1-й этап
Принятие ОАО решений:
- о реорганизации в форме преобразования в ООО
- о порядке и условиях преобразования
- о цене выкупа акций по требованию акционеров
Комментарий к 1-му этапу.
1. В юридической литературе многими авторами в качестве 1-го этапа выделяется не принятие ОАО решения о реорганизации в форме преобразования, а также о порядке и условиях преобразования, а так называемый подготовительный этап, в рамках которого акционерным обществом проводится работа по инвентаризации имущества, выявлению дебиторов и кредиторов, составлению передаточного акта, решению трудовых вопросов, которые возникнут при принятии решения о реорганизации, и т.д. Вместе с тем законодательство не только не выделяет данный этап в качестве обязательного, но и не указывает на него вовсе. Решение обозначенных вопросов лежит в практической плоскости и зависит, на наш взгляд, от степени управляемости акционерного общества. В том случае, если исполнительный орган, который в первую очередь должен будет решать обозначенные вопросы, всецело подчиняется акционерам общества, в обществе отсутствуют корпоративные конфликты, у квалифицированного большинства акционеров еще до проведения общего собрания акционеров существует единая позиция по вопросу реорганизации акционерного общества, целесообразно проведение указанного подготовительного этапа, т.к. это позволит сократить временные затраты на проведение реорганизации. Если же указанные факты, влияющие на управление, в акционерном обществе отсутствуют, то целесообразно первоначально принять соответствующее решение о реорганизации акционерного общества в форме преобразования, а затем провести действия, входящие в подготовительный этап, т.к. для того же исполнительного органа будет существовать правовое основание для проведения таких действий в виде решения общего собрания акционеров.
В рамках данного алгоритма предлагаем пойти по второму пути и в качестве первого этапа рассматривать именно принятие ОАО решения о реорганизации в форме преобразования, а также о порядке и условиях преобразования.
2. Согласно части 2 статьи 20 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII “О хозяйственных обществах” (далее – Закон N 2020-XII) общее собрание участников преобразуемого хозяйственного общества принимает решение о преобразовании, порядке и условиях преобразования.
Таким образом, на общем собрании акционеров ОАО должны быть приняты решения по двум вопросам:
- решение о преобразовании;
- решение о порядке и условиях преобразования.
Обращаем внимание, что указанные решения обладают неразрывной правовой связью и не имеют юридического и практического значения по отдельности, соответственно такие решения в целях осуществления реорганизации должны быть приняты общим собранием акционеров в любом случае.
Необходимо отметить, что согласно абзацу 2 части 1 статьи 78 Закона N 2020-XII при принятии акционерным обществом решения о реорганизации у акционеров может возникнуть право требовать выкупа своих акций. Однако такое право возникает у акционеров в том случае, если они голосовали против принятия решения о реорганизации или не были надлежащим образом извещены о проведении общего собрания акционеров, на котором было принято такое решение.
Вместе с тем в соответствии с частью 3 статьи 78 Закона N 2020-XII вопрос о цене выкупа акционерным обществом акций этого общества по требованию его акционеров должен быть включен в повестку дня, в которую включен вопрос, принятие решения по которому может повлечь возникновение у акционеров права требовать выкупа акций этого общества. Соответственно помимо вышеуказанных вопросов, касающихся непосредственно самой реорганизации, в повестку дня общего собрания акционеров должен быть включен также вопрос о цене выкупа акций по требованию акционеров.
Помимо указанных вопросов общим собранием акционеров могут быть решены и иные вопросы, касающиеся процесса реорганизации в форме преобразования, в зависимости от ситуации.
В рамках принятия решения о порядке и условиях преобразования могут быть даны поручения исполнительному органу по осуществлению юридических и фактических действий, связанных с процессом реорганизации, и определены сроки их выполнения. Так как речь идет о преобразовании ОАО в ООО, то общим собранием акционеров должен быть решен также вопрос о трансформации акций в доли участия.
3. В соответствии с частью 8 статьи 83 Закона N 2020-XII решение общего собрания акционеров по вопросу реорганизации общества принимается большинством не менее трех четвертей голосов лиц, принимающих участие в этом собрании. Однако большее число голосов может быть предусмотрено уставом конкретного акционерного общества.
Соответственно и решение о преобразовании, и решение о порядке и условиях преобразования, т.к. они объединены общим понятием “реорганизация”, должны приниматься, как минимум, большинством не менее трех четвертей голосов лиц, принимающих участие в общем собрании акционеров.
Поскольку Закон N 2020-XII не содержит иного, решение о цене выкупа акций по требованию акционеров принимается в общем порядке – простым большинством голосов акционеров, принявших участие в собрании (часть 2 статьи 45 Закона N 2020-XII), если большее количество голосов не будет установлено уставом.
2-й этап. Назначение и проведение инвентаризации активов и обязательств
Комментарий ко 2-му этапу.
В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 13 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 57-З “О бухгалтерском учете и отчетности” проведение инвентаризации активов и обязательств акционерного общества обязательно при его реорганизации. При этом не имеет значения, в какой форме осуществляется реорганизация.
Проведение инвентаризации активов и обязательств должно осуществляться в соответствии с нормами Инструкции по инвентаризации активов и обязательств, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 30.11.2007 N 180 “Об утверждении Инструкции по инвентаризации активов и обязательств и признании утратившим силу нормативного правового акта Министерства финансов Республики Беларусь” (далее – Инструкция по инвентаризации).
Форма приказа о назначении и проведении инвентаризации активов и обязательств установлена приложением 1 к Инструкции по инвентаризации.
3-й этап. Уведомление государственных органов и иных организаций о реорганизации
Комментарий к 3-му этапу.
При реорганизации ОАО в ООО в обязательном порядке осуществляется уведомление таких государственных органов и иных организаций, как:
– соответствующая инспекция Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь в соответствии с подпунктом 1.9.3 пункта 1 статьи 22 Налогового кодекса Республики Беларусь;
– территориальные отделы Фонда социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь в соответствии с абзацем 10 пункта 26 Положения об уплате обязательных страховых взносов, взносов на профессиональное пенсионное страхование и иных платежей в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 40 “О Фонде социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты”;
– представительства Белорусского республиканского унитарного страхового предприятия “Белгосстрах” в соответствии с абзацем 4 пункта 16 Положения о регистрации (перерегистрации) на Белорусском республиканском унитарном страховом предприятии “Белгосстрах” страхователей по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 10.10.2003 N 1294;
– обслуживающий банк в соответствии с условиями заключенного с ним договора.
Уведомление составляется в произвольной форме. К такому уведомлению целесообразно приложить копию протокола общего собрания акционеров, на котором было принято решение о реорганизации.
Стоит отметить, что необходимость уведомления иных организаций может быть предусмотрена заключенными с ними договорами вне зависимости от того, являются ли они кредиторами ОАО или нет.
4-й этап. Уведомление кредиторов
Комментарий к 4-му этапу.
В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона N 2020-XII ОАО или орган, принявшие решение о реорганизации, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов ОАО.
Срок для уведомления кредиторов – не позднее тридцати дней с даты принятия решения о реорганизации, что следует из части 2 статьи 23 Закона N 2020-XII.
При реорганизации ОАО у его кредиторов возникает право требовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является ОАО, и, что немаловажно, возмещения убытков. Срок для предъявления требований кредиторами равен тридцати дням с даты направления им уведомления о принятом решении о реорганизации ОАО (части 3, 4 статьи 23 Закона N 2020-XII).
Полагаем, что с экономической точки зрения изменение организационно-правовой формы организации, что и происходит при преобразовании ОАО в ООО, не несет высоких имущественных рисков для его кредиторов. Соответственно доказать факт причинения убытков кредитору в связи с такой реорганизацией представляется маловероятным.
Отметим, что уведомление кредиторов осуществляется в письменной форме, что подразумевает индивидуальное письменное уведомление каждого кредитора. В связи с этим уведомление кредиторов, например, через публикацию соответствующего объявления в печатном средстве массовой информации в этом случае не подходит. Данный вывод основан на том, что иные нормы Закона N 2020-XII, помимо статьи 23 Закона N 2020-XII, рассматривают письменное уведомление и публикацию объявления в средстве массовой информации как два разных способа уведомления, что видно из содержания части 5 статьи 28 Закона N 2020-XII.
Закон N 2020-XII, к сожалению, не регламентирует содержание такого уведомления. Соответственно оно оформляется в произвольной форме. Однако в любом случае оно должно содержать сведения, исходя из которых кредитор может сделать вывод о том, что ОАО находится в процессе реорганизации, и, следовательно, при необходимости предъявить свои требования к нему.
5-й этап. Уведомление работников
Комментарий к 5-му этапу.
Несмотря на то что Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее – ТК) не содержит указания на необходимость уведомления работников о реорганизации, такое уведомление все-таки необходимо, что следует из буквального понимания нормы части 3 статьи 36 ТК, согласно которой при реорганизации организации трудовые отношения с согласия работника на условиях, предусмотренных трудовым договором, продолжаются. При отказе работника от продолжения работы по той же профессии, занимаемой должности трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 35 ТК.
ТК не содержит указания на срок такого уведомления, соответственно с учетом задач ТК (статья 2 ТК) такой срок должен быть разумным и не вести к нарушению прав работников, т.е. начиная с момента осуществления реорганизации должен быть максимально коротким.
Также ТК не содержит указания на способы и содержание уведомления. Полагаем, что и способ, и содержание уведомления должны быть такими, чтобы они не ущемляли права работников и позволили им сделать осознанный выбор при решении вопроса о продолжении работы.
Как и в случае с уведомлением кредиторов, уведомление работников о реорганизации ОАО не несет для них весомых рисков в плане продолжения дальнейшей работы.
6-й этап. Уведомление акционеров о праве требовать выкупа акций
Комментарий к 6-му этапу.
Порядок уведомления акционеров об их праве требовать выкупа акций и срок, в течение которого ОАО обязано осуществить это уведомление, порядок и срок подачи акционерами заявлений с требованием о выкупе акций, порядок и срок, в течение которого ОАО обязано удовлетворить требования о выкупе акций либо уведомить акционеров об отказе от такого выкупа, определяются уставом ОАО, что следует из части 6 статьи 78 Закона N 2020-XII.
Таким образом, регламентация указанных правоотношений отдана на откуп уставу ОАО.
7-й этап. Составление и утверждение передаточного акта
Комментарий к 7-му этапу.
В соответствии с частью 3 статьи 20 Закона N 2020-XII, а также частью 2 пункта 6 Инструкции по инвентаризации по результатам инвентаризации должен быть составлен передаточный акт.
Форма такого акта не установлена законодательством. Однако в любом случае такой акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам ОАО в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами (пункт 1 статьи 55 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК)).
Неуказание каких-либо прав и (или) обязанностей в передаточном акте не может служить основанием для дальнейшего отказа в их реализации или осуществлении, т.к. в результате реорганизации ОАО происходит универсальное правопреемство прав и обязанностей последнего, а наличие передаточного акта необходимо всего лишь для установления состава таких прав и обязанностей. Справедливости ради стоит отметить, что не все права и обязанности могут переходить от ОАО к ООО в порядке правопреемства, что основано на норме пункта 5 статьи 54 ГК.
Исходя из смысла пункта 2 статьи 55 ГК передаточный акт утверждается общим собранием акционеров ОАО, принявшим ранее решение о реорганизации ОАО.
Поскольку Закон N 2020-XII не содержит иного, решение об утверждении передаточного акта принимается в общем порядке – простым большинством голосов акционеров, принявших участие в собрании (часть 2 статьи 45 Закона N 2020-XII), если большее количество голосов не будет установлено уставом.
8-й этап. Проведение общего собрания участников ООО
Комментарий к 8-му этапу.
Поскольку при реорганизации в форме преобразования речь идет о создании нового юридического лица, то соответственно должны быть соблюдены и этапы создания такого юридического лица, а именно должно быть проведено учредительное собрание ООО.
Однако законодатель не разделяет данной точки зрения, т.к. в норме части 2 статьи 20 Закона N 2020-XII речь идет не об учредительном собрании, а о собрании участников ООО. При этом на собрании участников ООО принимаются решения по тем же вопросам, что и на учредительном собрании, что видно из содержания норм части 1 статьи 12 и части 2 статьи 20 Закона N 2020-XII.
Следует отметить, что до момента государственной регистрации возникающего в результате реорганизации в форме преобразования ООО как таковые участники ООО отсутствуют и речь следует вести об учредителях ООО, что основано на анализе нормы части 2 статьи 13 Закона N 2020-XII. Следовательно, на данном этапе должно проводиться учредительное собрание, которое и должно рассматривать вопросы, указанные в части 1 статьи 12 и части 2 статьи 20 Закона N 2020-XII.
Однако поскольку Закон N 2020-XII ведет речь именно об общем собрании участников ООО, то полагаем, что необходимо следовать логике законодателя.
Таким образом, на общем собрании участников ООО должны быть в обязательном порядке решены следующие вопросы:
– утверждение устава ООО;
– образование и избрание членов органов управления и контроля ООО.
Поскольку речь идет именно об общем собрании участников ООО, то решения по вопросам, входящим в повестку дня, должны приниматься в общем порядке – большинством голосов присутствующих участников. Хотя вполне логичным выглядело бы проведение такого собрания в порядке, установленном в частях 2 – 6 статьи 12 Закона N 2020-XII.
На практике на таком собрании дополнительно участниками решаются, например, вопросы об определении местонахождения, размера уставного фонда ООО. Однако, на наш взгляд, это не целесообразно. Что касается определения местонахождения и размера уставного фонда ООО, то если вести речь о классическом преобразовании, когда изменяется только организационно-правовая форма юридического лица, то изменение местонахождения и размера уставного фонда в ООО по сравнению с ОАО не происходит, соответственно нет необходимости рассматривать такие вопросы на указанном собрании, тем более что данная информация в любом случае будет отражена в утверждаемом уставе.
9-й этап. Согласование наименования ООО
Комментарий к 9-му этапу.
С учетом того что при реорганизации происходит создание нового юридического лица, которое подлежит государственной регистрации, то до момента такой регистрации должно быть согласовано наименование возникающего в результате реорганизации ООО. Данный вывод основан в том числе и на норме абзаца 2 пункта 12 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 “О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования” (далее – Положение о регистрации).
Порядок согласования наименования определен нормами постановления Совета Министров Республики Беларусь от 05.02.2009 N 154 “Об утверждении Положения о порядке согласования наименований коммерческих и некоммерческих организаций” и постановления Министерства юстиции Республики Беларусь от 05.03.2009 N 20 “О согласовании наименований юридических лиц”. По результатам согласования ООО выдается соответствующая справка.
10-й этап. Государственная регистрация изменений и (или) дополнений,
вносимых в устав, и внесение изменений в ЕГР
Комментарий к 10-му этапу.
Исходя из пункта 16 Положения о регистрации при реорганизации в форме преобразования осуществляется государственная регистрация изменений и (или) дополнений, вносимых в устав. То есть фактически речь идет о государственной регистрации нового устава, но не ОАО, а возникающего ООО.
Перечень документов, необходимых для государственной регистрации изменений и (или) дополнений, вносимых в устав, определен пунктом 16 Положения о регистрации. По результатам рассмотрения представленных документов регистрирующий орган осуществляет государственную регистрацию изменений и (или) дополнений, вносимых в устав, в порядке, установленном в пункте 23 Положения о регистрации.
Исходя из смысла части 3 статьи 15 Закона N 2020-XII ОАО будет считаться реорганизованным в ООО с момента государственной регистрации ООО, т.е. с учетом норм Положения о регистрации с момента внесения соответствующих изменений в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее – ЕГР).
Стоит отметить, что при преобразовании ОАО в ООО за последним сохраняется прежний регистрационный номер. Сведения о преобразовании ОАО в ООО включаются в ЕГР датой внесения записи уполномоченным сотрудником регистрирующего органа о государственной регистрации изменений и (или) дополнений, вносимых в устав в связи с реорганизацией (абзац 6 части 1 пункта 20 Инструкции о порядке ведения Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 10.03.2009 N 25).
11-й этап. Аннулирование акций ОАО
Комментарий к 11-му этапу.
В соответствии с частью 5 статьи 89 Закона N 2020-XII при реорганизации ОАО в форме преобразования в ООО выпуск акций реорганизуемого ОАО аннулируется в соответствии с законодательством о ценных бумагах.
Так, согласно абзацу 3 пункта 123 Инструкции о некоторых вопросах выпуска и государственной регистрации ценных бумаг, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 11.12.2009 N 146 (далее – Инструкция N 146), при реорганизации в форме преобразования должно происходить аннулирование выпуска акций ОАО. Правда, указанная норма почему-то устанавливает, что такое аннулирование происходит только при преобразовании, в результате которого создано новое акционерное общество. Однако с учетом юридической силы Закона N 2020-XII при преобразовании ОАО в ООО также должно происходить исключение выпуска акций ОАО.
Отметим, что Инструкция N 146 не содержит перечня документов, которые должны представляться при аннулировании выпуска акций в случае реорганизации в форме преобразования ОАО в ООО. Скорее всего, таким документом должен стать зарегистрированный устав ООО, который, по сути, подтверждает факт завершения реорганизации. Остальные документы, например заявление, могут быть оформлены в произвольном виде. Полагаем, что при подаче документов в территориальный орган по ценным бумагам для аннулирования выпуска акций теоретически по аналогии можно руководствоваться нормами пункта 15.22 единого перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.02.2012 N 156 “Об утверждении единого перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, внесении дополнения в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 14 февраля 2009 г. N 193 и признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров Республики Беларусь”.
Не стоит также забывать о том, что в процессе реорганизации часть акций может быть выкуплена самим ОАО либо в последующем ООО, если процесс реорганизации будет завершен до выкупа акций по требованию акционеров. Следовательно, такие акции также подлежат аннулированию. Вместе с тем открытым остается вопрос, в какой момент такие акции должны аннулироваться – вместе с остальными акциями, которые не выкупались, или по отдельности. Можно сделать следующий вывод: многие моменты касательно вопроса аннулирования акций при преобразовании ОАО в ООО в законодательстве не решены.