Уголовная ответственность за лжепредпринимательство предусмотрена статьей 234 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК). Объектом рассматриваемого преступления является установленный порядок ведения предпринимательской деятельности, обеспечивающий ее законность.
Диспозиция указанной статьи содержит такие понятия, как «государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя» и «создание юридического лица».
Порядок государственной регистрации индивидуальных предпринимателей и юридических лиц определен Положением о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» (далее — Положение).
Статья 22 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) предусматривает, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, т.е. государственная регистрация индивидуального предпринимателя производится с целью осуществления им законной предпринимательской деятельности.
Согласно статье 47 ГК юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Пунктом 1 Положения определено, что государственной регистрации подлежат создаваемые (реорганизуемые) юридические лица и индивидуальные предприниматели. Реорганизация, как это установлено статьей 53 ГК, осуществляется в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования. Юридическое лицо считается реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, когда присоединяющее юридическое лицо считается реорганизованным с момента внесения в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.
Таким образом, создание юридического лица в контексте диспозиции статьи 234 УК представляет собой государственную регистрацию как вновь создаваемого юридического лица, так и государственную регистрацию юридических лиц, возникших в результате реорганизации. При этом не имеет значения организационно-правовая форма юридического лица. Создание юридического лица — это любая организационная и иная деятельность, результатом которой стало возникновение юридического лица, обладающего правоспособностью. В то же время приобретение в любой форме уже созданной организации не подпадает под действие статьи 234 УК.
Государственной регистрации подлежат юридические лица, относящиеся к коммерческим организациям, т.е. преследующим извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяющим полученную прибыль между участниками, а также относящиеся к некоммерческим организациям, т.е. не имеющим извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющим полученную прибыль между участниками (пункт 1 Положения).
К коммерческим организациям относятся: хозяйственные товарищества и общества, унитарные предприятия, производственные кооперативы, в том числе сельскохозяйственные производственные кооперативы, государственные объединения, являющиеся коммерческими организациями.
К некоммерческим организациям относятся: ассоциации (союзы) — объединения коммерческих и (или) некоммерческих организаций, объединения коммерческих организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, государственные объединения, являющиеся некоммерческими организациями, потребительские кооперативы, садоводческие товарищества, торгово-промышленные палаты, учреждения, товарищества собственников. В силу статьи 46 ГК некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку она необходима для их уставных целей, ради которых они созданы, соответствует этим целям и отвечает предмету деятельности некоммерческих организаций.
Государственная регистрация банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, страховых организаций, страховых брокеров, объединений страховщиков, государственных объединений, открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственной собственности, осуществляется в таком же порядке с учетом особенностей, установленных законодательством для соответствующих субъектов хозяйствования.
Согласно статье 48 ГК юридическое лицо действует на основании устава и (или) учредительного договора, в которых должны определяться цели деятельности. В учредительных документах некоммерческих организаций, а также в предусмотренных законодательными актами случаях в учредительных документах коммерческих организаций должен быть определен предмет деятельности юридического лица.
В соответствии с пунктом 19 Положения в уставе (учредительном договоре) юридического лица могут (по желанию собственника, участников) указываться виды деятельности, осуществляемые юридическим лицом, а регистрирующему органу запрещается требовать указания в уставе (учредительном договоре) юридического лица и свидетельстве индивидуального предпринимателя осуществляемых ими видов деятельности.
Лжепредпринимательство не является разновидностью предпринимательской деятельности, оно никак не связано ни с предпринимательской, ни с иной экономической деятельностью. Законодательство прямо указывает на отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, в том числе хозяйственную деятельность некоммерческих организаций.
Лжепредпринимательство состоит в том, что заведомо создается законный по форме, но фиктивный по намерению его создателей субъект хозяйствования (индивидуальный предприниматель или юридическое лицо), который предназначен не для осуществления предпринимательской или уставной деятельности, а для использования его как прикрытие для реализации иных целей или запрещенной деятельности.
Объективная сторона лжепредпринимательства включает в себя действия по государственной регистрации индивидуального предпринимателя или созданию юридического лица без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, общественно опасные последствия в виде крупного ущерба, причинную связь между действиями, образующими лжепредпринимательство, и наступившими последствиями.
Обязательной характеристикой созданного лжепредпринимательского субъекта хозяйствования является отсутствие у его создателей намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, т.е. отсутствие намерения субъекта выполнять действия, вытекающие из факта существования индивидуального предпринимателя или юридического лица. Отсутствие такого намерения может выражаться в неосуществлении такой деятельности в течение времени, которое необходимо и достаточно для этого в соответствии с обычаями делового оборота. Следует отметить, что в соответствии с пунктом 3 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», юридическое лицо может быть ликвидировано и прекращена деятельность индивидуального предпринимателя по решению регистрирующего органа в случае неосуществления предпринимательской деятельности в течение двенадцати месяцев подряд.
Доказывание отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность аналогично доказыванию совершения мнимой сделки в соответствии со статьей 171 ГК. О наличии такого намерения могут свидетельствовать, в частности, отсутствие необходимого для ведения хозяйственной деятельности персонала, отсутствие помещений, непредставление документов в лицензирующий орган для получения лицензии, если предполагаемая деятельность лицензируется, и т.п.
Отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность составляет суть лжепредпринимательства. Оно может проявиться вовне в объективном поведении индивидуального предпринимателя или руководства юридического лица:
- сделки не совершаются вовсе, отсутствует прибыль от продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, пользования имуществом;
- совершаются лишь мнимые, притворные и иные недействительные сделки, что является способом сокрытия незаконной деятельности;
- предпринимательская или уставная деятельность осуществляется, но это не было целью создания субъекта хозяйствования, такая деятельность осуществляется лишь с целью прикрытия незаконной деятельности.
Следует учитывать, что отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность должно присутствовать в момент государственной регистрации индивидуального предпринимателя или создания юридического лица. Поэтому не будет лжепредпринимательства в том случае, если гражданин как индивидуальный предприниматель или учредитель юридического лица получил в банке кредит, намереваясь осуществлять предпринимательскую деятельность, и истратил его на бесхозяйственные нужды.
В то же время лжепредпринимательский субъект хозяйствования должен реально осуществлять деятельность, которая указана в статье 234 УК в качестве целей его создания: прикрываясь государственной регистрацией индивидуального предпринимателя или юридического лица, виновный незаконно получает ссуды, кредиты; занижает прибыль, доходы или другие объекты налогообложения по той деятельности, которая ведется в рамках другого субъекта хозяйствования; получает иную имущественную выгоду; занимается запрещенной деятельностью.
Указание в диспозиции статьи 234 УК на отсутствие у виновных намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность не означает, что такая деятельность при лжепредпринимательстве должна вообще отсутствовать. Виновные, чтобы достичь противоправных целей, могут заключать коммерческие сделки и даже выполнять часть взятых обязательств. Однако, как правило, такие сделки являются лишь прикрытием действительных намерений лиц, создавших лжепредпринимательский субъект хозяйствования.
Обязательным элементом состава рассматриваемого преступления является наличие хотя бы одной из четырех указанных в законе целей действия виновного: получение ссуд, кредитов; сокрытие прибыли, доходов или других объектов налогообложения; извлечение иной имущественной выгоды; прикрытие запрещенной деятельности.
Цели получения ссуд, кредитов, а также освобождения от налогов (сокрытие прибыли, доходов и других объектов налогообложения) являются простыми, в то время как извлечение иной имущественной выгоды и прикрытие запрещенной деятельности представляют собой усложненную завуалированную цель лжепредпринимательства.
Получение кредита достигается путем заключения кредитного договора, по которому, как это предусмотрено статьей 771 ГК, банк или небанковская кредитно-финансовая организация (кредитодатель) обязуется предоставить денежные средства (кредит) другому лицу (кредитополучателю) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а кредитополучатель обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.
Согласно статье 643 ГК по договору ссуды (договору безвозмездного пользования) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том же состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Предметом договора ссуды может быть только непотребляемая индивидуально-определенная вещь, а не вещь, определенная родовыми признаками.
Банковский кодекс Республики Беларусь не содержит понятия «ссуда», в то же время законодательство, регулирующее банковскую деятельность, зачастую отождествляет понятия ссуды и кредита.
Бюджетный кодекс Республики Беларусь (статья 2) содержит такое понятие, как «бюджетная ссуда», под которой понимаются бюджетные средства, предоставляемые юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на возвратной и безвозмездной основе на осуществление определенных целевых расходов.
Освобождение от налогов может предполагать создание субъекта хозяйствования в такой организационно-правовой форме, которая согласно действующему законодательству предоставляет возможность освобождения от уплаты определенных видов налогов или их минимизации.
Для уклонения от уплаты налогов лжепредпринимательство используется широко и способы для этого могут быть различными: от прямого сокрытия доходов и иных объектов налогообложения до легального рассредоточения прибыли по нескольким расчетным счетам и снижения налогооблагаемой базы. Например, рядом с крупной коммерческой организацией создается одно или несколько малых предприятий, пользующихся налоговыми льготами, и весь торговый оборот отражается на счетах этих предприятий, хотя реальная деятельность ведется на основных фондах этой крупной организации. Возможно также осуществление различных вариантов реорганизации предприятий-должников, в результате которых создаются необремененные обязательствами дочерние фирмы.
Цель извлечения имущественной выгоды преследуется в результате создания лжепредпринимательских субъектов хозяйствования в определенной организационно-правовой форме и проведения различных сделок, в том числе мнимых и притворных, обеспечивающих возможность получения льготного кредитования или льготного налогообложения, освобождения от уплаты платежей в бюджетные и внебюджетные фонды, получения льгот, преимуществ и выгод, освобождения от различных обременений и т.д.
Прикрытие запрещенной деятельности предполагает совершение мнимых и притворных сделок от лица субъекта хозяйствования, обеспечивающих прикрытие для осуществления такой деятельности, которая запрещена действующим законодательством (налоговым, природоохранным и др.).
Государственная регистрация индивидуального предпринимателя или создание юридического лица при лжепредпринимательстве может преследовать одну или несколько из указанных в уголовном законе целей.
Например, Указом Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности» (пункт 2) для индивидуальных предпринимателей установлено ограничение привлекать для занятия предпринимательской деятельностью не более трех физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам, при этом являющихся членами семьи или близкими родственниками. Деятельность с нарушением установленного ограничения запрещается. В противном случае индивидуальный предприниматель обязан зарегистрировать частное унитарное предприятие в соответствии с Положением о порядке создания индивидуальным предпринимателем частного унитарного предприятия и его деятельности, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 28.06.2007 N 302.
С целью избежать установленных ограничений, индивидуальный предприниматель осуществляет государственную регистрацию бывших многочисленных наемных работников (от их имени) в качестве индивидуальных предпринимателей, которые фактически продолжают оставаться у него наемными работниками.
В этом случае налицо признаки лжепредпринимательства: государственная регистрация индивидуальных предпринимателей без намерения осуществлять ими предпринимательскую деятельность и наличие предусмотренных уголовным законом целей — прикрыть запрещенную деятельность, каковой является предпринимательская деятельность с привлечением более трех наемных работников; сокрыть, занизить прибыль, доходы и другие объекты налогообложения, т.е. не уплачивать в бюджет налоги, которые подлежали бы уплате в результате осуществления предпринимательской деятельности созданным в установленном порядке частным унитарным предприятием; извлечь иную имущественную выгоду в виде неуплаты (неполной уплаты) платежей в Фонд социальной защиты населения и иные государственные целевые бюджетные и внебюджетные фонды, которые подлежали бы уплате частным унитарным предприятием.
Обязательным условием уголовной ответственности по статье 234 УК является причинение крупного ущерба. Состав данного преступления является материальным, преступление считается оконченным с момента причинения ущерба гражданам, юридическим лицам или государству. Характер ущерба определяется преследуемыми целями лжепредпринимательства. Причинение меньшего ущерба либо его отсутствие исключают ответственность по статье 234 УК.
Лжепредпринимательство совершается против порядка осуществления экономической деятельности в сфере производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, и последствия его совершения должны носить материальный характер в виде имущественного ущерба. Содержание понятия «ущерб» применительно к экономическим преступлениям вытекает из приведенного в статье 14 ГК определения убытков, к которым относится в первую очередь реальный ущерб. Для уголовно-правовой оценки содеянного имеет значение лишь реальный ущерб, а другие компоненты общего ущерба (расходы на восстановление нарушенного права и упущенная выгода) имеют исключительно гражданско-правовое значение.
При лжепредпринимательстве ущерб причиняется не в результате участия субъекта хозяйствования в договорных предпринимательских отношениях, а вытекает из целей лжепредпринимательства. Такой ущерб должен причинно вытекать из деяния, т.е. фиктивного создания субъекта хозяйствования. Причинная связь должна быть установлена между деятельностью, ради которой и был создан такой субъект хозяйствования, и ущербом. Ущерб, причиненный в рамках договорных отношений при осуществлении хозяйственной деятельности, не согласуется с целями лжепредпринимательства и не может быть учтен при определении ущерба в результате лжепредпринимательства.
Причиненный ущерб при лжепредпринимательстве определяется как реальный, действительный, прямой ущерб, соответствующий целям лжепредпринимательства: суммы невозвращенных, непогашенных ссуд и кредитов; суммы неуплаченных в бюджет налогов, сборов; суммы неуплаченных платежей в государственные целевые бюджетные и внебюджетные фонды; суммы ущерба, причиненного в результате осуществления запрещенной деятельности или деятельности, направленной на извлечение иной имущественной выгоды.
Лжепредпринимательство чаще всего сопровождается совершением других преступлений, а также нарушением требований налогового, банковского, антимонопольного законодательства, законодательства о защите прав потребителей и др. Для правильной квалификации содеянного важно установить цель совершаемых сделок, а также определить, кому конкретно причинен ущерб преступлением и в чем он выражается.
Нередки случаи создания субъектов хозяйствования специально с целью хищения имущества. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершаемые в рамках фиктивного субъекта хозяйствования, составом лжепредпринимательства не охватывается, хотя зачастую имеет место. Создание лжепредпринимательского субъекта хозяйствования с целью получения банковского кредита и последующего его присвоения следует рассматривать как мошеннические действия и по совокупности преступлений по статьям 234 и 209 УК.
Если с целью получения кредита виновный представляет банку заведомо ложные документы и свидетельства об обстоятельствах, имеющих существенное значение для его получения, имеет место реальная совокупность преступлений (лжепредпринимательство и выманивание кредита), и действия виновного подлежат квалификации по статьям 234 и 237 УК. Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в постановлении от 08.06.1998 N 4 «О некоторых вопросах применения законодательства по делам о выманивании кредита или дотаций» (пункт 10) указал, что создание лжепредпринимательской структуры и представление кредитору с целью получения кредита заведомо ложных документов и свидетельств об обстоятельствах, имеющих существенное значение для его получения, образуют реальную совокупность указанных преступлений.
Приведем пример из судебной практики.
Ч., действуя совместно с Т., учредил коммерческую лжефирму (ООО «Г») и приобрел еще одну фирму (ООО «К»), которые были зарегистрированы в Ц-ом и П-ом районах г. М., поставлены на учет в налоговой инспекции.
Не намереваясь осуществлять уставную деятельность, с целью выманивания кредитов, Ч. и Т. как директоры указанных фирм неоднократно заключали между собой ложные договоры на закупку и реализацию масла растительного, которого в действительности в наличии не было. На основании этих фиктивных договоров заключали кредитные договоры с акционерно-коммерческими банками г. М. и М-ой области и получили таким образом кредиты на общую сумму 915 млн. 194 тыс.руб.
Согласно актам документальных ревизий, имеющимся в материалах дела, фирмы «Г» и «К» уставной деятельностью не занимались, а только пользовались кредитами.
Судом Ф-го района г. М. Ч. был осужден по совокупности преступлений за лжепредпринимательство и выманивание кредитов.
В том случае, если наряду с лжепредпринимательством с целью снижения налоговой нагрузки имело место уклонение от уплаты сумм налогов, сборов, такие действия подлежат квалификации по статьям 234 и 243 УК.
Если созданием лжепредпринимательского субъекта хозяйствования прикрывается запрещенная уголовным законом деятельность (например, незаконные действия с оружием, незаконный оборот наркотических средств и др.), она требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК.
Часть второй статьи 234 УК предусматривает повышенную ответственность в случае причинения ущерба в особо крупном размере. В соответствии с примечанием к главе 25 УК особо крупным ущербом признается ущерб на сумму, в тысячу и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления.
Субъект рассматриваемого преступления — физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Это лицо, зарегистрировавшееся в качестве индивидуального предпринимателя либо являющееся учредителем юридического лица, созданного им исключительно в целях, перечисленных в диспозиции статьи 234 УК. Такое лицо, как правило, является и руководителем созданного юридического лица.
Гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия (восемнадцатилетнего возраста), поэтому регистрации подлежат только юридические лица, созданные гражданами, достигшими указанного возраста. Государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя также возможна с достижением указанного возраста. Лишь в исключительных случаях (статьи 20 и 26 ГК) возможна государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя и создание (учреждение) юридического лица несовершеннолетним гражданином.
Субъективная сторона преступления выражается умышленной формой вины. При этом виновный сознает общественно опасный характер своих действий по фиктивной государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или по созданию фиктивного юридического лица, не имея намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, предвидит наступление последствий в виде ущерба в крупном размере и желает их наступления либо сознательно допускает наступление этих последствий или относится к ним безразлично.
Преступление совершается умышленно (с прямым или косвенным умыслом) и преследует корыстные цели: получение ссуд или кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды, прикрытие запрещенной деятельности. В соответствии с частью десятой статьи 4 УК под корыстными побуждениями понимаются мотивы, характеризующиеся стремлением извлечь из совершенного преступления выгоду имущественного характера. В статье 234 УК для обозначения цели применяется словосочетание «извлечение иной имущественной выгоды», являющееся по сути синонимом словосочетания «извлечение выгоды имущественного характера», которое применяется в частью десятой статьи 4 УК для обозначения мотива. Указанный признак, характеризующий преступление с субъективной стороны, отождествляет понятия «корыстная цель» и «корыстный мотив».