Предметом преступления, предусмотренного ст. 376 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК), являются специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации (далее — СТС НПИ). Диспозиция ст. 376 УК является бланкетной, отсылающей к нормативным правовым актам иных отраслей законодательства, которые регулируют лицензирование отдельных видов деятельности, а также оперативно-розыскную деятельность.
В соответствии с частью второй пункта 2 статьи 129 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законодательными актами.
Согласно п. 1 ст. 129 ГК гражданский оборот — это переход от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом объектов гражданских прав, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Таким образом, в гражданском обороте находит свое гражданско-правовое выражение экономический оборот, опосредуемый договорными и внедоговорными институтами обязательственного права. Он представляет собой совокупность юридических фактов и возникающих на их основе правоотношений, в силу которых осуществляется переход имущества от одного субъекта права к другому. К числу законодательных актов ст. 3 ГК и ст. 1 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон N 361-З) отнесены Конституция Республики Беларусь, ГК и законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь. Важно обратить внимание на то, что перечень ограниченно оборотоспособных объектов гражданских прав не может быть установлен актами Совета Министров Республики Беларусь, министерств и ведомств Республики Беларусь, а также актами международного права (за исключением ратифицированных межгосударственных и межправительственных договоров, имеющих силу закона): в частности, такой перечень не может быть установлен актами международных организаций (их органов). Отметим при этом, что законодательными актами, определяющими виды ограниченно оборотоспособных объектов, могут быть, наряду с Конституцией Республики Беларусь и ГК, любые законодательные акты, содержащие нормы гражданского права, но ими не могут быть УК и Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях, которые могут лишь устанавливать ответственность за незаконные действия, совершаемые в отношении ограниченно оборотоспособных объектов.
В силу части восьмой статьи 11 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 289-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон N 289-З) запрещаются разработка, производство, реализация, приобретение в целях продажи, ввоз в Республику Беларусь и вывоз за ее пределы не уполномоченными на то в установленном порядке физическими и юридическими лицами специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Часть седьмая статьи 11 Закона N 289-З запрещает проведение оперативно-розыскных мероприятий, хранение и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то физическими и юридическими лицами.
Закон Республики Беларусь от 15.07.2015 N 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон N 307-З), вступающий в силу 25 января 2016 г., сохраняет запреты только на использование СТС НПИ гражданами, не уполномоченными на то Законом N 307-З (часть девятая статьи 10), и организациями (часть третья статьи 11). В то же время Закон N 307-З не содержит запрета, аналогичного установленному частью восьмой статьи 11 Закона N 289-З, а также запрета на хранение СТС НПИ неуполномоченными лицами.
Действующие в Республике Беларусь технические нормативные правовые акты в области технического нормирования и стандартизации не определяют значения термина «СТС НПИ» и не устанавливают каких бы то ни было признаков, свойств и характеристик СТС НПИ. СТС НПИ — не технический термин, а юридический. Его легальное определение содержится в приложении 4 к Положению о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), утвержденному Указом Президента Республики Беларусь от 16.02.2012 N 71 «О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами)» (далее — Положение): это технические средства, оборудование, аппаратура, приборы, приспособления, препараты, программные продукты и другие изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для выполнения мероприятий по негласному получению информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Близкое по смыслу легальное определение содержится в абз. 10 ст. 2 Закона N 307-З: средства негласного получения (фиксации) информации — технические средства, оборудование, аппаратура, приборы, приспособления, препараты, программные продукты и другие изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для негласного получения (фиксации) информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Это определение дополнено указанием на фиксацию информации. (Отметим, что согласно действующему в настоящее время межгосударственному стандарту ГОСТ 13699-91 «Запись и воспроизведение информации. Термины и определения», утвержденному постановлением Государственного комитета СССР по управлению качеством продукции и стандартам от 29.03.1991 N 342, недопустимо использование терминов «регистрация информации» и «фиксация информации», следует использовать только термин «запись информации».)
К СТС НПИ, как видно из их легального определения, могут быть отнесены не только сложнотехнические изделия (электронные и радиоэлектронные устройства, оптические и оптико-электронные приборы), но и компьютерные программы, химические вещества и их смеси — иммерсионные жидкости, химические идентификационные препараты и средства их обнаружения. Законодательством Республики Беларусь не установлены ни перечни СТС НПИ, ни признаки (четкие, формально определенные критерии), которые позволяли бы отнести изделия к СТС НПИ, что создает реальные предпосылки для субъективного подхода и ошибочных решений.
Из приложения 4 к Положению со всей очевидностью вытекает, что лицензирование не применяется в отношении изделий, специально не предназначенных, то есть специально не созданных, разработанных, запрограммированных или модернизированных, исключительно для негласного использования при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, то есть осуществляемой негласно оперативными подразделениями государственных органов Республики Беларусь, уполномоченных на то законом, — органов внутренних дел, органов государственной безопасности, органов пограничной службы, Службы безопасности Президента Республики Беларусь, Оперативно-аналитического центра при Президенте Республики Беларусь, органов финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь, органов внешней разведки Министерства обороны Республики Беларусь (ст. 7 и 11 Закона N 289-З).
Ключевым критерием отнесения изделия к СТС НПИ и соответственно обязательным условием для признания его предметом преступления, предусмотренного ст. 376 УК, является специальное предназначение именно для негласного использования при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Специальное предназначение (функциональное назначение изделия) не тождественно наличию у него каких-либо свойств, дающих возможность использовать изделие для негласного получения информации: такими свойствами может обладать и предмет, имеющий бытовое или иное назначение. Определяющим и обязательным для отнесения к СТС НПИ является именно специальное предназначение. Свойства изделия сами по себе для применения ст. 376 УК юридического значения не имеют. Следует отметить, что в подавляющем большинстве случаев негласный характер получения информации определяется не конструкцией изделий как таковой, а возможными способами их применения, что не дает оснований признавать СТС НПИ любое изделие, обладающее свойствами, которые дают возможность с их помощью негласно получать и записывать информацию. Для негласного получения и фиксации информации вне сферы оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы, в частности, такие широко распространенные изделия бытового назначения, как телефонные аппараты для мобильной связи (абонентские радиостанции), включая смартфоны, айфоны и им подобные, mp3-плейеры с функцией записи звука, цифровые диктофоны (бескинематические магнитофоны), видеорегистраторы, различные устройства пожарной и охранной сигнализации, а также иные средства контроля за имуществом (транспортными средствами, помещениями), малолетними детьми и лицами, в силу состояния здоровья находящимися в беспомощном состоянии. Такие предметы могут быть использованы гражданами для законной защиты их прав.
Если изделие специально, заведомо не разработано, не создано, не модернизировано или не запрограммировано исключительно с целью негласного использования для получения информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (это относится, в частности, к изделиям бытового назначения и любым многофункциональным устройствам, свойства которых позволяют без переделки использовать их для негласного получения информации), оно не может быть признано СТС НПИ. Соответственно и действия в отношении такого изделия (изготовление, приобретение в целях сбыта, сбыт) не образуют объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 376 УК. Следует отметить, что специальное предназначение изделия для негласного получения информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности достоверно известно его разработчику и изготовителю. Установление этого обстоятельства на практике представляет собой немалую сложность. Наряду с исследованием конструкторской, производственной и пользовательской документации может потребоваться производство экспертизы на предмет установления назначения исследуемого предмета. Однако отнесение изделия к СТС НПИ носит правовой характер и не может быть предметом экспертизы (согласно ч. 2 п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 N 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» недопустима постановка перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию).
Не всякое действие, нарушающее Положение или часть восьмую статьи 11 Закона N 289-З, влечет за собой уголовную ответственность. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 376 УК, заключается в совершении не любых действий, опосредующих оборот СТС НПИ, являющихся ограниченно оборотоспособными, а только некоторых из действий, нарушающих законодательство о лицензировании деятельности в отношении СТС НПИ. Она выражается в активных действиях. В диспозиции ст. 376 УК названы три альтернативных незаконных действия: изготовление, приобретение в целях сбыта либо сбыт СТС НПИ. Иные действия, как, например, ввоз СТС НПИ в Республику Беларусь и вывоз СТС НПИ за ее пределы, а также ношение, перевозка, хранение и уничтожение, не являются способами совершения преступления, предусмотренного ст. 376 УК.
Части 2 и 3 статьи 376 УК устанавливают ответственность за квалифицированные виды преступления: те же действия, совершенные повторно, либо группой лиц по предварительному сговору, либо должностным лицом с использованием своих служебных полномочий, и действия, предусмотренные частями первой и второй статьи 376 УК, совершенные организованной группой.
Как видно из диспозиции ст. 376 УК, обязательным условием уголовной ответственности является незаконность таких действий. Для установления законности или незаконности действий в отношении СТС НПИ необходимо применение нормы УК в системной взаимосвязи с актом законодательства, устанавливающим, осуществление какой деятельности в отношении СТС НПИ является незаконным. Единственным нормативным правовым актом Республики Беларусь, определяющим, что является незаконными действиями в отношении СТС НПИ, является Положение. Пункт 3 Положения содержит исчерпывающий перечень незаконных действий в отношении СТС НПИ.
В силу п. 3 Положения незаконность совершения действий, указанных в диспозиции статьи 376 УК, означает осуществление:
- видов деятельности, работ и (или) услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, без лицензии;
- работ и (или) услуг в отношении СТС НПИ, не указанных в лицензии;
- видов деятельности, работ и (или) услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, обособленным подразделением, в том числе филиалом, лицензиата, если в лицензии не содержится сведений об этом обособленном подразделении, в том числе филиале, либо выполняемые им работы и (или) оказываемые услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности, специфические товары, в отношении которых выполняются работы и (или) оказываются услуги, для такого обособленного подразделения, в том числе филиала, в лицензии не указаны.
Для того чтобы определить, являются ли конкретные действия в отношении СТС НПИ незаконными, необходимо установить, подлежат ли они лицензированию.
В соответствии с подп. 107.2 п. 107 Положения лицензируемая деятельность в отношении СТС НПИ включает в себя следующие составляющие работы и услуги:
- научные исследования (научно-исследовательские работы) в области средств негласного получения информации;
- опытно-конструкторские работы по созданию или модернизации средств негласного получения информации;
- производство средств негласного получения информации;
- реализацию средств негласного получения информации;
- монтаж (сборку, наладку) средств негласного получения информации;
- техническое обслуживание средств негласного получения информации;
- ремонт средств негласного получения информации;
- утилизацию и (или) уничтожение средств негласного получения информации.
Необходимо обратить внимание на то, что ст. 376 УК предусматривает уголовную ответственность лишь за некоторые из действий, которые образуют лицензируемую деятельность в отношении СТС НПИ. Действия (работы и услуги), составляющие лицензируемый вид деятельности, но не указанные в качестве одного из способов совершения преступления, предусмотренного ст. 376 УК, не влекут за собой уголовной ответственности по этой статье.
Обращает на себя внимание несовпадение терминов, используемых в ст. 376 УК и в Положении. Так, в диспозиции ст. 376 УК говорится об изготовлении и сбыте, а в Положении — о производстве и реализации. Представляется, что реализация, упомянутая в подп. 107.2 п. 107 Положения, означает сбыт СТС НПИ в смысле ст. 376 УК. Производство, упомянутое в подп. 107.2 п. 107 Положения, следует понимать как изготовление СТС НПИ в смысле ст. 376 УК. Способ изготовления СТС НПИ в законодательстве не определен. Принимая во внимание то, что неотъемлемым свойством СТС НПИ является специальное предназначение для использования при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий, весьма трудно представить себе кустарное изготовление таких изделий. Представляется, что под изготовлением в смысле ст. 376 УК следует понимать прежде всего промышленное создание с целью сбыта изделия в законченном (готовом к использованию) виде, в том числе переделку изделия бытового назначения специально для целей выполнения мероприятий по негласному получению информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. На наш взгляд, вопрос о возможности кустарного изготовления изделий, которые можно было бы признать СТС НПИ, остается открытым.
Поскольку подп. 107.2 п. 107 Положения различает производство и ремонт СТС НПИ, представляется, что исходя из принципа буквального (строгого) толкования уголовного закона для целей уголовно-правовой квалификации деяния ремонт не может отождествляться с изготовлением СТС НПИ.
Приобретение с целью сбыта — это приобретение изделия, которое изначально предполагает передачу его другому лицу. Цель сбыта должна существовать в момент приобретения. Не может рассматриваться в качестве приобретения с целью сбыта получение изделия во временное владение с условием последующего возврата (безвозмездное пользование, аренда). Присвоение находки также не может быть квалифицировано как приобретение с целью сбыта. Следует, однако, отметить, что с учетом подлежащего применению законодательства о лицензировании даже при наличии цели сбыта приобретение СТС НПИ не образует объективной стороны преступления.
Что касается сбыта, то под ним следует понимать передачу другому лицу. Вид обязательства (купля-продажа, мена, дарение, аренда, безвозмездное пользование и т.д.) значения не имеет.
Следует обратить внимание на отсутствие правовой определенности в отношении значения использованных в подп. 107.2 п. 107 Положения терминов «монтаж», «сборка» и «наладка», а также их соотношения (являются ли они синонимами или соотносятся как общее и частное, и соответственно сборка и наладка представляют собой частные случаи монтажа). На вопрос о том, является ли сборка производством (изготовлением) СТС НПИ, законодательство ответа не дает.
Отметим, что модернизация СТС НПИ не включена в исчерпывающий перечень альтернативных действий, образующих состав преступления, предусмотренного ст. 376 УК. Несмотря на то что опытно-конструкторские работы по модернизации СТС НПИ включены в перечень работ и услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, модернизация СТС НПИ как таковая не упоминается в подп. 107.2 п. 107 Положения в качестве работы, составляющей лицензируемый вид деятельности. В связи с этим возникает вопрос о возможности квалификации таких действий как изготовления СТС НПИ в смысле ст. 376 УК. Следует исходить из того, что в силу части 2 статьи 3 УК нормы УК подлежат строгому толкованию. Из этого следует, что расширительное толкование уголовного закона недопустимо. Обратим внимание и на категорический запрет применения аналогии закона в случае привлечения к ответственности, установленный частью 3 статьи 72 Закона N 361-З. Таким образом, можно сделать вывод об отсутствии оснований для уголовно-правовой квалификации модернизации СТС НПИ как их изготовления.
Статья 376 УК не предусматривает уголовной ответственности за незаконные научные исследования в области СТС НПИ, опытно-конструкторские работы по созданию или модернизации СТС НПИ, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и уничтожение СТС НПИ. Такие действия, если они являются незаконными в смысле п. 3 Положения и совершены с целью получения дохода, могут повлечь за собой ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность.
В то же время приобретение (как с целью сбыта, так и без этой цели) не включено в состав лицензируемой деятельности, связанной с СТС НПИ. Из этого следует, что приобретение СТС НПИ не может рассматриваться в качестве действия, образующего деятельность, для осуществления которой требуется лицензия. Статья 376 УК не подлежит применению вне системной связи с Положением, четко и недвусмысленно определяющим, какая деятельность в отношении СТС НПИ является незаконной. Таким образом, указанное действие само по себе не может быть признано незаконным в соответствии с п. 3 Положения и соответственно оно не образует объективной стороны преступления, несмотря на то что приобретение с целью сбыта упомянуто в бланкетной диспозиции ст. 376 УК.
Поскольку в силу п. 3 и подп. 107.2 п. 107 Положения приобретение СТС НПИ само по себе не является незаконным, оно не может квалифицироваться как приготовление к сбыту СТС НПИ, так как их приобретение не является подбором или приспособлением средств или орудий преступления (СТС НПИ не являются ни средствами, ни орудиями преступления, предусмотренного ст. 376 УК, но образуют предмет преступного посягательства).
Очевидно, что хранение, ношение и перевозка СТС НПИ не являются действиями, образующими лицензируемую деятельность. Соответственно не являются они и способами совершения преступления, предусмотренного ст. 376 УК.
Таким образом, уголовная ответственность по ст. 376 УК не наступает, если действия в отношении предметов являются законными, то есть:
- предметы не являются СТС НПИ (не отвечают всем критериям, установленным нормами законодательства, содержащими легальное определение СТС НПИ, а именно приложением 4 к Положению) или
- предметы являются СТС НПИ, но совершаемые с ними действия не являются незаконными (для их совершения не требуется лицензия).
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 376 УК, характеризуется прямым умыслом при наличии обязательной цели сбыта.
Субъект преступления общий — любое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 27 УК).