Генеральная прокуратура Республики Беларусь, участвуя в реализации проводимого государством курса на либерализацию условий осуществления экономической деятельности, принимает определенные меры, направленные на смягчение уголовной и административной ответственности и совершенствование ее правового регулирования. В Законе Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З “О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности” и Законе Республики Беларусь от 30.11.2010 N 198-З “О внесении дополнений и изменений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях” учтены около 150 внесенных Генеральной прокуратурой Республики Беларусь такого рода предложений.
В числе иных предложений в Законе Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З “О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности” учтены инициированные автором предложения по декриминализации, переводу в категорию административного правонарушения такого преступления, как незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в размере от 250 (включительно) до 1000 базовых величин <1>, в том числе осуществляемая лицом, ранее судимым за аналогичное преступление, либо организованной группой. Кроме того, смягчена ответственность путем перевода преступления из квалифицированного состава в основной за осуществление незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в размере от 1000 (включительно) до 2500 базовых величин <2>.
<1> В настоящее время от 8750000 руб. до 35000000 руб.
<2> В настоящее время от 35000000 руб. до 87500000 руб.
Аналогичные изменения внесены в статью 243 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК), предусматривающую ответственность за уклонение от уплаты сумм налогов, сборов.
В то же время до настоящего времени остались нереализованными инициированные автором и поддерживаемые руководством Генеральной прокуратуры Республики Беларусь предложения по изменению подхода к определению дохода от незаконной предпринимательской деятельности.
В действующем законодательстве Республики Беларусь доход от такой деятельности в уголовном и с недавнего времени в административно-деликтном праве определяется как выручка без учета затрат на ее получение (примечания к статье 233 УК и статье 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП)). При данном подходе правовой оценке подвергается фактический масштаб незаконной предпринимательской деятельности, объем оборотов товаров (работ, услуг) и денежных средств.
Безусловным плюсом этого подхода является практическое удобство в его применении: достаточно произвести сложение стоимостного выражения совершенных приходных операций, не углубляясь в их экономическую выгоду.
Данный подход действительно практичен, но не соответствует внутреннему содержанию предпринимательской деятельности. Путем оценки только размаха противоправной деятельности происходит нивелирование финансового результата, игнорирование достижения цели деяния – получения прибыли, зарабатывания материальных благ, минуя государственный контроль и связанные с ним лишения и издержки, в том числе и материальные (уплата государственных пошлин, налогов, сборов и т.п.). Осуществление деятельности без намерения получить прибыль не может быть отнесено к предпринимательской (в силу статьи 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь) и соответственно к незаконной предпринимательской деятельности. Таким образом, отнесение деятельности к незаконной предпринимательской происходит по одним критериям, а оценка ее противоправности – по другим, что нелогично.
По мнению автора, было бы правильным использовать другой подход при квалификации незаконной предпринимательской деятельности – определять доход как выручку за вычетом произведенных затрат. Поскольку доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (пункт 1 статьи 34 Налогового кодекса Республики Беларусь), постольку правильным было бы вид и размер ответственности определять исходя из финансового результата.
Очевидно, что при подобном подходе доход будет составлять лишь определенную часть от выручки (которой в настоящее время он эквивалентен), что снизит количество лиц, осуществляющих незаконную предпринимательскую деятельность, квалифицируемую как преступление (т.е. сопряженную с получением дохода в размере 1000 базовых величин и более). Однако непривлечение лица к уголовной ответственности за осуществление незаконной предпринимательской деятельности не означает его безнаказанности в связи с наличием административной ответственности, правовые последствия которой представляются достаточными для соблюдения всех целей ответственности (например, для юридических лиц согласно абзацу 2 части 1 статьи 12.7 КоАП – штраф до пятисот базовых величин, что составляет 17,5 млн.руб., с конфискацией полученного дохода или без конфискации). Соблюдение принципа неотвратимости ответственности позволит также реализовать принципы ее справедливости и гуманизма (статья 3 УК, статья 4.2 КоАП).
Также важно отметить, что осуществление незаконной предпринимательской деятельности кроме уголовно-правовых санкций и основного административного взыскания в виде штрафа влечет (в сфере административной ответственности с 23.02.2010 – может влечь) и материальные последствия в виде обращения в доход государства полученного дохода. Однако применение действующего определения дохода как выручки без учета затрат приводит к конфискации не только самой прибыли, но и эквивалента расходов, фактически произведенных для ее получения, – стоимости сырья, электроэнергии, арендной платы, заработной платы работников, налогов, сборов (пошлин) и др. И если имущественную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации несет сам преступник (нарушитель), то в случае осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), с нарушением правил и условий осуществления лицензируемых видов деятельности, незаконной и (или) запрещенной предпринимательской деятельности наказываются материально (через применение статьи 12.7 КоАП и конфискации дохода) фактически собственник субъекта хозяйствования и его трудовой коллектив.
Определение дохода как разницы между выручкой и понесенными затратами зарегистрированного субъекта хозяйствования не вызовет затруднений в его исчислении, так как все требуемые сведения, как правило, отражены в бухгалтерской, налоговой и статистической отчетности. Соответственно материально нарушитель будет отвечать только в рамках той экономической выгоды, которую он фактически получил.
Необходимо учесть, что осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации, с одной стороны, и осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), с нарушением правил и условий осуществления лицензируемых видов деятельности, незаконной и (или) запрещенной предпринимательской деятельности, с другой стороны, – разные противоправные деяния, в том числе по степени общественной опасности. Если второе характеризуется наличием государственной регистрации субъекта хозяйствования, ведением бухгалтерского и налогового учета и отчетности, как правило, исполнением всех налоговых обязательств, включая возникающие по результатам незаконной предпринимательской деятельности, т.е. принципиальным нахождением субъекта в рамках правового поля и различных видов государственного контроля и надзора, то первое – полным выпадением из сферы государственно-правового регулирования экономики. Однако в настоящее время ответственность за совершение данных деяний – уголовная, административная, имущественная – одинакова.
В связи с этим в качестве начального этапа в совершенствовании законодательства об уголовной и административной ответственности за незаконное предпринимательство, реализации принципов данных видов ответственности и направленности воли государства на либерализацию государственного регулирования экономики можно и необходимо дифференцировать ответственность, предусмотрев различные подходы к исчислению дохода: при осуществлении незарегистрированной предпринимательской деятельности исчислять его как выручку (без учета затрат), при осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), с нарушением правил и условий осуществления лицензируемых видов деятельности, незаконной и (или) запрещенной предпринимательской деятельности – за вычетом затрат. Таким образом, при осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации лицо с учетом основных мотива и цели деликта будет нести повышенную экономическую ответственность.
Данный подход уже применялся ранее – до 01.06.2007 – в соответствии с пунктом 6 статьи 9 Закона Республики Беларусь от 20.12.1991 N 1323-XII “О налогах и сборах, взимаемых в бюджет Республики Беларусь”, пунктом 10-1 Положения о применении экономических санкций, утвержденного постановлением Государственного налогового комитета Республики Беларусь от 31.05.2000 N 50 (в редакции постановления Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 12.03.2005 N 34) (далее – постановление N 50), и пунктом 12 Инструкции о применении экономических санкций, утвержденной постановлением N 50 (в редакции постановления Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 30.08.2006 N 93). В отдельных случаях в 2007 году он применялся по постановлениям судов и после указанной даты.
Реализация данного предложения возможна путем изложения примечаний к статье 233 УК и статье 12.7 КоАП в нижеприведенных редакциях. При этом, поскольку вычет затрат существенно снизит размер дохода в сравнении с выручкой, необходимо снижение его порога для отграничения состава преступления от состава административного правонарушения – до 250 базовых величин.
Примечания к статье 233 УК:
“1. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации, следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
2. Доход от незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации, признается полученным в крупном размере, если он в тысячу и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, в особо крупном размере – в две тысячи пятьсот и более раз превышает размер такой базовой величины.
3. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), следует понимать всю сумму выручки за вычетом документально подтвержденных материальных затрат (расходов), связанных с ее получением. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
4. Доход от незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), признается полученным в крупном размере, если он в двести пятьдесят и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, в особо крупном размере – в тысячу и более раз превышает размер такой базовой величины.”.
Примечание к статье 12.7 КоАП:
“1. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в части 1 прим настоящей статьи следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
2. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в частях 1, 2, 5 настоящей статьи и статье 12.39 настоящего Кодекса следует понимать всю сумму выручки за вычетом документально подтвержденных материальных затрат (расходов), связанных с ее получением. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.”.
Вышеуказанные инициативные подходы автора, поддержанные руководством Генеральной прокуратуры, были предложены в ходе деятельности рабочей группы, созданной для подготовки проекта Закона Республики Беларусь “О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности” (автор был включен в состав рабочей группы), а также высказаны в Администрации Президента Республики Беларусь и Парламенте Республики Беларусь в процессе дальнейшей работы над законопроектом в 2008 – 2009 годах. Данные предложения хотя и не были включены в законопроект, но были оценены как позитивные.
В последующем данные предложения были поддержаны разработчиками проекта Закона Республики Беларусь “О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности”, подготовленного во исполнение пункта 31 плана подготовки законопроектов на 2009 год, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 02.12.2008 N 658, однако были исключены из проекта Закона Республики Беларусь “О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности” на последней стадии.
Оценивая данные предложения как по-прежнему актуальные, считаем целесообразным их включение в проект Закона Республики Беларусь “О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности”, подготовка которого предполагается в 2011 году.