В силу п. 3 части второй ст. 19 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК) наименование профессий, должностей, специальностей должно соответствовать квалификационным справочникам, утверждаемым в порядке, определяемом Правительством Республики Беларусь. В свою очередь, квалификационные справочники не содержат такого наименования должности, как “исполняющий обязанности” или “временно исполняющий обязанности”.
ТК использует термин “выполнение обязанностей” применительно к трудовым договорам, заключаемым на определенный срок. Например, согласно п. 4 части первой ст. 17 ТК допускается заключить с работником срочный трудовой договор на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы.
Вместе с тем на практике исполнение обязанностей по вакантной должности производится, как правило, путем приема или назначения на нее нового работника либо путем перевода или назначения работника, уже состоящего в трудовых отношениях с нанимателем по другой должности.
Временное заместительство возможно при исполнении должностных обязанностей отсутствующего, но неуволенного работника на время отпуска, болезни и в других случаях, предусмотренных законодательством (ст. 68 ТК).
Обязанности по вакантной должности другим работником без освобождения от выполнения своей основной работы, обусловленной трудовым договором (контрактом), должны исполняться с согласия этого работника. В этом случае устанавливаются доплаты за совмещение должностей (ст. 67 ТК) либо заключается новый трудовой договор (контракт) (ст. 30 ТК).
Временный перевод в связи с производственной необходимостью для замещения отсутствующего работника (ст. 33, 68 ТК) возможен на срок до одного месяца без согласия работника неограниченное число раз в календарном году. При этом перевод осуществляется не на вакантную должность, а для замещения именно временно отсутствующего работника в связи с болезнью, отпуском, командировкой и по другим причинам, когда за ним сохраняется рабочее место, должность.
Однако на практике нередко возникают вопросы о возможности исполнения обязанностей по той или иной должности до принятия решения о приеме либо о назначении работника на вакантную должность. При этом исполнение обязанностей по вакантной должности ТК не предусмотрено.
Понятие “исполнение обязанностей” появилось в 1965 г. в связи с разъяснением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 30/39 “О порядке оплаты временного заместительства” (далее – Разъяснение).
В соответствии с Разъяснением исполнение служебных обязанностей могло иметь место при временном заместительстве по должности временно отсутствующего работника, вызванном производственной необходимостью. При этом временное исполнение обязанностей возлагалось на работника приказом (распоряжением) по предприятию, учреждению или организации, ему выплачивалась разница между его фактическим окладом (должностным, персональным) и должностным окладом замещаемого работника (без персональной надбавки).
Пункт 2 Разъяснения не допускает назначения работника исполняющим обязанности по вакантной должности. Исключение составляли должности, назначение на которые производили вышестоящие органы управления. В этом случае руководитель предприятия, учреждения, организации обязан был не позднее месячного срока со дня принятия трудящегося на работу представить в вышестоящий орган документы для его назначения на должность. Вопрос рассматривался в месячный срок со дня получения документов.
При неутверждении в должности работника, принятого не из числа работников данной организации, ему предлагалась другая работа с учетом квалификации и опыта. При отсутствии соответствующей работы или отказа от предложения работник освобождался от работы по основаниям, предусмотренным законодательством, например по соглашению сторон.
Поскольку ТК не регулирует вопросов исполнения обязанностей по вакантной должности, на практике Разъяснение все еще используется, т.к. согласно Закону Республики Беларусь от 28 мая 1999 года N 261-З “О применении на территории Республики Беларусь законодательства СССР” в случае отсутствия законодательства Республики Беларусь, регулирующего соответствующие общественные отношения, на территории страны применяются акты законодательства СССР, регламентирующие их и не противоречащие законодательству Республики Беларусь. Подобный закон согласно ст. 423 Трудового кодекса Российской Федерации также применяется в Российской Федерации в части, не противоречащей этому Кодексу, вступившему в силу 1 февраля 2002 г.
По общему правилу в Республике Беларусь в силу ст. 20 ТК запрещено требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.
Согласно п. 2 Положения о порядке и условиях проведения конкурса на замещение должности научного работника, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 3 апреля 1998 N 536, конкурс проводится на замещение только вакантных должностей. Должность считается вакантной не только тогда, когда она свободна, но и тогда, когда исполнение обязанностей по ней временно возложено на лицо, занимающее другую должность в данной организации.
Глава 6 Положения о прохождении службы в органах внутренних дел Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 13 ноября 2001 г. N 671 (далее – Положение), закрепляет возможность в связи со служебной необходимостью возложить на сотрудника органов внутренних дел временное исполнение обязанностей по равной или высшей должности, которую он не занимает, при этом по вакантной (незанятой) должности – с его согласия (временное исполнение должности), а по невакантной (занятой) – в случае временного отсутствия занимающего ее сотрудника или его отстранения от должности (временное исполнение обязанностей).
В силу п. 55 Положения при временном исполнении обязанностей сотрудник органов внутренних дел освобождается от исполнения обязанностей по занимаемой им должности без освобождения от нее.
Пункт 56 Положения предусматривает непрерывный срок временного исполнения обязанностей по должности, которую сотрудник не занимает. Этот срок не должен превышать шесть месяцев при временном исполнении должности; четыре месяца – в случае временного исполнения обязанностей по должности. На сотрудника с его согласия может быть возложено временное исполнение обязанностей по должности на период нахождения занимающего ее работника в отпуске по болезни (по беременности и родам, по уходу за детьми).
Возложение на сотрудника временного исполнения должности и освобождение его от исполнения обязанностей по занимаемой должности осуществляет прямой начальник по согласованию с должностным лицом, имеющим право назначения на данную вакантную должность. Возлагает на сотрудников органов внутренних дел временное исполнение должностей, подлежащих замещению лицами высшего начальствующего состава, Министр внутренних дел Республики Беларусь с согласия Президента Республики Беларусь.
Положение включает перечень лиц, которые могут быть назначены для временного исполнения обязанностей по вакантным и невакантным должностям в органах внутренних дел.
Закон Республики Беларусь от 5 ноября 1992 года N 1914-XII “О воинской обязанности и военной службе” и Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 25 апреля 2005 г. N 186, предусматривают порядок возложения на военнослужащего временного исполнения обязанностей по должности в связи со служебной необходимостью. В соответствии с данными нормативными актами на военнослужащего может быть возложено временное исполнение обязанностей по вакантной или невакантной (в случае временного отсутствия занимающего ее военнослужащего) равной или высшей должности, которую он не занимает. При этом военнослужащий освобождается от исполнения обязанностей по занимаемой должности, но от занимаемой должности не освобождается.
Военнослужащий, состоящий в распоряжении соответствующего командира (начальника), может быть допущен к временному исполнению обязанностей по вакантной должности, равной, высшей и (или) низшей по отношению к должности, которую он занимал до зачисления в распоряжение командира (начальника).
Положение о порядке прохождения службы в Следственном комитете Республики Беларусь, утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 10 ноября 2011 г. N 518 “Вопросы Следственного комитета Республики Беларусь”, предусматривает возможность возложения временного исполнения обязанностей по вакантной (незанятой) должности.
В связи со служебной необходимостью, определяемой Председателем Следственного комитета Республики Беларусь (далее – Председатель) или другим начальником согласно компетенции, на сотрудника с его согласия может быть возложено временное исполнение обязанностей по вакантной (незанятой) или невакантной (в случае временного отсутствия занимающего ее сотрудника) равной или высшей должности, которую он не занимает. При этом сотрудник освобождается от исполнения обязанностей по занимаемой им должности, но не от занимаемой должности. Денежное довольствие выплачивается в порядке, определяемом Председателем.
Непрерывный срок временного исполнения обязанностей по должности, которую сотрудник не занимает, не должен превышать шесть месяцев – по вакантной должности и четыре – по невакантной.
Возложение на сотрудника временного исполнения обязанностей по вакантной должности производится и прекращается приказом прямого начальника по согласованию с Председателем или другим начальником, имеющим на это право, а в отношении должности высшего начальствующего состава – приказом Председателя с согласия Президента Республики Беларусь.
По сути, исполнение обязанностей по вакантной должности – это совмещение, но только если речь идет не о должности, которая требует назначения. В таком случае необходимо использовать не предусмотренный ТК термин “временное исполнение обязанностей по вакантной должности”.
Данный пробел должен быть устранен путем определения в ТК правового регулирования исполнения обязанностей (понятие, порядок назначения, сроки пребывания, условия труда, гарантии, возможности для перехода на постоянную и т.п.) либо исключения этих ситуаций на практике путем законного запрета на трудовую деятельность в качестве исполняющего обязанности. До этого момента либо организация должна закрепить рассматриваемую норму в своих локальных актах, либо непосредственный руководитель в силу должностных обязанностей будет выполнять трудовые функции по вакантной должности.
Необходимо отметить, что использование при оформлении документов записи “и.о.” с указанием замещаемой должности, если это не установлено отраслевым нормативным актом, ставит под сомнение юридическую грамотность и правовые последствия подписи, т.к. работник не переведен на указанную должность, записи об этом в его трудовой книжке нет, с ним не заключался трудовой договор (контракт) и в штатном расписании отсутствует должность исполняющего обязанности.
Подписание документов работником, исполняющим обязанности, должно осуществляться согласно требованиям части третьей п. 57 Инструкции по делопроизводству в государственных органах и организациях Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 19 января 2009 г. N 4, которым предусмотрено, что реквизит “Подпись” состоит из наименования должности лица, подписавшего документ, собственноручной подписи и ее расшифровки (инициалы, фамилия). Таким образом, временный заместитель должен подписывать документы на основании доверенности, подтверждающей его полномочия, и указывать свою должность в соответствии со штатным расписанием.