Белорусский законодатель предусматривает в ряде случаев создание в хозяйственном обществе совета директоров (наблюдательного совета), отводя ему особое место в иерархии органов управления. Очередная встреча в рамках клуба корпоративного права, организованная журналом “Промышленно-торговое ПРАВО”, была посвящена вопросам формирования, компетенции и работы указанного органа.
Третье заседание клуба состоялось 12 апреля 2012 г. с целью выяснить, какие аспекты следует дополнительно урегулировать в законодательстве Республики Беларусь в отношении совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества.
Экспертами выступили Ян Иосифович Функ, доктор юридических наук, профессор БГУ, председатель Международного арбитражного суда при БелТПП; Василий Демьянович Воложинец, старший юрист ООО “Власова, Михель и партнеры”; Юрий Анатольевич Широков, ведущий юрисконсульт СООО “НТС”; Александр Юрьевич Бондарь, старший юрист ОДО “Юридическая фирма “Бизнесконсалт”.
В обсуждении приняли участие представители Министерства экономики Республики Беларусь, НЦЗПИ, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь; руководители и специалисты юридических служб организаций, юридических компаний; иные лица, интересующиеся развитием корпоративного законодательства. Каждый желающий высказал собственную позицию по рассмотренной на мероприятии теме, задал экспертам волнующие вопросы и получил ответы.
Совет директоров или наблюдательный совет?
В рекомендованной для использования в национальном законодательстве новой редакции модельного закона “Об акционерных обществах”, принятого постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств от 28 октября 2010 года N 35-13, предусмотрена возможность создания в акционерном обществе в качестве органа управления либо совета директоров, который может самостоятельно либо путем образования исполнительного органа руководить текущей деятельностью общества (модель монистической системы); либо, наряду с правлением, наблюдательного совета (модель дуалистической системы). При этом для каждого из указанных органов определено особое место в иерархии органов управления акционерным обществом с разным кругом полномочий.
По мнению В.Д.Воложинца, в Законе Республики Беларусь от 9 декабря 1992 года N 2020-XII “О хозяйственных обществах” (далее – Закон об обществах) следует устранить двойственность названия данного органа.
Я.И.Функ и А.Ю.Бондарь убеждены, что наименование должно быть одно – наблюдательный совет, т.к.:
- этот термин более соответствует сути и назначению совета директоров (наблюдательного совета) по праву Республики Беларусь, поскольку у данного органа в трехзвенной системе органов управления главная функция – надзор, а правом представлять интересы юридического лица вовне обладает только его исполнительный орган;
- на практике инвесторы и правоприменители часто путают понятия “совет директоров” и “дирекция” – исполнительный орган хозяйственного общества.
Общая и исключительная компетенция
Безусловно, обсуждаемая проблема глубже вопроса терминологии. По мнению Я.И.Функа, у рассматриваемого промежуточного между общим собранием участников и исполнительным органом звена при именовании его наблюдательным советом должны быть сконцентрированы лишь так называемые надзорные функции, т.е. все остальные функции, в том числе управленческие, законодателю из его компетенции следует вывести.
Полномочия совета директоров (наблюдательного совета) в Законе об обществах необходимо уточнить и предусмотреть исключительную компетенцию в отношении не только акционерных обществ (ст. 85 Закона об обществах), но и обществ с ограниченной и с дополнительной ответственностью. Кроме того, не ясно, к кому переходит исключительная компетенция, если совет директоров (наблюдательный совет) в акционерном обществе не создается. По словам Я.И.Функа, в Законе об обществах существует коллизия правовых норм: установлена исключительная компетенция органа и одновременно указано, что данный орган может и не создаваться.
Термин “представительство” при подсчете голосов
Ю.А.Широков изложил проблемные вопросы, связанные с реализацией альтернативного (непропорционального) порядка распределения голосов в совете директоров (наблюдательном совете) хозяйственного общества и использованием при этом термина “представительство”.
Право на установление такого порядка нашло отражение в уставах открытых акционерных обществ, созданных в порядке преобразования государственных унитарных предприятий. Постановлением Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 4 февраля 2011 г. N 18 “Об утверждении Примерной формы проекта преобразования республиканского унитарного предприятия в открытое акционерное общество” утверждена форма устава открытого акционерного общества. Однако механизмы определения количества голосов члена совета директоров (наблюдательного совета) и общего количества голосов, которыми обладают все члены данного органа, как правило, должным образом не прописываются, а используются существующие в законодательстве несовершенные правовые конструкции, что на практике приводит к тупиковым ситуациям. Указанная неопределенность мешает гарантировать законность принимаемых решений, что чревато неблагоприятными для хозяйственного общества последствиями. В связи с этим в уставах, отметил Ю.А.Широков, нужно четко закреплять критерии отнесения члена совета директоров (наблюдательного совета) к категории представителей акционера для целей подсчета голосов (например, факт выдвижения акционером кандидата в состав совета директоров (наблюдательного совета) и (или) факт голосования за этого кандидата), а также устанавливать порядок распределения голосов между представителями в случае их множественности. При этом следует учитывать, что члены совета директоров (наблюдательного совета) действуют самостоятельно от своего имени в интересах хозяйственного общества, а не избравших их акционеров и несут личную ответственность за осуществление своих прав и обязанностей. Это свидетельствует об отсутствии гражданско-правовых отношений представительства между акционерами и членами совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества, исполняющими свои функции.
На то, что понятие “представительство” нельзя определять общими выражениями, обратил внимание и Я.И.Функ. Нельзя переносить представительство из общегражданского оборота на функционирование органов юридического лица, – подчеркнул он. В совет директоров (наблюдательный совет) действительно могут входить представители участников, наряду с которыми, по мнению эксперта, обязательно должны быть так называемые независимые директора (или члены наблюдательного совета) – лица, которые не зависят от конкретных участников хозяйственного общества, хотя и избраны ими. Кроме того, в крупном акционерном обществе (например, состоящем из более 1000 акционеров) можно предусмотреть по аналогии с германской практикой обязательное включение в состав рассматриваемого органа представителей от работников данного общества.
В.Д.Воложинец добавил, что если вводить в закон обязательность присутствия в совете директоров (наблюдательном совете) независимых членов, то необходимо дать четкую дефиницию независимого директора и установить параметры требований к нему.
Я.И.Функ высказался за то, чтобы законодатель точно обозначил связь между членом совета директоров (наблюдательного совета) и избравшим его участником либо указал на ее отсутствие. Сейчас же Закон об обществах применительно к сделкам с заинтересованностью аффилированных лиц называет независимым директором лицо, которое напрямую не зависит от соответствующего акционера при совершении определенной сделки. Представляется нелогичным взгляд, согласно которому если это лицо не состоит в штате акционера и не связано с ним гражданско-правовым договором, то с точки зрения права оно абсолютно независимо, хотя именно голосами данного акционера было избрано в состав совета директоров (наблюдательного совета).
Дополнительные формы проведения заседаний
Статья 52 Закона об обществах предусматривает две возможные формы принятия решений советом директоров (наблюдательным советом): путем проведения заседания, которое предполагает личное присутствие и голосование членов данного органа, и методом опроса его членов, если это предусмотрено уставом.
Ю.А.Широков полагает, что в условиях бурного развития информационных и телекоммуникационных технологий, электронного документооборота, повсеместного распространения цифровой интернет-, видеосвязи, перехода к электронному экономическому правосудию актуально внедрение (закрепление на законодательном уровне) более прогрессивных и либеральных форм принятия решений советом директоров (наблюдательным советом), предусматривающих возможность проведения заседаний посредством удаленного участия его членов с использованием средств цифровой видео-конференц-связи. Обусловлено это активным участием иностранного капитала в национальной экономике и в целом трансграничным характером бизнеса. Представляется, что данное нововведение будет способствовать более эффективному принятию управленческих решений, особенно в случаях, когда члены совета директоров (наблюдательного совета) находятся или проживают в другом городе либо на территории иностранного государства.
Потребность во внедрении современных форм принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) не вызывает у эксперта сомнений, однако их внедрение предположительно может повлечь различного рода злоупотребления, сложность доказывания факта принятия того либо иного решения и его правомерности, поэтому подход законодателя должен быть выверенным и системным.
Ю.А.Широкова поддержал Я.И.Функ, который дополнил, что содержание проведенного посредством видео-конференц-связи заседания необходимо дублировать на бумажном носителе. При регламентации данной формы принятия решений участникам хозяйственного общества следует определить сроки подписания протокола и установить, что только подписанный всеми участниками протокол может быть основой принятых на заседании совета директоров (наблюдательного совета) решений. Я.И.Функ считает, что и в рамках действующего Закона об обществах совет директоров (наблюдательный совет) может работать с использованием видео-конференц-связи, если в локальном нормативном правовом акте (хотя желательно в уставе) конкретного хозяйственного общества прямо указать, что заседание данного органа – это в том числе заседание с нахождением членов совета директоров (наблюдательного совета) в разных помещениях, но с возможностью видеть друг друга.
Ю.А.Широков также обратил внимание, что действующие в настоящее время нормы Закона об обществах требуют уточнения относительно возможности одновременного использования при принятии решения советом директоров (наблюдательным советом) формы личного присутствия (голосования) и опроса членов, не присутствовавших на заседании.
Оплата участия в заседаниях
Согласно части восьмой ст. 51 Закона об обществах членам совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества в период исполнения своих обязанностей возможна выплата вознаграждения и (или) компенсации расходов в размерах, установленных общим собранием участников. Я.И.Функ заметил, что такой нормы недостаточно: законодатель должен четко установить, в каких случаях такое вознаграждение возможно и каким образом оно выплачивается.
Право на информацию
Ю.А.Широков предложил детально урегулировать в Законе об обществах право членов совета директоров (наблюдательного совета) на получение информации, в том числе копий документов хозяйственного общества. Соответствующий порядок, а также состав информации, которую можно затребовать, в законодательстве не прописан, что порождает на практике злоупотребления как со стороны членов совета директоров (наблюдательного совета), так и со стороны исполнительных органов. Представляется, что должен использоваться принцип получения (предоставления) только тех сведений, которые необходимы для решения конкретных вопросов, включенных в повестку дня.
Предложения законодателю
В процессе дискуссии от участников прозвучали следующие предложения по совершенствованию законодательства о хозяйственных обществах в части регламентации порядка деятельности совета директоров (наблюдательного совета):
- четко структурировать данный орган, указать критерии признания зависимым и независимым его членом; в крупных хозяйственных обществах можно предусмотреть обязательное присутствие в составе совета директоров (наблюдательного совета) представителей от работников хозяйственного общества и их квоту;
- изменить в законе наименование с совета директоров (наблюдательного совета) на наблюдательный совет;
- уточнить в Законе об обществах общую и исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета); при этом установить, какому органу можно передать исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета), если он в хозяйственном обществе не создается;
- скорректировать ст. 52 Закона об обществах о возможности комбинирования двух предусмотренных форм принятия решений советом директоров (наблюдательным советом);
- дополнительно законодательно закрепить более оперативные формы проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета), отвечающие современным тенденциям и потребностям бизнеса (использование видео-конференц-связи);
- дать в Законе об обществах четкую дефиницию термина “заседание” в целях избежания различного его толкования;
- конкретизировать в Законе об обществах, в каких именно случаях возможна выплата вознаграждения члену совета директоров (наблюдательного совета) за участие в заседаниях и каким образом следует ее осуществлять;
- определить на уровне закона состав информации, которую имеет право получить от хозяйственного общества член совета директоров (наблюдательного совета), а также порядок ее предоставления.