Национальное гражданское законодательство базируется на ряде принципов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.
Одним из ключевых является принцип свободы договора (ст. 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)), в соответствии с которым граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
В свою очередь, свобода договора является принципом гражданского права и одновременно гражданско-правовой нормой <1>, закрепленной в ГК.
<1> Бондаренко, Н.Л. Принцип свободы договора в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Н.Л.Бондаренко; Белорус. гос. экон. ун-т. — Минск, 2001. — С. 4.
Так, в соответствии со ст. 391 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 391 ГК).
Тем самым законодатель в первую очередь акцентирует внимание на такой составляющей реализации принципа свободы договора, как свобода вступления в договорные отношения и самостоятельный выбор контрагента <2>.
<2> Годунов, В.Н. Принцип свободы договора и его реализация в законодательстве Республики Беларусь / В.Н.Годунов // Право и демократия: сб. науч. тр. / редкол.: В.Н.Бибило (гл. ред.) [и др.]. — Минск: БГУ, 2012. — Вып. 23. — С. 144 — 164.
Свободу договора законодатель также определяет через определение условий договора по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством (п. 3 ст. 391 ГК). В случаях, когда условия договора предусмотрены нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного в ней, если это не противоречит законодательству. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
В приведенной норме отражается вторая составляющая принципа свободы договора, а именно определение содержания заключенного договора по соглашению сторон <3>. В свою очередь, определение условий договора по своему усмотрению может осуществляться при их построении по указанной в законодательстве модели <4>.
<3> Годунов, В.Н. Принцип свободы договора и его реализация в законодательстве Республики Беларусь / В.Н.Годунов // Право и демократия: сб. науч. тр. / редкол.: В.Н.Бибило (гл. ред.) [и др.]. — Минск: БГУ, 2012. — Вып. 23. — С. 144 — 164.
<4> Брагинский, М.И. Договорное право / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. — М.: Статут, 2002. — Кн. 1: Общие положения. — 841 с.
Как отмечают М.И.Брагинский и В.В.Витрянский, свобода договора включает в себя такой элемент, как определение условий договора по своему усмотрению <5>. В связи с этим и содержание договора должно соответствовать закону. Содержание договора, если речь идет о договоре как о правоотношениях, составляют права и обязанности контрагентов; в свою очередь, содержание договора-сделки как юридического факта <6> составляют договорные условия <7>.
<5> Брагинский, М.И. Договорное право / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. — М.: Статут, 2002. — Кн. 1: Общие положения. — С. 295.
<6> Основы советского права / М.И.Брагинский, И.И.Горелик, Д.Ф.Еремеев [и др.]. — Минск: Выш. школа, 1967. — С. 300.
<7> Брагинский, М.И. Договорное право / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. — М.: Статут, 2002. — Кн. 1: Общие положения. — С. 295.
Н.Л.Бондаренко в своих исследованиях придерживается той позиции, что в рамках действия принципа свободы договора «участники гражданских правоотношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах; они свободны в заключении договора, установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Понуждение к заключению договора либо изменению его условий не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством» <8>.
<8> Бондаренко, Н.Л. Принципы гражданского права Республики Беларусь, их реализация в нормотворческой и правоприменительной деятельности: автореф. дис. … докт. юрид. наук: 12.00.03 / Н.Л.Бондаренко; Бел. гос. ун-т. — Минск, 2009. — С. 5.
Также в развитие свободы в определении содержания договора в п. 2 ст. 391 ГК закреплено правило о том, что, если иное не предусмотрено законодательными актами, стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
На основе приведенных правовых норм регулируются гражданские правоотношения, включая обязательственные, которые основаны в первую очередь на договоре.
Однако для договорных отношений, как представляется, действие принципа свободы договора не ограничивается приведенными элементами, а именно свободой вступления в договорные отношения, самостоятельным выбором контрагента, определением содержания заключенного договора по соглашению сторон.
Анализируя принципы обязательственного права, А.А.Волос в своем исследовании <9> приходит к выводу о том, что свобода договора как принцип обязательственного права включает помимо указанных составляющих свободы еще и свободу в реализации «правомочий по поводу заключения, изменения и расторжения договора, которые могут быть ограничены только федеральным законом либо в порядке, им установленном» <10>.
<9> Волос, А.А. Принципы обязательственного права: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.А.Волос; Саратов. гос. юрид. акад. — Саратов, 2015. — 30 с.
<10> Волос, А.А. Принципы обязательственного права: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.А.Волос; Саратов. гос. юрид. акад. — Саратов, 2015. — С. 9.
Включение в сферу действия принципа свободы договора и свободы изменения и расторжения договора, на наш взгляд, ценно именно для обязательственных правоотношений.
Таким образом, свобода договора включает такие составляющие, как свобода вступления в договорные отношения, самостоятельный выбор контрагента, определение содержания заключенного договора по соглашению сторон, свобода при изменении и расторжении договора.
Отношения в сфере государственных закупок имеют свои особенности, которые в ряде случаев, тем не менее, позволяют исследователям делать вывод о том, что, несмотря на наличие таких особенностей, по сути, возникающие правоотношения являются гражданско-правовыми. Такой позиции придерживается В.Ф.Яковлев <11>, указывая на то, что административно-правовое регулирование присуще для наилучшей организации договорных связей между контрагентами, эту же точку зрения разделяют В.А. Анисимов <12>, Э.В.Немченко <13>. Двойственная природа правоотношений в сфере закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд, государственных закупок подчеркивается в исследованиях Н.Н.Заботиной <14>, В.Г.Блинова <15>. Отдельные исследователи настаивают на публично-правовой природе правоотношений при осуществлении государственных закупок в связи с наличием бюджетных правоотношений в их составе, и административно-правовых явлений, в частности, такой позиции придерживается К.Б.Маркелов <16>.
<11> Яковлев, В.Ф. Договор контрактации в советском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук / В.Ф.Яковлев; Уральский гос. ун-т. — Свердловск, 1963. — С.5.
<12> Анисимов, В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.А.Анисимов; Кубанск. гос. аграрн. ун-т. — Краснодар, 2011. — 22 с.
<13> Немченко, Э.В. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Э.В.Немченко; Северо-Осетинский гос. ун-т им. К.Л.Хетагурова. — Владикавказ, 2012. — 22 с.
<14> Заботина, Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Н.Н.Заботина; Волгоградская акад. МВД России. — Волгоград, 2006. — 29 с.
<15> Блинов, В.Г. Правовое регулирование частных и публичных отношений при поставке товаров для государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.Г. Блинов; Казанск. гос. ун-т. — Казань, 2009. — 27 с.
<16> Маркелов, К.Б. Государственные и муниципальные закупки как институт бюджетного права: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.14 / К.Б.Маркелов; Рос. акад. правосудия. — М., 2012. — 22 с.
По нашему мнению, отношения в сфере государственных закупок разнородные, поскольку при организации и проведении процедур государственных закупок, при заключении и исполнении договора отношения по содержанию являются гражданско-правовыми, но одновременно ввиду наличия бюджетного финансирования и с учетом того, что договор на государственную закупку является основанием для возникновения как гражданско-правовых, так и бюджетно-правовых обязательств, представляется, что правовая природа отношений в общем носит комплексный характер.
В той части, в которой отношения при организации и проведении процедур государственных закупок и исполнении договора на государственную закупку являются гражданско-правовыми, действуют принципы гражданского права, однако в силу наличия в законодательстве о государственных закупках специальных принципов осуществления государственных закупок действие общегражданских принципов и сами правоотношения обусловлены действием специальных принципов.
Так, государственная закупка представляет собой приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (абз. 3 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)), осуществляемое посредством проведения процедур государственных закупок, к которым относятся открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, процедура закупки из одного источника, биржевые торги (ст. 17 Закона).
Указанные процедуры государственных закупок можно разделить на конкурентные (открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, биржевые торги) и неконкурентные (закупка из одного источника).
В свою очередь, составляющие свободы договора по-разному проявляются для конкурентных и неконкурентных видов процедур.
Конкурентные процедуры. Первая составляющая принципа свободы договора — свобода вступления в договорные отношения, самостоятельный выбор контрагента. По общему правилу заказчик (организатор) формулирует условия договора на государственную закупку и включает его в состав документов, представляемых участникам для подготовки и подачи предложений, размещаемых наряду с приглашением к участию на электронной торговой площадке или на официальном сайте для размещения информации о государственных закупках (www.icetrade.by) (кроме закрытого конкурса). В свою очередь участник, если он согласен на участие, согласен с условиями договора, то есть добровольно принимает на себя обязательства по заключению договора в случае выбора его победителем, в своем предложении при его подаче соглашается с условиями проекта договора на государственную закупку.
Заказчик (организатор) определяет победителя не на основании своего субъективного мнения, а на основании тех требований к участникам, которые в равной степени предъявляются к любому из них.
Для участника-победителя заключение договора обязательно, в том числе под угрозой понуждения к заключению договора. Такой вывод следует из подп. 5.1 п. 5 Инструкции о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 N 13 «О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок», поскольку одним из документов, представляемых заказчиком (организатором) в Министерство торговли Республики Беларусь для включения участника в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, при отказе участника-победителя от заключения договора (если это не связано с изменением условий процедуры государственной закупки, а также в случае, если таким юридическим и физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем, не предоставлялось конкурсное или аукционное обеспечение) является копия решения суда о понуждении участника-победителя к заключению договора.
Для заказчика отказ от заключения договора на государственную закупку влечет наступление административной ответственности по ч. 4, 5 ст. 11.16 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях.
Таким образом, свобода вступления в договорные отношения, самостоятельный выбор контрагента в определенной степени ограничены как для заказчика, так и для участника процедур государственных закупок.
Вторая составляющая принципа свободы договора — определение содержания заключенного договора по соглашению сторон — также ограничена, но данное ограничение касается прав участников на определение условий договора на государственную закупку, поскольку они лишь в своем предложении при его подаче выражают согласие с условиями в проекте договора, однако условие о конкретном предмете договора (наименование, количество и т.п.) и цене зависит от участников и результата проведения процедуры государственных закупок (п. 1 ст. 25 Закона).
Для участника не предусмотрено право изменять или дополнять условия проекта договора на государственную закупку. Более того, в соответствии со ст. 4 Закона в качестве принципов осуществления государственных закупок названы гласность и прозрачность процесса государственных закупок, обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Реализация указанных выше принципов обеспечивается таким образом, что все участники при подаче предложений находятся в равных известных всем и каждому условиях относительно порядка проведения процедур государственных закупок, а также относительно порядка принятия и исполнения обязательств на основании договора на государственную закупку. Это означает, что изменение или дополнение участниками тех общеустановленных для всех участников условий не допускается в силу действия принципов осуществления государственных закупок.
Также подчеркнем, что при разработке проекта договора на государственную закупку заказчик (организатор) должен учитывать обязательные требования к договору, установленные в п. 2 ст. 25 Закона.
Таким образом, свобода в определении содержания заключенного договора по соглашению сторон для участников конкурентных процедур государственных закупок ограничена.
Третья составляющая — свобода при изменении и расторжении договора — в законодательстве о государственных закупках ограничена п. 7, 8 ст. 25 Закона. Так, в соответствии с п. 7 ст. 25 Закона не допускается изменение условий договора на стадии его заключения или исполнения в части объема (количества) предмета государственной закупки, цены и срока его исполнения, за исключением случаев:
- изменения объема (количества) предмета государственной закупки, кроме случая изменения объема (количества) предмета государственной закупки не более чем на 10%, если это предусмотрено условиями проведения процедуры государственной закупки или договором. В этом случае стоимость товаров (работ, услуг) изменяется пропорционально изменению их объема (количества), а сопутствующих работ (услуг) — с учетом этого изменения;
- изменения цены договора, если изменение стоимости приобретаемых сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) невозможно было предусмотреть в начале процедуры государственной закупки, а также в связи с изменением законодательства;
- увеличения срока исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по инициативе заказчика после уплаты полностью или частично обязательств по договору, если необходимо изменение конструктивных, технологических решений, требующих от поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительного времени для поставки или реализации иным способом товара (выполнения работы, оказания услуги).
Также п. 8 ст. 25 Закона предусмотрено, что в случае надлежащего исполнения обязательств по договору односторонний отказ заказчика или поставщика (подрядчика, исполнителя) от их исполнения не допускается.
Таким образом, свобода изменения и расторжения договора на государственную закупку ограничена указанными выше нормами.
Неконкурентные процедуры. К неконкурентным процедурам государственных закупок законодатель относит только закупку из одного источника, при проведении которой между заказчиком и участниками, определенными заказчиком, могут проводиться переговоры и могут взаимосогласовываться условия договора (ст. 50 Закона), следовательно, заключаемый по результатам договор на государственную закупку следует относить к договору со взаимосогласованными условиями, где действуют свобода вступления в договорные отношения и самостоятельный выбор контрагента, но при условии проведения маркетинговых исследований для целей определения участника и предлагаемого им товара (работы, услуги), свобода в определении содержания заключенного договора по соглашению сторон (с учетом п. 2 ст. 25 Закона). Что касается свободы изменения и расторжения договора на государственную закупку, то, даже если договор на государственную закупку заключается по результатам проведения закупки из одного источника, порядок его изменения и расторжения должен подчиняться требованиям, установленным в п. 7, 8 ст. 25 Закона.
Резюмируя изложенное, можно сделать вывод о том, что порядок заключения (посредством организации и проведения конкурентных и неконкурентных процедур государственных закупок) и содержание договора на государственную закупку обусловлены действием как общегражданских принципов, включая принцип свободы договора, так и принципов осуществления государственных закупок, в частности принципов гласности и прозрачности процесса государственных закупок, возможности участия в государственных закупках юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, развития добросовестной конкуренции, обеспечения справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Специфичность отношений, возникающих при организации и проведении процедур государственных закупок, в определенной степени корректирует реализацию принципов гражданского права на основании специальных норм, в том числе норм-принципов.