10. Лицензируемая деятельность и ответственность за нарушение запрета на ее осуществление.
Прямое указание в законе на то, что соответствующий вид деятельности запрещен, как правило, является основанием для применения части 2 статьи 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) или статьи 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК).
Однако это правило не подлежит применению, если в качестве предпринимательской деятельности фигурирует вид деятельности, на осуществление которого требуется специальное разрешение (лицензия).
В этом случае имеет место установление двойного запрета, что не учитывается в правоприменительной практике. Условно его можно назвать запретом первым и запретом вторым.
Первый запрет – установление запрета в виде лицензирования соответствующего вида деятельности. В этом случае предполагается, что для лиц, не имеющих права на получение специального разрешения (лицензии), соответствующий вид деятельности запрещен.
Кроме того, этот запрет распространяется и на лиц, имеющих право на получение специального разрешения (лицензии) на соответствующий вид деятельности, но не пожелавших реализовать это право в установленном порядке (“сначала получи специальное разрешение (лицензию), а потом приступай к осуществлению соответствующего вида деятельности”). И для тех, и для других введение данного запрета означает невозможность осуществления соответствующего вида деятельности без предварительного получения специального разрешения (лицензии).
Это неявный запрет, поскольку он не выражен с использованием слова “запрещается” ни в Указе Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 “О лицензировании отдельных видов деятельности”, ни в утвержденном им Положении о лицензировании отдельных видов деятельности (далее – Положение о лицензировании). Однако не вызывает сомнений введение этими актами анализируемого запрета, о чем свидетельствует указание в части 2 пункта 1 Положения о лицензировании на то, что к лицензируемым относятся виды деятельности, осуществление которых может создать угрозу нанесения ущерба национальной безопасности, общественного порядка, защиты прав и свобод, нравственности, здоровья населения и охраны окружающей среды и регулирование которых не может быть обеспечено иными методами, кроме как лицензированием, равно как и содержание определений понятий “лицензирование” и “лицензия”, изложенных в абзацах 4 и 6 пункта 2 Положения о лицензировании.
Второй запрет – установление запрета лицензируемой деятельности при нарушении лицензиатом лицензионных требований и условий. В этом случае предполагается, что лицам, получившим специальное разрешение (лицензию), т.е. лицензиатам, запрещено осуществлять соответствующий вид деятельности и этот запрет выражается с использованием слова “запрещается”.
Поскольку второй запрет выражается с использованием слова “запрещается”, то он воспринимается некоторыми правоприменителями буквально ввиду его зримости, как тот запрет, который якобы описан в части 2 статьи 12.7 КоАП и статье 233 УК.
Такое толкование, по мнению автора, является ошибочным, т.к. не учитывается то, что установление лицензирования того или иного вида деятельности уже является запретом на осуществление соответствующего вида деятельности без получения специального разрешения (лицензии).
Применительно к лицензируемым видам деятельности установление запрета на их осуществление ввиду нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий не может рассматриваться как установление запрета на осуществление соответствующего вида лицензируемой деятельности как такового, как установление запрета на осуществление соответствующего вида лицензируемой деятельности в смысле части 2 статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК.
Нарушение запрета на осуществление лицензируемого вида деятельности лицензиатом ввиду нарушения им лицензионных требований и условий (второй запрет) подлежит административной ответственности по части 1 статьи 12.7 КоАП (“предпринимательская деятельность, осуществляемая… с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях)”).
Ввиду наличия специальной нормы, в которой сформулирован специальный запрет деятельности (часть 1 статьи 12.7 КоАП), установленный в рамках второго запрета, нарушение запрета на осуществление деятельности, выразившееся в нарушении лицензионных требований и условий, не может квалифицироваться как административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 12.7 КоАП, или преступление, предусмотренное статьей 233 УК (по признаку “предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной”).
Часть 2 статьи 12.7 КоАП и статья 233 УК (по признаку “предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной”) применимы только для случаев нарушения первого запрета. И при этом только в случаях, когда соответствующий субъект хозяйствования не входит в перечень лиц, наделенных правом получения специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно.
Нередко суды, осуждая лицо по статье 233 УК за осуществление запрещенной предпринимательской деятельности, одновременно осуждают его и за то, что эта деятельность осуществлялась им без государственной регистрации и без соответствующего разрешения (лицензии).
Так, например, судом Бобруйского района и города Бобруйска 4 сентября 2015 г. в отношении Г. постановлен приговор, согласно которому он признан виновным в предпринимательской деятельности, выразившейся в систематическом совершении сделок по обмену иностранной валюты, сопряженной с получением дохода в крупном размере, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, осуществляемой без регистрации в установленном законодательными актами порядке и без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.
Представляется, что такой приговор в части формулирования обвинения по статье 233 УК является незаконным по следующим основаниям.
В указанном случае одновременное вменение лицу в вину осуществления предпринимательской деятельности, которая “в соответствии с законодательными актами является запрещенной” и которая осуществлялась “без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно”, противоречит законодательству о предпринимательской деятельности, законодательству о лицензировании и статье 233 УК.
Предпринимательская деятельность соответствующего вида без специального разрешения (лицензии) не является запрещенной.
Запрещается осуществлять деятельность без соответствующего разрешения (лицензии), если таковое обязательно.
Поэтому если лицом осуществлялась предпринимательская деятельность без соответствующего разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, то ему не подлежит вменение в вину осуществление предпринимательской деятельности, которая “в соответствии с законодательными актами является запрещенной”. Напротив, если лицу инкриминировано осуществление предпринимательской деятельности, которая “в соответствии с законодательными актами является запрещенной” (в случае, когда субъект вообще не вправе получить специальное разрешение (лицензию)), то одновременно ему не может и не должно вменяться в вину осуществление деятельности без соответствующего разрешения (лицензии), если таковое обязательно.
Противоречит законодательству о государственной регистрации субъектов хозяйствования и статье 233 УК и одновременное вменение лицу в вину осуществления предпринимательской деятельности, которая “в соответствии с законодательными актами является запрещенной”, которая “осуществлялась без регистрации в установленном законодательными актами порядке”.
Если соответствующий вид предпринимательской деятельности запрещен лицу, то от него нельзя требовать, чтобы оно для осуществления запрещенной предпринимательской деятельности прошло государственную регистрацию. Недопустимо привлечение его к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в установленном законодательными актами порядке, если ему инкриминируется осуществление предпринимательской деятельности, которая “в соответствии с законодательными актами является запрещенной”.
11. Запрет на предпринимательскую деятельность и ограничение предпринимательской деятельности.
Следует различать предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается, и запрет на деятельность хозяйствующего субъекта, осуществляющего незапрещенную предпринимательскую деятельность с нарушением требований, условий и порядка ее осуществления. Второй запрет подчас устанавливается в законодательных актах с использованием слова “запрещается”, что еще больше усложняет задачу отграничения указанных видов запрета на осуществление деятельности от запрета, влекущего административную ответственность по части 2 статьи 12.7 КоАП и уголовную ответственность по статье 233 УК.
Как соотносятся между собой эти два запрета и сопровождающие их виды ответственности, рассмотрим на примере предписаний части 4 статьи 30 Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 N 231-З “О рынке ценных бумаг” (далее – Закон N 231-З). Согласно этим предписаниям действия в рамках осуществления работ и услуг, составляющих профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам, вправе совершать только работник профессионального участника рынка ценных бумаг, состоящий с ним в трудовых отношениях и имеющий квалификационный аттестат специалиста рынка ценных бумаг.
Если юридическое лицо, имеющее специальное разрешение (лицензию) на осуществление профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, будет осуществлять такую деятельность с использованием работников, не имеющих квалификационного аттестата специалиста рынка ценных бумаг, и (или) лиц, не являющихся его работниками, а осуществляющих эту деятельность в рамках выполнения гражданско-правовых договоров с лицензиатом, то такая деятельность является для лицензиата запрещенной. Но это не означает, что она является деятельностью, осуществление которой запрещено в соответствии с законодательными актами. Запрет на осуществление рассматриваемой деятельности путем использования лицензиатом неуполномоченных лиц (лиц, не отвечающих предъявляемым требованиям) не является запретом на деятельность как таковую. Такой запрет – это ограничение, определяющее границы, в рамках которых деятельность разрешается, а запрещается только деятельность, являющаяся легальной, которая осуществляется с выходом за границы дозволенного в рамках легальной деятельности.
Нарушение такого запрета является нарушением лицензиатом требований, условий и порядка осуществления рассматриваемого вида деятельности, перечисленных в части 4 статьи 30 Закона N 231-З и в пунктах 399 – 401 Положения о лицензировании.
За нарушение указанного запрета предусмотрена самостоятельная ответственность. Эта ответственность установлена в части 1 статьи 12.7 КоАП (предпринимательская деятельность, осуществляемая с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях)), она наступает независимо от размера дохода, полученного в результате ее осуществления.
В то же время за совершение сделок с ценными бумагами с нарушением требований законодательства, в том числе порядка и условий их совершения, административная ответственность предусмотрена в части 1 статьи 11.10 КоАП, а за осуществление работником профессионального участника рынка ценных бумаг сделок с ценными бумагами при отсутствии квалификационного аттестата либо с квалификационным аттестатом, действие которого приостановлено, – в части 5 статьи 11.10 КоАП.
Иными словами, имеется коллизия части 1 статьи 12.7, частей 1 и 5 статьи 11.10 КоАП. В соответствии с частью 2 статьи 2.7 КоАП указанная коллизия подлежит разрешению в пользу применения статьи 11.10 КоАП как содержащей нормы, являющиеся специальными по отношению к общей норме, содержащейся в части 1 статьи 12.7 КоАП.
Нарушение лицензиатом требований, условий и порядка осуществления рассматриваемого вида деятельности, перечисленных в части 4 статьи 30 Закона N 231-З и в пунктах 399 – 401 Положения о лицензировании, не может влечь уголовной ответственности по статье 233 УК, поскольку этот вид незаконной предпринимательской деятельности не предусмотрен в УК в качестве преступления.
Запрет на осуществление предпринимательской деятельности в случаях, когда тот или иной ее вид подлежит лицензированию, также не является предусмотренным законодательным актом запретом на осуществление предпринимательской деятельности как таковой. Предпринимательскую деятельность в таких случаях можно осуществлять, но для этого нужно получить специальное разрешение (лицензию).
Соответственно нарушение запрета на осуществление лицензируемой деятельности субъектом хозяйствования, который вправе получить такое специальное разрешение (лицензию), выражающееся в осуществлении ее без соответствующего специального разрешения (лицензии), не может влечь административной ответственности по части 2 статьи 12.7 КоАП.
Такое нарушение признается административным правонарушением. Оно предусмотрено в части 1 статьи 12.7 КоАП (“предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно”). В случае если такая деятельность сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, содеянное является преступлением, уголовная ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 233 УК.
В законодательных актах встречается также запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности при отсутствии требуемых для этой деятельности аттестатов соответствия, которые, по сути, используются в тех же целях, что и специальные разрешения (лицензии), а сама аттестация является процедурой оценки профессиональной компетентности претендентов на осуществление той или иной деятельности на соответствие их квалификационным требованиям <1>.
<1> См., например: пункт 2 Положения об аттестации руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области архитектурной, градостроительной, строительной деятельности, выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, и пункт 2 Положения об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений (далее – Положение об аттестации юридических лиц), утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 N 252 “О некоторых вопросах аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области строительства”.
Например, согласно части 2 подпункта 1.11 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 N 26 “О мерах по совершенствованию строительной деятельности” (далее – Указ N 26) запрещается осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным.
Несмотря на то что в этом законодательном акте для обозначения запрета на осуществление указанных видов предпринимательской деятельности применяется слово “запрещается”, названные виды деятельности не запрещены как таковые (перечень этих видов деятельности см. в приложении 1 к Положению об аттестации юридических лиц).
Они разрешаются как индивидуальным предпринимателям, так и юридическим лицам, однако при условии наличия аттестатов соответствия. Поэтому нарушение указанного запрета не может служить основанием для применения части 2 статьи 12.7 КоАП, хотя отдельные авторы и высказали противоположное суждение, согласно которому это нарушение “может быть расценено как осуществление предпринимательской деятельности, когда такая деятельность является запрещенной”, ввиду того что в настоящее время не предусмотрена самостоятельная ответственность за такую деятельность [1].
Отсутствие такой специальной ответственности не дает оснований для применения толкования, основанного исключительно на формальном совпадении норм части 2 статьи 12.7 КоАП и части 2 подпункта 1.11 пункта 1 Указа N 26, заключающемся в использовании в них термина “запрещается”. Содержательное значение этого термина в статье 12.7 КоАП, использованного для характеристики запрещаемого вида предпринимательской деятельности, отличается от его смыслового значения в части 2 подпункта 1.11 пункта 1 Указа N 26, где не установлен запрет на названные виды деятельности как таковые.
12. Административная ответственность юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается.
Внеся соответствующие коррективы в статью 12.7 КоАП и статью 233 УК, законодатель установил более или менее четкие границы административной и уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается. Административная ответственность за осуществление такой деятельности наступает как за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 12.7 КоАП, уголовная ответственность – как за совершение преступления, предусмотренного статьей 233 УК.
Граница между указанными административным правонарушением и преступлением проведена по размеру дохода, полученного от предпринимательской деятельности, запрещенной законодательными актами (доход в размере, не превышающем 1000 БВ, – административное правонарушение, доход в размере, превышающем 1000 БВ, – преступление). Следовательно, если такая деятельность квалифицирована как административное правонарушение, она не может влечь уголовной ответственности, поскольку совершение административного правонарушения не может являться основанием для уголовной ответственности. Таким же образом предпринимательская деятельность, запрещенная законодательными актами, признанная преступлением, не может влечь административную ответственность, поскольку совершение преступления не может являться основанием для административной ответственности.
Эти очевидные для юриста положения базируются на предписаниях многих статей Общей части КоАП (статьи 2.1, 3.5, 4.2 и др.) и УК (статьи 1 – 3, 10, 11 и др.), содержащих нормы-принципы, которым не могут противоречить иные положения этих кодексов.
С 2011 года в Республике Беларусь стало действовать правило, закрепленное в части 7 статьи 4.8 КоАП, согласно которому основанием для административной ответственности юридического лица признается преступление, за совершение которого должностное лицо этого юридического лица привлечено к уголовной ответственности (“привлечение к административной или уголовной ответственности должностного лица юридического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо”). Если применять это правило, то в случае осуществления юридическим лицом предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода как минимум в крупном размере, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, надлежит применять следующий алгоритм квалификации указанной деятельности.
Поскольку такая предпринимательская деятельность признается преступлением (при получении от такой деятельности дохода в размере, превышающем 1000 БВ), то должностное лицо юридического лица, осуществлявшего эту деятельность, подлежит уголовной ответственности по статье 233 УК. Одновременно за ту же деятельность, являющуюся преступлением, административной ответственности по части 2 статьи 12.7 КоАП подлежит юридическое лицо, осуществлявшее эту деятельность.
Представляется, что указанные нормы-принципы КоАП не предусматривают административной ответственности за совершение преступления. Не может одно и то же деяние быть одновременно преступлением (применительно к должностному лицу) и административным правонарушением (применительно к юридическому лицу). На данное обстоятельство обращают внимание и представители науки административного права, указывая на то, что привлечение за одно и то же деяние должностного лица к уголовной, а юридического лица к административной ответственности недопустимо исходя из основополагающих принципов юридической ответственности [2, с. 26].
Оценки данному юридическому нонсенсу не дал Конституционный Суд Республики Беларусь в своем решении от 22.11.2010 N Р-515/2010 “О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь “О внесении дополнений и изменений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях”.
Ввиду отсутствия у судебной власти опыта применения норм-принципов и стимулов для их применения экономические суды, к компетенции которых относится рассмотрение указанных дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 КоАП, склонны применять административную ответственность к юридическим лицам в случае осуществления ими предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода как минимум в крупном размере, т.е. преступления, предусмотренного статьей 233 УК.
Белорусскому законодателю, принявшему вслед за законодателем Российской Федерации (см. часть 3 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях [3]) это спорное решение, следует определиться: либо отказаться от принципа, согласно которому вид ответственности определяется видом правонарушения (административное правонарушение влечет административную ответственность, преступление влечет уголовную ответственность), либо соблюдать этот принцип, но тогда исключить из части 7 статьи 4.8 КоАП указание на привлечение юридического лица к административной ответственности за деяние, совершенное должностным лицом этого юридического лица, за которое оно привлечено к уголовной ответственности.
Как представляется, первое из возможных решений неприемлемо. Потребность в привлечении к ответственности юридического лица в соответствии с принципом верховенства права (часть 1 статьи 7 Конституции Республики Беларусь) может быть реализована правовым путем только посредством введения уголовной ответственности юридических лиц [4].
Выводы.
Отсутствие в законе определения понятия “предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается”, сложности в установлении такой предпринимательской деятельности в большом количестве законодательных актов, несогласованность их с конституционными нормами создают значительные трудности для применения статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК органами административной юрисдикции, органами уголовного преследования и судами.
Данное обстоятельство может привести к тому, что либо статья 12.7 КоАП и статья 233 УК в части ответственности за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается, не будут применяться при наличии оснований для этого, либо, наоборот, они будут использоваться в случаях, когда такие основания будут отсутствовать. Как в том, так и в другом случае такая ситуация является благодатной почвой для коррупционных проявлений, ущемления прав и законных интересов как частных лиц, так и субъектов хозяйствования.
Для решения данной проблемы требуется дополнение УК и КоАП нормами, в которых бы был устранен этот пробел.
Полагаем, что разработку соответствующего законопроекта, вводящего законодательное определение понятия “предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается”, следует осуществить Совету Министров Республики Беларусь в порядке выполнения требований, изложенных в статье 6 Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 N 241-З “О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях” (далее – Закон N 241-З), согласно которой Правительство Республики Беларусь обязано до 28 апреля 2015 г. принять меры, необходимые для реализации его положений. Одновременно с этим указанное положение надлежит привести в соответствие с Конституцией Республики Беларусь.
До момента разработки и принятия соответствующего закона следует провести работу по выявлению всех имеющихся в законах Республики Беларусь норм, в которых тем или иным способом устанавливался запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности, сформировать соответствующий перечень таких запретов и в дальнейшем постоянно его корректировать в режиме мониторинга. Подобную работу могли бы осуществить Генеральная прокуратура Республики Беларусь, Министерство юстиции Республики Беларусь и другие заинтересованные государственные органы Республики Беларусь, а результат этой работы (указанный перечень запрещенных видов деятельности) обнародовать на своих официальных сайтах.
Отсутствие такого перечня в период, когда действовала лишь административная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность, явно не способствовало законности по делам этой категории.
Установление уголовной ответственности за такую деятельность усиливает остроту проблемы знания соответствующих запретов как предпринимателями, так и представителями государственной власти, которые будут применять санкции за их нарушение. И решать эту проблему должны государственные органы Республики Беларусь, ответственные за реализацию новелл Закона N 241-З.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Петрушина, А.М. Какова ответственность подрядчика и заказчика за отсутствие аттестата соответствия при осуществлении деятельности в сфере строительства? [Электронный ресурс] / А.М.Петрушина // ИБ “КонсультантПлюс. Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск” / ООО “ЮрСпектр”. – Минск, 2016.
2. Крамник, А.Н. Юридическое лицо как субъект административной ответственности / А.Н.Крамник // Промышленно-торговое право. – 2009. – N 7. – С. 21 – 27.
3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd=102074277&intelsearch=%EA%EE%E4%E5%EA%F1+%EE%E1+%E0%E4%EC%E8%ED%E8%F1%F2%F0%E0%F2%E8%E2%ED%FB%F5+%EF%F0%E0%E2%EE%ED%E0%F0%F3%F8%E5%ED%E8%FF%F5. – Дата доступа: 06.06.2016.
4. См. подробнее: Лукашов, А.И. Преступление как основание административной ответственности юридических лиц / А.И.Лукашов // Уголовное право. – 2012. – N 1. – С. 125 – 130.