Еще римскими юристами был выработан подход, по которому перечислялись иногда достаточно подробно и эталонно даже с современной точки зрения отдельные виды договоров и правила их заключения, однако существовал и подход, содержащий общие принципы заключения договоров, в том числе такие, как:
- способность лиц вступать в сделки;
- выражение воли сторон;
- наличие цели в договоре;
- отсутствие в договоре положений, нарушающих общие нормы права, морали, добрые нравы и т.д.
То есть возможность вступать в сделки, не предусмотренные законодательством, в теории права рассматривалась всегда.
Подобный подход нашел свое отражение и в законодательстве Республики Беларусь. Подпунктом 1 части 2 пункта 1 статьи 7 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) определено, что гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но не противоречащих ему.
На практике могут возникать ситуации, когда предусмотренные законодательством договоры не могут обеспечить отражение всей полноты прав и обязанностей по сделке, устранения всех потенциальных рисков, не отражают специфики деятельности. Частота использования договоров, не предусмотренных законодательством, зависит от вида деятельности или целей участника гражданского оборота. Отсутствие исчерпывающего перечня договоров для заключения между участниками гражданского оборота призвано повысить их мобильность и приспосабливаемость во взаимоотношениях друг с другом.
При применении в сделке договора, не предусмотренного законодательством, задача состоит в том, чтобы:
- во-первых, установить, что для предстоящей сделки нет предусмотренного законодательством договора; это минимизирует риск возникновения противоречий с законодательством, так как для предусмотренных законодательством договоров имеется некоторое количество императивных (обязательных к исполнению) правил;
- во-вторых, исключить применение условий (элементов), аналогичных условиям договоров, запрещенных к применению в такой ситуации законодательством (статья 546 ГК, подпункт 2.3 пункта 2 статьи 26 Закона Республики Беларусь от 08.01.2014 N 128-З «О государственном регулировании торговли и общественного питания в Республике Беларусь» (далее — Закон N 128-З));
- в-третьих, исключить иные противоречия с законодательством, которые напрямую не регулируются в процессе заключения договора, но косвенно влияют на исполнение сторонами обязательств по договору;
- в-четвертых, формировать условия договора, не предусмотренного законодательством, последовательно, исходя из общих начал гражданского законодательства, общих требований к сделкам, обязательствам, переходя к аналогии (при наличии такой возможности).
Предложенный алгоритм может реализовываться в любой последовательности.
Статья 155 ГК относит договоры к двусторонним или многосторонним сделкам. В свою очередь, под сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К договорам без извлечений применяются правила о дву- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК.
Отнесение договоров к сделкам является одним из элементов общего подхода гражданского законодательства, если и не призванным определить строгие пределы, в которых будут действовать участники гражданских отношений, заключая договоры, не предусмотренные законодательством, то точно облегчающим понимание того, каким должен быть договор, не предусмотренный законодательством. То же и в отношении общих положений об обязательствах: статья 228 ГК определяет, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают в том числе из договора. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 288 — 389 ГК), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в законодательстве.
Ревизия проекта договора, не предусмотренного законодательством, на соответствие общим подходам к сделкам и обязательствам является одним из начальных этапов работы над таким договором.
В статьях 390 — 423 ГК фактически также указаны общие подходы для определения сторонами условий договора, не предусмотренного законодательством. Следует знать и нормативное определение такой правовой категории, как законодательство.
Состав гражданского законодательства определен в статье 3 ГК и представляет собой систему нормативных правовых актов, которая включает нормативные правовые акты, содержащие нормы гражданского права.
Закон Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» в абзаце пятом статьи 1 также содержит понятие законодательства: «законодательство — система нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения».
В противоположность договорам, предусмотренным законодательством, требования к которым аккумулированы в одном или нескольких нормативных правовых актах, в случае с договорами, не предусмотренными законодательством, без проверки законодательства, изучения нормативных правовых актов разной юридической силы и из разных отраслей права на предмет наличия в них обязательных для исполнения правил, влияющих на намерение заключить договор и исполнение сторонами обязательств, имеется риск возникновения последствий, предусмотренных статьями 168 — 170 ГК (недействительность сделок).
Для полного рассмотрения договора, не предусмотренного законодательством, как правового явления и возможностей его использования в хозяйственной жизни предприятия предлагаем изучить нормативные правовые акты всех уровней правового регулирования, как имеющие высшую юридическую силу, так и другие.
Одним из нормативных правовых актов, имеющих высшую юридическую силу, является Указ Президента Республики Беларусь от 06.06.2013 N 263 «О долевом строительстве объектов в Республике Беларусь» (далее — Указ N 263). Указом N 263 утверждена форма типового договора создания объекта долевого строительства.
Из анализа Указа N 263 становится понятно, что договор может быть не только предусмотрен для конкретного вида деятельности, но и даже детализирован относительно предмета. Это также означает, что Указ N 263 предусматривает типовой договор, применимый только в области долевого строительства жилья, где использовать иной договор нельзя. При строительстве промышленных объектов применение такого договора обязательным не является, и в случае создания общей собственности в виде промышленного объекта стороны вправе прибегнуть к договору, не предусмотренному законодательством.
Возможность применения договоров, не предусмотренных законодательством, также предусмотрена в пункте 3 статьи 26 Закона N 128-З, по которому субъектам торговли, осуществляющим розничную торговлю посредством организации торговой сети или крупных магазинов, субъектам общественного питания, осуществляющим общественное питание посредством организации сети общественного питания, запрещается совершать действия, направленные на понуждение поставщика продовольственных товаров, осуществляющего поставки этих товаров в торговые сети или крупные магазины, к заключению договора, предметом которого является приобретение последним нереализованных продовольственных товаров, срок годности (срок хранения) которых истек, а также включать в договоры, предусматривающие поставки продовольственных товаров, условие о возврате ему таких товаров, не проданных по истечении определенного срока. То есть понуждение запрещается, однако добровольное заключение сторонами такого договора представляется законным, более того, договор этот фактически не будет соответствовать договору, предусмотренному законодательством, если не будет содержать условий договора возмездного оказания услуг, подряда и т.д.
Закон Республики Беларусь от 14.08.2007 N 278-З «Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках» (далее — Закон N 278-З) и Закон Республики Беларусь от 05.07.2004 N 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон N 300-З) содержат нормы, исключающие возможность применения договоров, не предусмотренных законодательством, так как в них упоминаются конкретные договоры, имеющие самостоятельный предмет и содержащие другие условия, в том числе название. Хотя сами договоры в полной мере не регулируются Законом N 278-З и Законом N 300-З, наличие в них отдельных обязательных правил в таком случае делает невозможным применение договоров, не предусмотренных законодательством.
На уровень ниже по отношению к юридической силе указов, кодексов и законов находятся нормативные правовые акты Совета Министров Республики Беларусь и республиканских органов государственного управления.
На этом уровне правового регулирования также имеются свои нюансы. В отличие, например, от ГК, разделяющего договоры по видам на основе фундаментальных различий, которые заключаются в вопросах заключения, исполнения и прекращения, в нормативных правовых актах Совета Министров Республики Беларусь различия не так выразительны. Такое обстоятельство может ввести в заблуждение относительно возможности использования договора, не предусмотренного законодательством.
Примером того, что по своей сути подобные, на первый взгляд, ситуации урегулированы разными видами договоров, является сопоставление постановления Совета Министров Республики Беларусь от 11.07.2012 N 632 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 6 января 2012 г. N 17» и постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450 «Об утверждении Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда» (далее — постановление N 1450). И дело не только в различных названиях упомянутых в этих постановлениях договоров и различном подходе к названию работ (охранные — в первом случае и строительно-монтажные — в другом). Налицо разный порядок ценообразования, осуществляемый по разным методикам и из разных источников, регулирование отношений по существенным условиям договора осуществляется государственными органами, имеющими разную компетенцию (Министерство внутренних дел Республики Беларусь — в области охранных услуг, Министерство архитектуры и строительства Республики Беларусь — в области строительства), также различны порядок получения разрешений (аттестатов) на вид деятельности и сам вид деятельности, несмотря на схожесть технологий, и т.д. В любом случае в приведенных примерах (выполнения строительных и охранных работ) использовать договор, не предусмотренный законодательством, невозможно.
Противоположную норму, однако, можно найти при изучении постановления Совета Министров Республики Беларусь от 20.02.2007 N 224 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 16 ноября 2006 г. N 676» (далее — постановление N 224). По указанному постановлению N 224 с государственным заказчиком должен заключаться договор, но какой договор, законодательство не устанавливает. При заключении договора с государственным заказчиком в силу пункта 3 Положения о государственном заказчике по строительству жилых домов для граждан, осуществляющих строительство жилых помещений с государственной поддержкой, утвержденного постановлением N 224, следует лишь избегать противоречий с постановлением N 1450, постановлением N 224, ГК и иным законодательством. Хотя и напрашивается в указанном случае классический договор возмездного оказания услуг, требований о его заключении с государственным заказчиком нет, более того, отдельные функции государственного заказчика в договор оказания услуг не вписываются (финансирование объектов, приемка объекта в эксплуатацию).
Договор, не предусмотренный законодательством, не следует путать со смешанным договором, хотя бы какая-то одна часть которого как минимум состоит из условий договора, предусмотренного законодательством. Вместе с тем в смешанном договоре элементы договора, не предусмотренного законодательством, также могут присутствовать.
Следующим рассматриваемым уровнем нормативного регулирования договоров является уровень нормативных правовых актов государственных органов.
В качестве примера можно привести договор, предусмотренный постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 N 18 «Об утверждении Инструкции о порядке оказания инженерных услуг в строительстве и признании утратившими силу нормативных правовых актов, отдельных структурных элементов постановлений Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь» (далее — постановление N 18). В силу требований постановления N 18 с инженерной организацией заключение иного договора (не предусмотренного законодательством) уже невозможно. Применение договора на оказание инженерных услуг регулируется постановлением N 18 в целях детализации статьи 56 Закона N 300-З.
Постановление Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 N 17 «Об установлении перечня видов работ и услуг, относящихся к строительной деятельности» (далее — постановление N 17) хотя и не содержит указания на договоры, однако на выбор договора влияет непосредственно, так как выполнение работ, включенных в перечень видов работ и услуг, относящихся к строительной деятельности, установленный постановлением N 17, по иным договорам (не строительного подряда) будет противоречить законодательству (исключение — смешанные договоры).
Требование о наличии у субъекта гражданских отношений разрешения (лицензии, аттестата, подтверждения квалификации и т.д.) на осуществление деятельности в случаях, когда такое разрешение требуется по законодательству, также опосредованно влияет на вид договора, предполагаемый сторонами к использованию в предстоящей сделке. При этом попытка назвать предмет договора и сформулировать его условия отлично от буквально указанных в законодательстве видов деятельности, для осуществления которых необходимо получать разрешение (лицензию, аттестат, проходить подтверждение квалификации и т.д.), с целью применить договор, не предусмотренный законодательством, неминуемо приведет к нарушению.
Например, постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 19.08.2015 N 702 «О некоторых вопросах торговли алкогольной продукцией» допускается выплата производителями алкогольной продукции, на которую государственными органами, осуществляющими регулирование цен (тарифов), установлены предельные минимальные отпускные цены, любых вознаграждений (премий, бонусов и иных платежей) за услуги, направленные на продвижение этой продукции, и производится на основании соответствующих гражданско-правовых договоров. Виды договоров не перечисляются, однако, если будущий договор назван, например, соглашением о бонусах, к нему неминуемо должны применяться обязательные правила для договора возмездного оказания услуг, упоминаемые в постановлении (в случае со смешанным характером договора могут применяться иные правила). В противном случае риски возникновения противоречий с законодательством 100-процентные.
Реже (в единичных случаях) законодательство, содержащее упоминание о договорах, не следует толковать буквально и понимать такое упоминание как факт установления какого-то вида договора. Например, в абзаце втором части первой пункта 6 Положения о порядке размещения (распространения) на территории Республики Беларусь рекламы продукции, товаров, работ, услуг, производимых на этой территории, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 12.11.2007 N 1497 «О реализации Закона Республики Беларусь «О рекламе», упоминается договор о выполнении работы гражданином Республики Беларусь по рекламированию товара. Не без оснований можно предположить, что факт упоминания договора с таким названием несет не более чем редакционную функцию и новый вид договора не вводит. Так как в отношении упомянутого договора о выполнении работы гражданином Республики Беларусь по рекламированию товара нет каких-то особенных существенных условий и иных обязательных правил, его нельзя причислить к новому (предусмотренному законодательством) виду. В зависимости от содержания к такому договору будут применяться либо правила о подряде, либо правила о возмездном оказании услуг. По вопросу размещения рекламы также имеем указание в статье 29-1 Закона Республики Беларусь от 10.05.2007 N 225-З «О рекламе», в которой предусмотрен отдельный вид договора о размещении (распространении) рекламы. С одной стороны, по названию это отдельный вид договора, однако применение к нему правил о договорах возмездного оказания услуг ставит под сомнение это утверждение.
Также имеет место рекомендательный характер некоторых договоров, формы которых приведены в нормативных правовых актах государственных органов, и в качестве обязательных такие договоры не рассматриваются.
Необходимость применения в хозяйственной деятельности договоров, не предусмотренных законодательством, требует особое внимание уделять применению законодательства по аналогии.
Согласно статье 5 ГК в случаях, когда предусмотренные статьей 1 ГК отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права). Не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность.
При выборе способа оформления отношений между субъектами гражданского оборота в пользу договора, не предусмотренного законодательством, следует выяснять, каким образом урегулированы схожие отношения. При наличии схожих (по предмету, по способу исполнения, оплате и т.д.) сделок рекомендация однозначная: по возможности максимально применять правила императивного характера, предусмотренные для схожих сделок.
Оправданным является применение по аналогии с Указом N 263 и заключение сторонами договора создания объекта долевой собственности при строительстве промышленного объекта. Предмет такого договора и все связанные с ним особенности, а также ответственность и иные сопутствующие существенным условия будут отличаться от типовой формы договора создания объекта долевого строительства, утвержденной Указом N 263, но по остальным неурегулированным вопросам принцип аналогии в приведенном примере будет вполне уместен. Само по себе использование аналогии совершенно не означает применение договора, предусмотренного правовой нормой, используемой в аналогии.
Имеются также примеры, когда вид договора подробно не оговаривается в законодательстве, однако требования последнего распространяются на все виды договоров, содержащих определенные условия. Подпунктом 1.1 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 30.06.2014 N 325 «О привлечении и предоставлении займов, деятельности микрофинансовых организаций» с 1 августа 2014 г. предписывается заключать по содержащимся в нем правилам не только договоры займа, но и иные договоры, предусматривающие аналогичные договору займа условия передачи в собственность денежных средств. То есть любой договор, аналогичный договору займа, даже не предусмотренный законодательством, при заключении должен соответствовать указанным обязательным требованиям.
В заключение следует отметить, что использование договора, не предусмотренного законодательством, представляет собой довольно сложный процесс проверки его на отсутствие противоречий законодательству Республики Беларусь при заключении. Также, если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено самим законодательством.