С 1 октября 2012 г. вступил в силу Указ Президента Республики Беларусь от 26.07.2012 N 332 «О некоторых мерах по совершенствованию контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь», которым внесен ряд изменений и дополнений в Указ Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 N 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» (далее — Указ N 510). Основные новеллы касаются уточнения терминологического аппарата контрольной деятельности; дополнения перечня проверяемых субъектов; пересмотра перечня контролирующих (надзорных) органов и сфер их контрольной (надзорной) деятельности, критериев отнесения проверяемых субъектов к группе риска для назначения плановых проверок; дополнения оснований для назначения проверок и лиц, уполномоченных на их назначение, и перечня принципов контрольной (надзорной) деятельности; уточнения процедуры и последствий признания проверки незаконной, порядка оформления и вручения предписания на проведение проверки, привлечения к проверкам экспертов (специалистов), проведения проверок по поручениям органов уголовного преследования. Насколько будет оптимизирована контрольная деятельность, сократится ли количество проверок, улучшится ли их качество, покажет дальнейшая практика применения Указа N 510. Однако по-прежнему отдельные его положения все равно нуждаются в совершенствовании, что и будет рассмотрено в настоящей статье.
1. В соответствии с пунктом 1 Указа N 510 к проверяемым субъектам относятся организации, их обособленные подразделения, имеющие учетный номер плательщика, представительства иностранных организаций, индивидуальные предприниматели, а также лица, осуществляющие частную нотариальную деятельность, адвокатскую деятельность индивидуально, ремесленную деятельность, деятельность в сфере агроэкотуризма, временных (антикризисных) управляющих, не являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.
При этом в пункте 86 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом N 510 (далее — Положение), указана возможность проведения проверок физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в целях установления фактов осуществления деятельности без государственной регистрации, проверки соблюдения порядка уплаты единого налога и по вопросам, перечисленным в абзацах тринадцатом — пятнадцатом части второй пункта 84 Положения.
Статьей 69 Общей части Налогового кодекса Республики Беларусь также предусмотрена возможность проверок физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (за исключением лиц, осуществляющих частную нотариальную, адвокатскую деятельность индивидуально, ремесленную деятельность, деятельность в сфере агроэкотуризма).
Таким образом, перечень проверяемых субъектов, на которых распространяется действие Указа N 510, целесообразно дополнить физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями (за исключением лиц, осуществляющих частную нотариальную, адвокатскую деятельность индивидуально, ремесленную деятельность, деятельность в сфере агроэкотуризма). Аналогичный вопрос возникает и в отношении иностранных и международных организаций, в том числе не являющихся юридическими лицами, осуществляющих деятельность на территории Республики Беларусь.
2. В Указе N 510 отсутствует четкое разграничение между контролирующими и надзорными органами (контролем и надзором). Как правило, контроль сводится к оценке соответствия деятельности заданным параметрам (т.е. к оценке эффективности и законности), а надзор — к проверке соответствия деятельности актам законодательства (т.е. к оценке только законности). За основу при таком разграничении может быть принят и подход, при котором к надзору относится деятельность по проведению проверок технического характера и (или) иных проверок, не связанных с оценкой соответствия законодательству финансово-хозяйственной деятельности проверяемого субъекта, а также приравнивание надзора к мониторингу и обследованиям.
В связи с этим очевидна необходимость систематизировать и определить четкие критерии разграничения этих терминов применительно к сложившемуся государственно-правовому механизму, что возможно после разработки и создания определенной концепции или теории соотношения терминов «контроль» и «надзор». В число вопросов, требующих законодательного решения, необходимо включить следующие: разграничение понятий, используемых в сфере осуществления контроля и надзора; определение системы, видов и организационно-правовых форм контрольной и надзорной деятельности; определение содержания, объема и пределов осуществления контрольной и надзорной компетенции, отграничение их от других видов компетенции; определение исчерпывающих перечней полномочий контрольных и надзорных органов, пределов и порядка (процедуры) их осуществления.
Острым остается вопрос и об устранении дублирования в компетенции различных контролирующих органов. Данный недостаток ярко проявляется при проведении совместных проверок (отдельные вопросы, подлежащие проверке, пересекаются; при проведении проверки в зависимости от ее организации к проверяемым субъектам могут предъявляться неоднократные аналогичные требования различными контролирующими органами, проводящими совместно данную проверку).
3. В пункте 5 Указа N 510 перечислены случаи (в том числе наличие информации, свидетельствующей о лжепредпринимательстве либо совершении сделок (операций) с лицами, в деятельности которых установлены признаки лжепредпринимательства; поручения руководителей (их заместителей) органов уголовного преследования по находящимся в их производстве материалам, свидетельствующим о совершении коррупционных правонарушений и преступлений, легализации доходов, полученных преступным путем, и финансировании террористической деятельности; по вопросам соблюдения проверяемым субъектом порядка осуществления оптовой и (или) розничной торговли товарами несобственного производства (торговой посреднической деятельности), причем проверка иной осуществляемой таким субъектом деятельности не проводится), при которых могут назначаться внеплановые проверки, несмотря на наличие 2-летнего моратория, введенного пунктом 4 Указа N 510.
Лжепредпринимательство является деянием, наказуемым в соответствии с Кодексом Республики Беларусь об административных правонарушениях и Уголовным кодексом Республики Беларусь (далее — УК), и факт наличия либо отсутствия такого деяния устанавливается в рамках административного или уголовного процесса, в связи с чем проверки субъектов хозяйствования в соответствии с абзацем третьим части первой пункта 5 Указа N 510 в данном случае не подпадают под действие Указа N 510. Указ N 510 должен быть максимально прямого действия, следовательно, в нем должен быть предусмотрен исчерпывающий список критериев отнесения субъектов хозяйствования к лжепредпринимательским (либо за основу необходимо взять критерии, перечисленные в Указе Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 N 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств»).
Норма абзаца четвертого части первой пункта 5 Указа N 510 необоснованно ограничивает права руководителей органов уголовного преследования, предоставленные им Уголовно-процессуальным кодексом Республики Беларусь (далее — УПК), в части поручения проведения проверок по находящимся в их производстве материалам. Так, согласно части 2 статьи 103 УПК орган уголовного преследования, а также суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе в пределах своей компетенции вправе по находящимся в их производстве материалам и уголовному делу в порядке, установленном УПК, требовать производства проверок от соответствующих органов и должностных лиц. УПК не содержит каких-либо ограничений по категориям, видам либо конкретным составам преступлений, при рассмотрении материалов по которым орган уголовного преследования вправе поручить проведение проверки.
В связи с этим, принимая во внимание, что согласно части 2 статьи 1 УПК установленный УПК порядок производства по материалам и уголовному делу является единым и обязательным для всех органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, а также для иных участников уголовного процесса, необходимо вывести из-под действия моратория на проведение проверок, установленного пунктом 4 Указа N 510, проверки, проводимые по поручениям руководителей органов уголовного преследования по находящимся в их производстве материалам, свидетельствующим о совершении любого преступления.
Кроме того, назначение и проведение проверок по заявлениям и сообщениям о любых экономических преступлениях позволяет реализовать принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела, закрепленный в статье 18 УПК. Согласно указанной статье орган уголовного преследования обязан принять все предусмотренные законом меры по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, собрать доказательства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, установить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, защиты прав и законных интересов участвующих в уголовном деле лиц.
Применение действующей редакции нормы абзаца четвертого части первой пункта 5 Указа N 510 влечет ряд негативных последствий в виде причинения ущерба экономической безопасности государства, правам и законным интересам юридических и физических лиц путем ограничения возможностей правоохранительных органов по выявлению и пресечению преступлений, процесс доказывания которых невозможен без проведения проверок субъектов хозяйствования (в том числе статьи 209, 211, 233, 243, 428 УК). Норма абзаца четвертого части первой пункта 5 Указа N 510 прямо способствует возникновению рисков криминогенного характера, поскольку с высокой вероятностью можно прогнозировать, что в криминальных схемах могут быть задействованы субъекты хозяйствования, на внеплановую проверку деятельности которых распространяется мораторий.
Общий порядок осуществления торговой посреднической деятельности ранее регулировался Указом Президента Республики Беларусь от 07.03.2000 N 117 «О некоторых мерах по упорядочению посреднической деятельности при продаже товаров», который утратил силу с 11.08.2011. Остались действовать отдельные нормативные правовые акты, регулирующие некоторые аспекты осуществления торговой посреднической деятельности (например, постановление Совета Министров Республики Беларусь от 31.07.2003 N 1014 «О расчетах за мясную и молочную продукцию, хлебопродукты»).
В то же время большинство субъектов хозяйствования занимается оптовой и (или) розничной торговлей товарами несобственного производства. В соответствии со статьей 2 Закона Республики Беларусь от 28.07.2003 N 231-З «О торговле» торговля — предпринимательская деятельность торговых организаций и индивидуальных предпринимателей, в основе которой лежат отношения по продаже произведенных, переработанных или приобретенных товаров, а также по выполнению работ, оказанию услуг, связанных с продажей товаров (оптовая торговля — вид торговли, осуществляемой в целях последующего использования товаров в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним потреблением и иным подобным использованием; розничная торговля — вид торговли товарами, предназначенными для личного, семейного, домашнего потребления и иного подобного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью). Таким образом, исходя из указанного определения, торговая посредническая деятельность включает широкий спектр вопросов, подлежащих проверке, причем данная деятельность, как правило, осуществляется с иными видами деятельности, имеющими взаимодополняющий (сопутствующий) характер. В связи с этим требуется детальное определение вопросов, которые могут быть проверены по данному основанию.
4. В соответствии с пунктом 6 Указа N 510 плановая проверка может быть проведена в зависимости от отнесения проверяемого субъекта к высокой, средней или низкой группе риска в соответствии с критериями отнесения проверяемых субъектов к группе риска для назначения плановых проверок. При этом плановые проверки в отношении проверяемых субъектов, добросовестно исполняющих обязательства перед бюджетом, включая государственные целевые бюджетные фонды, и не имеющих фактов нарушений законодательства (независимо от отнесения их к группам риска), должны проводиться одним и тем же контролирующим (надзорным) органом и его структурным подразделением (территориальным органом, подчиненной организацией) не чаще одного раза в пять календарных лет.
Система назначения плановых проверок в зависимости от отнесения проверяемого субъекта к высокой, средней или низкой группе риска в соответствии с критериями отнесения проверяемых субъектов к группе риска должна строиться не только на оценке видов деятельности (поскольку они взаимосвязаны друг с другом), но и учитывать важность объектов анализа (подлежащих проверке субъектов), иные критерии, характеризующие группы риска (их индикаторы). При этом необходима разработка дополнительных методик по отнесению к группам риска, определению потенциальных и реальных рисков.
Также необходимо отметить, что условия, наличие в совокупности которых считается основанием признания субъекта добросовестно исполняющим обязательства перед бюджетом и не имеющим фактов нарушений законодательства, являются практически невыполнимыми, т.к. неисполнение или ненадлежащее исполнение проверяемым субъектом обязательств перед бюджетом связано с полнотой и своевременностью уплаты налогов сборов и т.д., но при осуществлении хозяйственной деятельности ошибки и искажения (по различным причинам) неизбежны, они влияют на полноту и своевременность исполнения обязательств перед бюджетом. Поэтому целесообразно в целях отнесения проверяемых субъектов к добросовестно исполняющим обязанности перед бюджетом и не имеющим фактов нарушений законодательства установить предельный размер ошибки в отношении налогообложения, которая не будет считаться фактом нарушения. В противном случае даже незначительная сумма нарушения налогового законодательства, выявленная в ходе плановой проверки, лишит предприятие права считаться добросовестным и проверяться контролирующими органами не чаще одного раза в пять лет, не говоря уже и об иных нарушениях законодательства (по сути всех).
5. В соответствии с подпунктом 9.1 пункта 9 Указа N 510 внеплановая проверка может быть назначена (может быть дано поручение на ее назначение) при наличии у контролирующего (надзорного) органа информации, в том числе полученной от государственного органа, иностранного государства, иной организации или физического лица, свидетельствующей о совершаемом (совершенном) нарушении законодательства, с представлением документов, подтверждающих такие нарушения или факты (подготовкой внутренних (служебных) документов, содержащих указание на такие нарушения или факты и обоснование необходимости проведения проверки). Кроме того, внеплановая проверка по подпункту 9.1 пункта 9 Указа N 510 может быть назначена в случае использования (расходования) проверяемым субъектом бюджетных средств, средств государственных целевых бюджетных и внебюджетных фондов, государственного имущества, мер государственной поддержки.
Проблемным вопросом правоприменения выступает определение предмета внеплановой проверки, проводимой по данным основаниям, так как объективно в рассматриваемой ситуации предмет проверки должен ограничиваться их рамками (проверке не должны подлежать иные вопросы). Кроме того, если отойти от формализма, информация о совершаемом (совершенном) нарушении законодательства требует предварительной проверки на предмет ее достоверности, что Указом N 510 не предусмотрено.
В связи с этим в Указе N 510 следует определить такое понятие, как отказ в даче поручения (назначении проверки), который может быть обжалован в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу) либо в судебном порядке. Основаниями для отказа могут быть: отсутствие документов, прилагаемых к заявлению; отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки; несоответствие предмета внеплановой проверки полномочиям контролирующего (надзорного) органа; проверка соблюдения одних и тех же требований в отношении одного и того же юридического лица или индивидуального предпринимателя несколькими контролирующими (надзорными) органами и т.д.
6. В соответствии с абзацем четвертым подпункта 9.2 пункта 9 Указа N 510 внеплановая проверка может быть назначена по поручению органов уголовного преследования по возбужденному уголовному делу, руководителей (их заместителей) органов уголовного преследования и судов по находящимся в их производстве делам (материалам). В то же время Указ N 510 не применяется при осуществлении уполномоченными государственными органами процессуальных действий, предусмотренных УПК, оперативно-розыскной деятельности. Однако частью 2 статьи 103 УПК предусмотрено, что орган уголовного преследования в пределах своей компетенции вправе по находящимся в его производстве материалам требовать производства проверок от соответствующих органов и должностных лиц. В соответствии с частью 2 статьи 173 УПК до возбуждения уголовного дела могут быть получены объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребованы дополнительные документы, назначена проверка финансово-хозяйственной деятельности, произведены осмотр места происшествия, экспертизы и т.д. (доследственная проверка), т.е. могут быть совершены определенные процессуальные действия, в том числе в виде назначения и проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности. Согласно части первой статьи 9 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 289-З «Об оперативно-розыскной деятельности» при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право собирать и изучать документы и сведения, которые характеризуют деятельность организаций; ходатайствовать при наличии достаточных оснований перед соответствующими контролирующими органами о проведении до возбуждения уголовного дела проверки финансово-хозяйственной деятельности субъектов хозяйствования. При этом согласно пункту 2 Положения к материалам относятся документы и предметы, являющиеся составной частью досудебного или судебного производства либо представленные для приобщения к ним. В связи с этим в Указе N 510 необходимо четко отграничить дачу поручения на проведение проверки от иных процессуальных действий в рамках УПК, поскольку УПК в отличие от Указа N 510 предусмотрена иная процедура обжалования действий и решений органа, ведущего уголовный процесс.
7. В соответствии с абзацем пятым подпункта 9.2 пункта 9 Указа N 510 внеплановая проверка может быть назначена для получения доказательств по делу об административном правонарушении.
В соответствии со статьей 1.4 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — ПИКоАП) дело об административном правонарушении — обособленное производство, которое включает в себя заявление, сообщение об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении, постановление о наложении административного взыскания и иные материалы, относящиеся к административному правонарушению.
Проблемным вопросом является определение правомерности назначения внеплановой проверки с учетом требований к производству по делам об административных правонарушениях, т.е. возможности ее назначения до начала ведения административного процесса, поскольку сроки проведения проверки и подготовки дела об административном правонарушении к рассмотрению различны, подготовка дела об административном правонарушении к рассмотрению не может быть приостановлена в связи с назначением проверки. В связи с этим в Указе N 510 необходимо состыковать сроки проведения внеплановых проверок с иными процессуальными сроками, установленными в других отраслях законодательства, в первую очередь административного и уголовного.
Целесообразно рассмотреть вопрос о предоставлении права давать поручения на проведение внеплановых проверок и руководителям органов, ведущих административный процесс, при его ведении, поскольку отсутствие в пункте 21 Указа N 510 нормы о неприменении Указа N 510 при осуществлении процессуальных действий, предусмотренных ПИКоАП, существенно затрудняет деятельность уполномоченных государственных органов в данной сфере. Так, например, в соответствии с частью 1 статьи 6.3 ПИКоАП доказательствами являются любые фактические данные, полученные в предусмотренном законом (а не Указом N 510) порядке. Частью 2 упомянутой статьи ПИКоАП регламентировано, что к источникам доказательств относятся объяснения лица, в отношении которого ведется административный процесс, потерпевшего, свидетеля, заключение эксперта, вещественное доказательство, протокол об административном правонарушении, протокол процессуального действия, документ и другой носитель информации, полученные в порядке, установленном ПИКоАП. Таким образом, акт проверки является одним из источников доказательств наряду с иными (часть 1 статьи 6.11 ПИКоАП). Согласно части 3 статьи 6.14 ПИКоАП допустимыми признаются доказательства, полученные в установленном ПИКоАП порядке и из предусмотренных законом источников. Соответственно при достаточности иных доказательств акт проверки может не составляться, а проверка — не проводиться при наличии права органа, ведущего административный процесс, требовать проведения проверок от соответствующих органов и должностных лиц (часть 2 статьи 6.12 ПИКоАП).
Кроме того, отсутствие в пункте 21 Указа N 510 нормы о неприменении Указа N 510 при осуществлении процессуальных действий, предусмотренных ПИКоАП, приводит на практике к существенным затруднениям при разграничении схожих действий уполномоченных государственных органов и их должностных лиц, предусмотренных как ПИКоАП, так и Указом N 510. Так, например, согласно пункту 36 Инструкции о порядке приема, регистрации, рассмотрения и учета органами внутренних дел заявлений и сообщений о преступлениях, административных правонарушениях и информации о происшествиях, утвержденной постановлением Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 10.03.2010 N 55, в ходе проверки информации о происшествиях могут быть получены объяснения, истребованы документы. Пунктом 4 Положения предусмотрено право контролирующих (надзорных) органов и проверяющих в пределах своей компетенции в случаях и порядке, установленных законодательными актами, производить личный досмотр (обыск) и досмотр находящихся при них вещей, документов, ценностей и транспортных средств. В то же время статьей 8.6 ПИКоАП установлена процедура личного обыска задержанного.
8. В соответствии с пунктом 12 Указа N 510 проверка контролирующим (надзорным) органом проверяемого субъекта по одному и тому же вопросу за один и тот же период, в том числе в ходе совместной проверки, может быть назначена только по поручениям Президента Республики Беларусь, Премьер-министра Республики Беларусь, Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь, Генерального прокурора Республики Беларусь, органов уголовного преследования по возбужденным уголовным делам, а также в случае необходимости назначения проверок, осуществляемых Национальным банком Республики Беларусь, дополнительных и встречных проверок, в отношении проверяемых субъектов, проверка которых ранее проведена в рамках ведомственного контроля.
Большинство такого рода проверок проводятся по вопросам соблюдения налогового законодательства при наличии информации о совершении сделок с лжепредпринимательскими структурами, когда к уполномоченным должностным лицам за назначением проверки необходимо обращаться до возбуждения уголовного дела. В связи с этим пункт 12 Указа N 510 необходимо дополнить следующим основанием назначения повторной проверки — необходимостью проведения проверки соблюдения налогового законодательства при установлении информации о совершении проверяемым субъектом сделок с лжепредпринимательскими структурами — либо определить возможность доначисления налогов и сборов на основании акта встречной проверки по вопросу совершения сделки с основным проверяемым субъектом, являющимся лжепредпринимательской структурой, исходя из того что встречная проверка проводится для установления (подтверждения) достоверности и законности совершения финансово-хозяйственных операций между проверяемым субъектом и его контрагентами или третьими лицами, имеющими отношение к проверяемым финансово-хозяйственным операциям.
9. В ряде норм Указа N 510 речь идет о даче поручения на проведение проверки, в иных случаях — о назначении проверки. Таким образом, данные понятия разграничиваются. В то же время правовой статус поручений в Указе N 510 детально не определен (их правовая взаимосвязь с назначением проверки): либо он носит формальный характер, либо дача поручения может быть обжалована. Не определен и срок дачи поручения в случае возникновения угрозы причинения либо причинения вреда жизни, здоровью граждан, животному и растительному миру, окружающей среде, безопасности государства, историко-культурным ценностям, имуществу юридических и физических лиц. В момент совершения таких нарушений в связи с необходимостью принятия неотложных мер внеплановая проверка должна быть назначена незамедлительно с извещением в соответствующих случаях уполномоченных на дачу поручения должностных лиц в течение двадцати четырех часов, которые должны принять решение о согласовании проведения внеплановой выездной проверки в день поступления соответствующих документов. Возникают сложности (не определена процедура) и при необходимости дачи поручения на проведение повторной проверки, назначение которой осуществляется при наличии оснований, предусмотренных пунктом 9 Указа N 510.
10. В соответствии с пунктом 22 Указа N 510 основаниями для признания проверки незаконной являются невнесение должностным лицом контролирующего (надзорного) органа записи о проведении проверки в книгу учета проверок (при представлении данных книги), а также нарушение этим должностным лицом установленного порядка назначения проверки (в том числе ее необоснованное назначение). В то же время Указом N 510 не закреплена процедура оформления факта непредставления (отсутствия) книги учета проверок соответствующим актом в момент начала проверки, поскольку согласно пункту 14 Указа N 510 в случае непредставления (отсутствия) книги учета проверок информация об этом указывается только в акте (справке) проверки, что может существенно повлиять на принятие решение о признании проверки незаконной.
Применение административной ответственности за совершение должностным лицом контролирующего (надзорного) органа деяний, повлекших признание проверки незаконной, возможно лишь только после признания проверки незаконной, что предусмотрено специальной процедурой путем принятия соответствующего решения вышестоящим контролирующим (надзорным) органом (руководителем контролирующего (надзорного) органа, если вышестоящий контролирующий (надзорный) орган отсутствует), в том числе по заявлению (жалобе) проверяемого субъекта. В то же время остался неурегулированным вопрос соотнесения процедуры признания проверки незаконной, обжалования действий (бездействия) проверяющих и рассмотрения возражений по акту проверки.
Признание проверки незаконной влечет недействительность ее результатов, а если проверка не завершена — также ее прекращение, за исключением случаев установления в ходе проверки фактов, указывающих на признаки преступления. В то же время недействительными результаты проверки должны признаваться и в том случае, если она проведена с грубым нарушением требований действующего законодательства к организации и проведению проверок. К грубым нарушениям можно отнести, в частности, нарушение требований в части отсутствия поручения на проведение проверки, соблюдения сроков и времени проведения проверки, проведения проверки без выписки предписания на ее проведение, требования документов, не относящихся к предмету проверки, непредставления акта проверки. Однако процедура обжалования действий (бездействия) проверяющих не влечет признания недействительности результатов проверки (аналогично и рассмотрение возражений по акту проверки). При этом сроки обжалования (подачи жалобы и ее рассмотрения), как правило, не стыкуются со сроками проведения проверки (удовлетворение жалобы на действия (бездействие) проверяющих фактически не влияет на результаты проверки). Кроме того, ввиду отсутствия исчерпывающего перечня действий (бездействия) проверяющих, которые могут быть обжалованы, процедуры обжалования действий (бездействия) проверяющих и рассмотрения возражений по акту проверки часто путают (смешивают, подменяют одну другой). В связи с этим в Указе N 510 необходимо четко отграничить данные процедуры и определить последствия их применения относительно результатов проверки (выводов по акту проверки отдельно и в целом).
11. Перечень прав проверяемых субъектов, их представителей (пункт 7 Положения) необходимо дополнить правом не выполнять любые незаконные требования проверяющих, получать копии всех затрагивающих их интересы документов, которыми оформляются проверочные мероприятия, требовать признания результатов проверки недействительными при установлении фактов грубых нарушений порядка ее проведения со стороны проверяющих, обжаловать дачу поручения на проведение проверки. В перечень обязанностей (пункт 8 Положения) необходимо включить обязанность уведомления о ранее проведенной проверке.
12. В соответствии с пунктом 25 Положения встречная проверка контрагентов (третьих лиц) проверяемого субъекта проводится на основании предписания, выданного в отношении проверяемого субъекта, в порядке, установленном Положением для проведения проверок. В случае необходимости проведения проверок нескольких проверяемых субъектов выдается одно предписание на проведение проверок данных проверяемых субъектов с указанием в нем темы проверки и вопросов, подлежащих проверке у каждого проверяемого субъекта, сроков проведения проверки у каждого проверяемого субъекта и проверяемых периодов (пункт 24 Положения). В предписании на проведение внеплановой тематической оперативной проверки может не указываться наименование проверяемого субъекта, в отношении которого проводится проверка (пункт 85 Положения).
Встречная проверка может проводиться в отношении субъекта (контрагента, третьего лица), находящегося на территории другой административно-территориальной единицы. Таким образом, встречная проверка проводится на основании основного предписания, в котором даже не указан контрагент, в отношении которого она должна проводиться. При этом возникает вопрос о необходимости оформления служебной командировки проверяющим, указанным в предписании на проведение основной проверки, либо включением в данное предписание еще одного проверяющего, работника подразделения контролирующего (надзорного) органа иной подведомственной ему административно-территориальной единицы с высылкой ему оригинала предписания, либо оформлением отдельного предписания на проведение встречной проверки.
Аналогично внеплановая тематическая оперативная проверка может проводиться одновременно во всех торговых объектах и иных местах, производственных и складских помещениях, принадлежащих проверяемому субъекту, в том числе расположенных на территориях разных административно-территориальных единиц. В проверке в таких случаях принимают участие несколько проверяющих, которые включаются в предписание на проверку. При этом технически невозможно предъявление выданного на проверку предписания в различных объектах (местах осуществления деятельности) проверяемого субъекта, а также составление по итогам проверки одного единого акта (справки) проверки.
Соответственно возникает необходимость в проведении проверки на основании копии предписания, если различные проверяющие одновременно проводят проверку в разных местах (сторонах) дороги, иной территории, где проводится проверка. Подобное оформление полномочий проверяющих (не самим предписанием, а его заверенной в установленном порядке копией) на количество проверок не повлияет. Также возможно предусмотреть оформление дополнения к основному предписанию с указанием сведений о подлежащих встречной проверке контрагентах (третьих лицах) и сведений о проверяющем (группе проверяющих, руководителе проверки), направляемом для проведения встречной проверки.
13. Пунктом 24 Положения предусмотрена возможность внесения изменений в предписание на проведение проверки, если в период с даты выдачи предписания на проведение проверки до момента ее окончания возникнут обстоятельства, вызывающие необходимость изменения состава проверяющих, перечня вопросов, подлежащих проверке, проверяемого периода (проверяемых периодов), срока проведения проверки. В то же время Положением не предусмотрен порядок аннулирования предписания на проведение проверки при наличии обстоятельств, препятствующих проведению проверки (выезд проверяемого субъекта или его представителя за пределы территории Республики Беларусь, его временная нетрудоспособность, смерть, признание его умершим или безвестно отсутствующим).
14. Методы и способы осуществления проверок — контрольные (проверочные) действия, мероприятия и приемы, выполняемые (применяемые) проверяющими или по их поручению (указанию, требованию) иными лицами в ходе проверки в целях изучения вопросов, подлежащих проверке. Их четкое разграничение (перечень, детальное описание, отличие от ПИКоАП, УПК) в Положении отсутствует. Так, например, требует уточнения правовой статус такого контрольного действия, как изъятие документов. Согласно пункту 40 Положения изъятие оригиналов документов, иных носителей информации производится, если невозможно снять с них копии (представить выписки из них), в случае отказа проверяемого субъекта представить копии документов (выписки из них), при необходимости передачи оригиналов документов, иных носителей информации в органы уголовного преследования и суды или использования их в качестве источников доказательств по делу об административном правонарушении, а также проведения экспертизы (исследования) документов, иных носителей информации в целях установления их подлинности на основании постановления контролирующего (надзорного) органа, осуществляющего проверку, в присутствии представителей проверяемого субъекта, а при их отсутствии — в присутствии не менее двух понятых. Согласно статье 8.9 ПИКоАП обнаруженные при административном задержании физического лица, личном обыске, осмотре или в других случаях при осуществлении служебных полномочий документы, имеющие значение для принятия решения по делу об административном правонарушении, изымаются должностным лицом органа, ведущего административный процесс, на срок до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении. При этом изъятие представляет собой принудительную процедуру, что не соответствует компетенции отдельных контролирующих (надзорных) органов.
15. В соответствии с пунктом 60 Положения в акте проверки необходимо указать размер причиненного вреда (при его наличии) и другие последствия выявленных нарушений (проверяющий несет ответственность за достоверность фактов и сведений о выявленных нарушениях, а также установленных сумм вреда, указанных в акте проверки). В настоящее время порядок определения размера вреда установлен Инструкцией о порядке определения размера причиненного государственному имуществу вреда в связи с утратой, повреждением (порчей), недостачей при проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности государственных юридических лиц, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь, Министерства экономики Республики Беларусь от 24.03.2003 N 39/69 (далее — Инструкция). Однако многие случаи определения причиненного вреда Инструкцией не описаны. При этом действие Инструкции распространяется только на проверки государственных юридических лиц. Применение статьи 14 «Возмещение убытков» Гражданского кодекса Республики Беларусь на практике вызывает затруднения. В связи с этим требуется принятие кардинально нового нормативного правового акта, позволяющего определять размер вреда в любых случаях.
16. В соответствии с пунктом 65 Положения в случаях, когда в акте (справке) проверки обнаруживаются ошибки (описки), неполное выяснение обстоятельств либо по результатам дополнительных и (или) встречных проверок, необходимо внести изменения и (или) дополнения в акт (справку) проверки, в такой акт (справку) вносятся изменения и (или) дополнения. Почву для злоупотреблений вызывает неполное выяснение обстоятельств дела, поскольку под этот повод проверяющие стараются собрать иные доказательства, подтверждающие факт совершения правонарушения, в то время как проверка окончена (истек ее срок, указанный в предписании) и не допускается использование проверяющими полномочий, предоставленных для проведения проверок (для дополнительных и (или) встречных проверок необходимы специальные основания).
17. В соответствии с пунктом 73 Положения на основании акта, составленного по результатам проведения проверки, в течение 30 рабочих дней со дня его вручения (направления) проверяемому субъекту или его представителю, а в случае подачи возражений — со дня вручения (направления) проверяемому субъекту или его представителю заключения по этим возражениям должностным лицом контролирующего (надзорного) органа, уполномоченным в соответствии с его компетенцией рассматривать материалы проверки, при наличии оснований выносится решение по акту проверки и (или) требование (предписание) об устранении нарушений, установленных в ходе проведения проверки.
С учетом отсутствия в законодательстве сроков давности привлечения к экономической (финансовой) ответственности, в том числе в виде доначисления налогов и сборов, требует уточнения вопрос о том, является ли срок для вынесения решения (предписания) пресекательным.