) необходимость либо отсутствие необходимости проведения заказчиком процедур закупок в строительстве (подрядных торгов либо переговоров) в соответствии с нормами Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ N 591), а также Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 N 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (далее — Положение N 88);
• б) источник финансирования строительства объектов (средства республиканского бюджета, местного бюджета, государственные целевые бюджетные фонды, государственные внебюджетные фонды либо иные приравненные к ним источники или собственные средства заказчика (застройщика), не являющиеся бюджетными);
• в) организационно-правовая форма, форма собственности либо ведомственной подчиненности организации или других факторов.

Следует отметить, что термин «неизменная договорная (контрактная) цена», применяемый в Указе N 361 и Положении N 1553, не идентичен понятию «твердая цена по договору строительного подряда».

В частности, неизменная договорная (контрактная) цена не является твердой, поскольку в определенных случаях может быть изменена (п. 10 Положения N 1553) как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.

В то же время твердая цена, как уже указывалось выше, согласно требованиям ГК не изменяется, в том числе, например, при наличии дополнительного объема работ, т.е. такая цена является по сути строго зафиксированной.

Вместе с тем понятия «неизменная договорная (контрактная) цена» и «твердая цена» очень близки между собой и в практической деятельности участники строительной деятельности в настоящее время их практически отождествляют, рассматривая их в качестве аналогичных друг другу определений и понятий.

Можно говорить о том, что термин «неизменная договорная (контрактная) цена», установленный Положением N 1553, является аналогом термина «твердая цена», закрепленного в ГК.

Также анализ положений Указа N 361 показывает, что требование о необходимости установления неизменной договорной (контрактной) цены установлено в отношении договоров строительного подряда, заключаемых заказчиками (застройщиками) с подрядчиками, и прямо не распространяется на договоры строительного подряда, которые заключает, например, генеральный подрядчик с субподрядными организациями.

Поскольку в соответствии с п. 5 Указа N 361 его действие распространяется на строительство объектов, архитектурно-планировочное задание на проектирование которых было получено после 1 января 2012 г., то по таким договорам строительного подряда, заключаемым заказчиками (застройщиками) с подрядчиками, является обязательным установление неизменной договорной (контрактной) цены.

Напомним, что согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 N 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь»:

• заказчик в строительной деятельности — юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, определяемое в соответствии с законодательством, финансирующее возведение, реконструкцию, реставрацию, ремонт, благоустройство объекта, снос, осуществляющее строительную деятельность с привлечением подрядчика в строительной деятельности, с привлечением либо без привлечения инженера (инженерной организации) на основании заключенного договора;
• застройщик в строительной деятельности — юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, определяемое в соответствии с законодательством, финансирующее возведение, реконструкцию, реставрацию, ремонт, благоустройство объекта, снос, осуществляющее строительную деятельность самостоятельно с привлечением инженера (инженерной организации), с привлечением либо без привлечения для выполнения отдельных видов работ подрядчика в строительной деятельности на основании заключенного договора.

Таким образом, генеральный подрядчик, который заключает договоры строительного подряда с субподрядчиками, не приобретает по таким договорам статус заказчика (застройщика) в строительной деятельности.

При заключении договоров строительного подряда между заказчиками (застройщиками) и генеральными подрядчиками (подрядчиками), а также между генеральными подрядчиками и субподрядчиками тоже следует обратиться к требованиям Положения N 1553.

В частности, прежде всего следует отметить, что с 1 января 2015 г. Положение N 1553 является обязательным для применения всеми организациями независимо от формы собственности, ведомственной подчиненности, источников финансирования строительства объекта и иных факторов. Также основным изменением можно считать закрепление обязанности применения заказчиками и подрядчиками порядка формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, предусмотренного Положением N 1553, при строительстве объектов независимо от источников финансирования строительства объектов.

До 1 января 2015 г. порядок формирования договорной неизменной (контрактной) цены, предусмотренный Положением N 1553, являлся обязательным только для тех объектов, финансирование строительства которых осуществлялось с привлечением средств бюджета, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь и облисполкомов и Минского городского исполнительного комитета, а также при строительстве жилых домов с использованием государственной поддержки.

Вместе с тем следует обратить внимание, что Положение N 1553 не содержит нормы о том, что цена по договору строительного подряда должна быть во всех случаях сформирована исключительно в соответствии с Положением N 1553, т.е. являться твердой или неизменной договорной (контрактной) ценой.

В Положении N 1553 закреплена норма о том, что его требованиями необходимо руководствоваться при формировании неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, т.е. фактически в тех случаях, когда между заказчиком и подрядчиком в договоре строительного подряда должна быть указана твердая или так называемая неизменная договорная (контрактная) цена.

Согласно абзацу четвертому п. 2 Положения N 1553 неизменная договорная (контрактная) цена — цена, определяемая по результатам выбора заказчиком подрядной организации на основании цены предложения подрядчика.

Аналогичное определение содержится и в Правилах N 1450. В соответствии с абзацем четвертым п. 3 Правил N 1450 договорная (контрактная) цена — это цена, определяемая по результатам проведения подрядных торгов или переговоров на основании цены предложения подрядчика — победителя торгов или претендента, участвующего в переговорах, а если подрядные торги и переговоры не проводились — по соглашению сторон.

Правила N 1450 не содержат формулировку «неизменная цена», однако, по сути, термины Положения N 1553 и Правил N 1450 являются идентичными, так как по результатам проведения процедур закупок в строительстве согласно Указу N 591 и Положению N 88 устанавливается неизменная договорная (контрактная) цена.

Согласно п. 79 Положения N 88 договор строительного подряда заключается по результатам проведения:

• подрядных торгов (торгов) — не позднее 20 календарных дней со дня объявления их победителя, если иной срок не указан в извещении о проведении подрядных торгов (торгов);
• переговоров — не позднее 10 календарных дней после завершения размещения заказа и утверждения протокола о проведении переговоров.

При этом согласно п. 80 Положения N 88 в заключаемый договор включаются существенные условия, сформированные по результатам проведения подрядных торгов (торгов, переговоров).

При заключении договора в него могут быть внесены по взаимному согласию сторон отдельные условия, которые не были предметом рассмотрения на подрядных торгах (торгах, переговорах), но не изменяющие их существенных условий.

Поскольку стоимость работ является существенным условием проведения подрядных торгов либо переговоров, то после выбора победителя изменение ее величины не допускается (за исключением случаев, предусмотренных п. 10 Положения N 1553, которые могут иметь место уже в ходе исполнения принятых на себя сторонами обязательств).

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что в том случае, если в соответствии с требованиями законодательства Республики Беларусь обязательным является проведение процедуры закупки строительных работ (путем проведения процедуры подрядных торгов либо процедуры переговоров), в договоре строительного подряда, заключаемом заказчиками (застройщиками) с подрядными организациями, должна быть указана твердая (неизменная договорная (контрактная)) цена.

Напомним, что случаи, когда при закупке строительных работ подрядчика является необходимым проведение процедуры подрядных торгов либо переговоров, установлены подп. 1.4 п. 1 Указа N 591, согласно которому проведение подрядных торгов является обязательным при заключении договоров о строительстве объектов, в том числе их возведении, реконструкции, капитальном ремонте, реставрации, благоустройстве, сносе, за исключением случаев, предусмотренных в подп. 1.6 п. 1 Указа N 591, и иных случаев, определенных Президентом Республики Беларусь.

Процессуальный порядок проведения процедур закупок в строительстве в настоящее время установлен Положением N 88.

Помимо этого, отсутствие необходимости проведения подрядных торгов может быть установлено и иными нормативными правовыми актами Президента Республики Беларусь, например:

• подп. 2.2 п. 2 Декрета Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 N 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Декрет N 10) устанавливает, что инвестор и (или) организация, в установленном порядке созданная в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, после заключения инвестиционного договора при реализации инвестиционного проекта имеют право на определение без проведения подрядных торгов генеральной проектной организации, генеральной подрядной организации, субподрядных проектных, строительных и иных организаций для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, а также их ремонта, реконструкции, реставрации и благоустройства;
• подп. 1.8 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 30.06.2014 N 326 «О деятельности Китайско-Белорусского индустриального парка «Индустриальный парк «Великий камень» указывает, что определение организаций для выполнения работ (оказания услуг) по разработке градостроительных проектов Китайско-Белорусского индустриального парка, строительству (в том числе разработке проектной документации) объектов парка, поставке товаров для их строительства и оснащения осуществляется совместной компанией, резидентами Китайско-Белорусского индустриального парка, его инвесторами, участниками строительства объектов парка на основе переговоров без проведения подрядных торгов (торгов на закупку товаров в строительстве).

Несмотря на то что у заказчика (застройщика) будет отсутствовать необходимость проведения подрядных торгов в строительстве, при выборе подрядной организации путем проведения процедуры переговоров, а также с учетом норм Указа N 361 по договору строительного подряда, заключаемому заказчиком (застройщиком) с подрядной организацией, все равно должна быть установлена неизменная договорная (контрактная) цена.

Этот вывод обусловлен тем, что Декретом N 10, Указом N 326 и иными нормативными правовыми актами, освобождающими заказчиков (застройщиков) от проведения подрядных торгов, установлено только освобождение от процедуры закупки, однако не предоставлена возможность установления по договору строительного подряда приблизительной цены в виде исключения (изъятия) таких организаций из сферы действия подп. 1.1 п. 1 Указа N 326.

Помимо этого, при проведении процедур закупок в строительстве и установлении по результатам их проведения твердой цены заказчику (застройщику), а также подрядчику необходимо помнить, что согласно п. 8 Положения N 1553 цена подрядных работ (строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ)) определяется на основании цены предложения подрядчика, выбранной заказчиком, с оформлением протокола согласования договорной (контрактной) цены на строительство по форме согласно приложению 4 к Положению N 1553 и является неизменной до завершения строительства, за исключением случаев, установленных в п. 10 Положения N 1553.