С момента вступления в силу Закона Республики Беларусь от 30 декабря 2010 года N 225-З «О внешней трудовой миграции» (далее — Закон N 225-З) прошло более четырех лет. Применение на практике показало, что часть его положений требует существенной доработки, а в некоторых случаях — и более детальной регламентации.
Кроме того, отношения, связанные с применением труда иностранных граждан и лиц без гражданства, динамично меняются не только из-за наличия иностранного элемента, но и в силу политических, экономических, социальных явлений, происходящих в сопредельных с Республикой Беларусь странах.
Это предопределило необходимость разработки соответствующих изменений с целью устранить выявленные пробелы и коллизии Закона N 225-З, что и было сделано согласно плану подготовки законопроектов на 2014 год, утвержденному Указом Президента Республики Беларусь от 27 декабря 2013 г. N 572.
С 15 июля 2016 г. вступает в силу Закон Республики Беларусь от 5 января 2016 года N 353-З «О внесении дополнений и изменений в Закон Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» (далее — Закон о внесении дополнений и изменений).
Терминология Закона N 225-З: коррективы и дополнения
Прежде всего отметим изменения и дополнения, которые затронули категориально-понятийный аппарат.
Так, законодатель уточнил определение термина «наниматель Республики Беларусь» фразой о целевом трудоустройстве иностранной организацией трудящегося-иммигранта.
Закон о внесении дополнений и изменений предусматривает, что с 15 июля 2016 г. иностранные организации будут иметь право нанимать трудящихся-иммигрантов только для работы в своем представительстве, созданном на территории Республики Беларусь.
В настоящее время иностранные организации все еще могут нанимать трудящихся-иммигрантов для осуществления своей деятельности на территории нашей страны через представительство, открытое в соответствии с белорусским законодательством.
Одна из новаций — введение отдельной категории трудящихся-иммигрантов и определяющего ее термина «высококвалифицированный работник». В связи с все более активным развитием в Республике Беларусь инновационной деятельности считаем данное положение Закона N 225-З своевременным и необходимым.
К высококвалифицированным законодатель отнес работников, которые имеют:
- высокий уровень профессиональных знаний, умений и навыков, причем его должны подтверждать документы об образовании;
- стаж работы по специальности не менее 5 лет;
- ежемесячную заработную плату в размере, превышающем 15-кратную величину минимальной заработной платы, установленной в Республике Беларусь.
НА ЗАМЕТКУ
С 1 января 2016 г. минимальная заработная плата в Республике Беларусь составляет Br 2 млн 300 тыс. Следовательно, на сегодня заработная плата высококвалифицированного иностранного работника должна составлять не менее Br 34 млн 500 тыс., в эквиваленте — примерно $ 1700.
По нашему мнению, поскольку первый критерий отнесения трудящегося-иммигранта к категории высококвалифицированных работников предусматривает необходимость подтвердить именно высокий уровень профессиональных знаний, речь в данном случае может идти только о наличии диплома о высшем образовании. Однако этого недостаточно.
Кроме диплома, трудящийся-иммигрант должен иметь опыт работы не менее пяти лет. Полагаем, что более корректно было бы использовать в определении термина «высококвалифицированный работник» слова «опыт работы», а не «стаж работы» <1>.
Отметим, что на практике может возникнуть ситуация, когда наниматель заинтересован принять на работу уникального по своим знаниям, умениям и навыкам иностранного специалиста на более длительный срок, чем разрешается в настоящее время.
Вместе с тем этот специалист может не иметь диплома о высшем образовании либо документального подтверждения не менее чем пятилетнего стажа работы. Более того, указанный стаж может быть просто не наработан.
В данном случае, исходя из критериев отнесения работника к высококвалифицированным специалистам, трудящегося-иммигранта можно трудоустроить по общим правилам, установленным для всех иностранцев.
Следовательно, законодателю целесообразнее было бы предусмотреть наличие только стажа работы или диплома об образовании либо и того, и другого.
Представляется спорным и критерий величины заработной платы, поскольку не дает сторонам трудового договора даже при их согласии возможности установить меньшую заработную плату, чем допускает определение высококвалифицированного работника.
Привилегии для рассматриваемой категории работников и нанимателей Республики Беларусь, которые планируют привлекать их к трудовой деятельности, мы проанализируем ниже.
Студенты и выпускники: изменение статуса
Изменения затронули и перечень лиц, которых не коснуться нормы Закона N 225-З. В частности, из сферы его действия исключаются иностранцы, которые получают или получили высшее образование в учреждениях образования Республики Беларусь и трудоустраиваются по специальности или присвоенной квалификации в течение года с момента получения диплома.
В соответствии с положениями п. 3 — 5 ст. 202 Кодекса Республики Беларусь об образовании высшее образование состоит из двух ступеней: после первой присваивается квалификация специалиста с высшим образованием, после второй — степень магистра.
При приеме вышеназванных лиц на работу нанимателю необходимо будет руководствоваться законодательством, регулирующим трудоустройство граждан Республики Беларусь, поскольку с 15 июля 2016 г. такие иностранцы не будут обладать статусом трудящегося-иммигранта.
Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы: исключения
Нововведения Закона N 225-З затронули и отдельные вопросы получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Например, Закон о внесении дополнений и изменений определил, что высококвалифицированные работники и руководители (иностранцы) коммерческих организаций, в создании которых они участвовали (являются собственниками имущества, учредителями либо участниками), не будут включаться в число 10 трудящихся-иммигрантов, при превышении которого нанимателю потребуется получить указанное разрешение.
Нанимателям также следует обратить внимание, что с момента вступления изменений и дополнений в силу подразделения по гражданству и миграции главного управления внутренних дел Минского городского исполнительного комитета, управлений внутренних дел областных исполнительных комитетов в области внешней трудовой миграции будут регистрировать не только трудовые договоры, заключаемые между трудящимися-иммигрантами и нанимателями Республики Беларусь, но и дополнительные соглашения к ним, изменяющие и (или) дополняющие существенные условия срочного трудового договора.
Так что после заключения трудового договора без ведома подразделений по гражданству и миграции в отношении, например, высококвалифицированных работников изменить один из критериев отнесения их к данной категории, а именно величину заработной платы, не удастся.
Специальное разрешение: изменение срока
Как и прежде, осуществлять трудовую деятельность трудящийся-иммигрант будет только при наличии специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь (далее — специальное разрешение).
Наниматель также обязан получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, если планирует привлечь к работе 10 и более иностранцев, не имеющих разрешения на постоянное проживание в стране.
Закон о внесении дополнений и изменений расширил перечень обязанностей нанимателя, и связано это прежде всего со сложившейся правоприменительной практикой.
В частности, несмотря на то что согласно части первой ст. 29 Закона N 225-З специальное разрешение выдается иностранцу, который не имеет разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь и ходатайствует о работе, на практике данный документ всегда получал наниматель или уполномоченное им лицо <2>.
Законодатель изложил в новой редакции не только ст. 29 Закона N 225-З, но и иные вопросы получения, изменения, продления, аннулирования специального разрешения. Например, оригинал специального разрешения должен храниться у нанимателя, а трудящийся-иммигрант будет получать копию, поскольку специальное разрешение — это неотъемлемая часть заключенного трудового договора.
На иностранца, который будет занимать должность руководителя коммерческой организации, в создании которой он участвовал, специальное разрешение выдается без получения заключения органа по труду, занятости и социальной защите о возможности осуществления трудовой деятельности.
Вместе с тем на высококвалифицированных работников из числа иностранных граждан подобное исключение из правил трудоустройства не распространяется.
В настоящее время подзаконные нормативные правовые акты заинтересованных государственных органов приводятся в соответствие с нормами Закона N 225-З. Для иностранных работников устанавливается только одна привилегия. В частности, для высококвалифицированных специалистов специальное разрешение будет выдаваться на два года, а не на один, как для всех трудящихся-иммигрантов.
Кроме того, также на два года можно будет продлить действие специального разрешения, выданного высококвалифицированному работнику. При этом необходимо будет получить повторное заключение органа по труду, занятости и социальной защите о возможности осуществления иностранцем трудовой деятельности.
Полагаем, что законодателю для руководителей коммерческих организаций следовало бы предусмотреть льготный порядок продления специального разрешения (т.е. без согласования с органом по труду, занятости и социальной защите), аналогичный порядку его получения.
Специальное разрешение: аннулирование
Закон N 225-З дополнила обязанность нанимателя прекратить трудовой договор с трудящимся-иммигрантом в случае аннулирования специального разрешения.
Основания прекращения трудового договора с трудящимся-иммигрантом закрепляют нормы Трудового кодекса Республики Беларусь (далее — ТК). И в действующей редакции Закона N 225-З, и после внесения в него дополнений и изменений специальные основания прекращения трудовых правоотношений не предусматриваются.
Следовательно, чтобы определить основание увольнения иностранного работника, наниматель должен будет оценить каждый конкретный случай аннулирования специального разрешения.
В настоящее время существует закрытый перечень оснований аннулирования специального разрешения. Законодатель планирует его расширить и уточнить причины аннулирования.
Так, специальное разрешение аннулируется за совершение трудящимся-иммигрантом виновных действий в случае его осуждения в Республике Беларусь за совершение преступления с назначением наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, для осуществления которой и выдавалось специальное разрешение.
По данному основанию работник подлежит увольнению по п. 7 ст. 44 ТК, а именно в связи с возникновением установленных законодательством ограничений на занятие определенными видами деятельности, препятствующими продолжению работы.
В свою очередь, аннулирование специального разрешения может иметь место и по причине включения трудящегося-иммигранта в список лиц, въезд которых в Республику Беларусь запрещен или нежелателен. В таком случае нанимателю следует решить вопрос, какое основание увольнения применить, поскольку возникшие обстоятельства препятствуют продолжению работы, но не связаны с ограничением на занятие определенными видами деятельности.
Кроме того, после внесения в Закон N 225-З изменений и дополнений в соответствии с новыми основаниями аннулирование специального разрешения может произойти по вине нанимателя.
Например, разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, на основании которого выдавалось специальное разрешение, аннулируется, если наниматель Республики Беларусь представил документы, содержащие ложные сведения или не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь. В этом случае специальное разрешение подлежит аннулированию за нарушение нанимателем миграционного законодательства при полном отсутствии вины работника, поскольку при приеме на работу иностранный гражданин представляет все необходимые для трудоустройства документы.
Исходя из указанного, полагаем, что применение в подобном случае основания прекращения трудового договора по независящим от воли сторон обстоятельствам за нарушение установленных правил приема на работу (п. 3 ст. 44 ТК) весьма дискуссионно.
Отметим, что в процессе осуществления трудовой деятельности в качестве трудящегося-иммигранта иностранный гражданин либо лицо без гражданства могут изменить свой статус — приобрести гражданство Республики Беларусь или получить разрешение на постоянное проживание в стране. Это также является основанием для аннулирования специального разрешения и прекращения трудовых правоотношений.
В данном случае наниматель не может применить основание увольнения по п. 7 ст. 44 ТК (возникновение установленных законодательством ограничений на занятие определенными видами деятельности, препятствующих продолжению работы), поскольку нет никакого запрета на осуществление работником определенного вида деятельности. Более того, это физическое лицо после смены основания пребывания в Республике Беларусь может устроиться на работу и должность, которую занимало ранее в качестве трудящегося-иммигранта.
На основании проведенного анализа оснований аннулирования специального разрешения — и тех, которые уже содержит ст. 31 Закона N 225-З, и тех, которыми ее планируется дополнить, а также оснований увольнения, закрепленных ТК и применяемых в определенных случаях, можно сделать вывод, что специфика прекращения трудовых правоотношений заключается не столько в юридической связи двух документов (специального разрешения и трудового договора), сколько в наличии специального субъекта (т.е. определенной категории работников — трудящихся-иммигрантов), с которым прекращаются трудовые правоотношения.
В связи со сказанным считаем обоснованным предусмотреть в ТК такое основание прекращения трудового договора с трудящимся-иммигрантом, как аннулирование специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь <3>.
Изменения и дополнения в Закон N 225-З имеют масштабный характер. Несмотря на мнение, изложенное в данной статье, основная цель всех изменений — защита национального рынка труда и создание наиболее благоприятных условий для привлечения работников с высоким уровнем квалификации.
<1> По данному вопросу см.: Касьянова, Е.В. О понятии «высококвалифицированный трудящийся-иммигрант» / Е.В.Касьянова // Промышленно-торговое ПРАВО. — 2015. — N 12. — С. 84 — 88.
<2> Касьянова, Е.В. Привлечение в Республику Беларусь трудящихся-иммигрантов / Е.В.Касьянова // Промышленно-торговое ПРАВО. — 2011. — N 8. — С. 46 — 49.
<3> Касьянова, Е.В. Особенности прекращения трудовых правоотношений с трудящимися-иммигрантами / Е.В.Касьянова // Право в современном белорусском обществе: сб. науч. тр. / Нац. центр законодательства и правовых исслед. Респ. Беларусь; редкол.: В.И.Семенков [и др.]. — Минск: Бизнесофсет, 2015. — Вып. 10. — С. 510 — 514.