В юридической литературе обращается внимание на малоэффективность статьи 429 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК), что позволяет осуществлять на практике коррупционные соглашения чиновников и бизнеса, не нарушая названную норму УК.
Как полагает В.М.Хомич, “идти на создание предпринимательской структуры для публичного должностного лица – дело чрезвычайно рискованное и очевидное, как и предметно участвовать в управлении такой организацией. Очень трудно доказать факт участия в управлении предпринимательской структурой, поскольку оно предполагает осуществление и реализацию определенного рода функциональных полномочий. Можно участвовать в предпринимательской структуре и достаточно эффективно, оказывая ей содействие, без участия в управлении ее делами, что и делается повсеместно должностными лицами. Поэтому ответственность должна быть предусмотрена не за участие в управлении, а за участие в деятельности такой организации” <1>. Такого же мнения придерживается и Н.А.Егорова, которая отмечает, что “целесообразно отказаться от такого признака состава, как участие в управлении организацией, заменив его признаком “участие в предпринимательской деятельности организации” <2>. С этой точки зрения участие в предпринимательской деятельности юридического лица возможно в разнообразных формах и оно не сводится к непосредственному осуществлению управленческих функций в данной организации.
<1> См.: Коррупционная преступность: криминологическая характеристика и научно-практический комментарий к законодательству о борьбе с коррупцией / В.В.Асанова [и др.]; под общ. ред. В.М.Хомича. – Минск, 2008. – С. 59.
<2> См.: Егорова, Н.А. Незаконное участие в предпринимательской деятельности: некоторые проблемы правотворчества и правоприменения / Н.А.Егорова // Вестник Волгоградской академии МВД России. – 2013. – N 3. – С. 63.
Пример. Правоохранительными органами было возбуждено уголовное дело по факту незаконного участия в предпринимательской деятельности (статья 429 УК) в отношении А. Суть его деятельности состояла в том, что А. лично и через доверенное лицо участвовал в управлении ООО и вел от его имени деловые переговоры, тем самым осуществлял полномочия по представлению интересов данного общества и совершению им сделок, отнесенных к компетенции единоличного исполнительного органа общества. Однако в последующем уголовное дело было прекращено на том основании, что ведение деловых переговоров не может относиться к участию в управлении организацией.
Безусловно, если рассматривать участие в управлении организацией с широких позиций, то можно сюда отнести и участие в деятельности организации, однако сам термин “управление” указывает, скорее, на то, что такая деятельность носит властный характер. С другой стороны, как понимать словосочетание “участие в деятельности организации”? Не получится ли так, что простое формальное консультирование организации, дача советов и т.п. будут приравнены к участию в деятельности? Ведь этот термин имеет широкое значение, и, по сути, тогда можно будет любое участие должностного лица в любой форме приравнять к участию в деятельности с последующим привлечением этого лица к уголовной ответственности (при наличии всех остальных признаков состава преступления). Ведь если это так, то тогда детям чиновников и иным близким родственникам нельзя будет заниматься предпринимательской деятельностью, потому как такое должностное лицо всегда может быть причастно к участию в деятельности этого субъекта (если при этом имело место оказание содействия в решении вопросов этой организации).
Для наличия состава рассматриваемого преступления недостаточно установить только факт учреждения состоящим на государственной службе должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или участия в управлении такой организацией. Необходимо также установить, что должностное лицо в связи с таковым его участием в предпринимательской деятельности, используя свои служебные полномочия по государственной службе, предоставило данной предпринимательской организации льготы и преимущества или покровительство в иной форме <3>.
<3> В то же время такая формулировка не всегда позволяет установить грань между преступлением и проступком, т.к. в самом уголовном законе не указано, что льготы, преимущество и покровительство “в иной форме” должны быть неправомерными.
Предоставление льгот (полное или частичное освобождение организации от публичного обременения), преимуществ (предпочтительная по сравнению с иными аналогичными организациями оценка ее деятельности при решении того или иного вопроса) и иное покровительство (создание благоприятных условий для деятельности организации, незаконное способствование организации со стороны должностного лица в осуществлении ее деятельности) происходят путем использования должностным лицом своих полномочий и могут выражаться в следующем:
- создание условий для получения соответствующей организацией заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (например, путем предоставления заказа на внеконкурсной основе в нарушение положений законодательства, создания искусственных ограничений для участия других организаций в конкурсе или аукционе на выполнение государственного заказа);
- оказание содействия в получении субъектом хозяйствования различного рода лицензий и иной разрешительной документации, положительных экспертиз, сертификатов соответствия и иных документов, подтверждающих соответствие производимых товаров, оказываемых услуг и выполняемых работ требованиям технических регламентов;
- освобождение организации от проверок, ревизий, способствование их благополучному прохождению, предоставление информации о планируемых контрольно-надзорных и оперативно-розыскных мероприятиях;
- обеспечение упрощенного и ускоренного рассмотрения документов в государственных органах и структурах, представляемых учрежденной или управляемой должностным лицом организацией;
- предоставление соответствующей организации преимущественного права на аренду помещений, находящихся в государственной собственности, установление для нее более низкой, чем для других организаций, арендной платы, освобождение ее от обязательств, связанных с арендой;
- принуждение других субъектов хозяйствования к совершению сделок на выгодных условиях с учрежденной или управляемой должностным лицом организацией;
- освобождение от привлечения соответствующего юридического лица или его руководства к ответственности за совершенные правонарушения;
- незаконная передача соответствующей организации государственного имущества, предоставление ей услуг, выполнение для нее работ за счет бюджетных средств;
- предоставление служебной информации, недоступной конкурентам;
- создание преимуществ в первоочередном выделении товаров, сырья или материалов, оформлении документации вне очереди;
- создание препятствий конкурентам, устранение их экономическими или административными методами (например, посредством установления необоснованных препятствий для выдачи лицензий конкурентам, организации внеплановых проверок конкурирующих фирм контролирующими органами и т.п.);
- установление налоговых, таможенных, экспортных льгот, льготного кредитования, необоснованных отсрочек по погашению кредитов, иных обязательных платежей;
- создание преимуществ при приватизации объектов государственной собственности, нарушение конкурсной основы;
- содействие в размещении государственного заказа в данной организации;
- учет интересов данной предпринимательской организации при подготовке, планировании и принятии решений по вопросам, которые влияют или могут повлиять в будущем на эффективность предпринимательской деятельности данной организации (определение приоритетных сфер инвестиционного вложения капитала, кредитование, введение или снятие определенных ограничений в осуществлении соответствующих видов предпринимательской деятельности, установление перечня и видов объектов, подлежащих приватизации в текущем году, и т.д.) <4>.
<4> См.: Панова, Н. Предоставление льгот и преимуществ или покровительство в иной форме как признак состава незаконного участия в предпринимательской деятельности (обобщение судебно-следственной практики) / Н.Панова // Уголовное право. – 2015. – N 4. – С. 46 – 49; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / под ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. – Минск, 2010. – С. 980.
Применительно к государственным служащим следует иметь в виду, что они могут быть привлечены к уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности лишь при условии, что в период совершения этого деяния указанные служащие были наделены полномочиями должностного лица.
Тем не менее все указанные действия (предоставление льгот, преимуществ, покровительство в иной форме) могут совершаться должностным лицом с использованием своего служебного положения, т.е. не только компетенции, но и авторитета занимаемой должности, личных связей (лицо может добиваться от других предоставления таких благ и привилегий для своей организации). Это обстоятельство существенно меняет подход к квалификации подобных ситуаций ввиду того, что в этом случае должностное лицо не злоупотребляет своими полномочиями, а злоупотребляет своими возможностями или положением (понятия эти весьма разные).
Например, должностное лицо учреждает коммерческую организацию и, используя свои связи (а не полномочия), добивается установления для нее налоговых льгот, либо, используя свой авторитет, помогает своей организации обойти какие-либо препятствия. Такие препятствия по отношению к другим субъектам рынка, как правило, могут быть связаны с нарушением добросовестной конкуренции (например, лоббирование принятия решения в пользу “своей” организации государственными и иными органами; облегчение бюрократической волокиты при получении лицензии или оформлении иных необходимых документов; воздействие на иных должностных лиц с тем, чтобы те отказались от проведения проверок, ревизий и т.п.). Как видно, такое покровительство может выразиться в оказании воздействия на других государственных или муниципальных служащих, обладающих полномочиями должностного лица, с целью совершения ими действий (бездействия) в пользу подконтрольной организации. В таком случае при отсутствии признаков иных преступлений деяние должностного лица не может быть расценено по статье 429 УК, а является дисциплинарным проступком (что, на наш взгляд, не является справедливым).
С субъективной стороны анализируемое преступление совершается только с прямым умыслом. Лицо осознает, что незаконно, вопреки имеющемуся запрету учреждает организацию или участвует в управлении организацией, предоставляя ей при этом льготы, преимущества или покровительствуя в иной форме, и желает совершить такие действия. Мотивы такого поведения должностного лица на квалификацию не влияют. Тем не менее из смысла незаконного участия в предпринимательской деятельности следует, что оно совершается из корыстной заинтересованности субъекта. Подобный корыстный интерес связан с самой спецификой предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законом осуществляется с целью извлечения прибыли.
Уголовно-правовой запрет, изложенный в диспозиции статьи 429 УК, касается только тех государственных служащих, которые относятся к категории должностных лиц. Поэтому субъект данного преступления специальный – должностное лицо, в отношении которого именно законом (а не каким-либо иным правовым актом) установлен запрет на занятие предпринимательской деятельностью и участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность.
В связи с этим необходимо иметь в виду, что государственные служащие, которые выполняют профессиональные, технические обязанности и не наделены полномочиями должностного лица, не являются субъектами преступления, предусмотренного статьей 429 УК, хотя и являются адресатами запрета на участие в предпринимательской деятельности.
Следует также иметь в виду, что по смыслу статьи 429 УК как преступление не могут рассматриваться действия должностных лиц, которые вопреки запрету, установленному законом, осуществляли предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, т.е. выступали в качестве индивидуальных предпринимателей <5>.
<5> Однако предпринимательство таких субъектов, осуществляемое без образования юридического лица, не исключает конфликта интересов на службе, высокой доходности осуществляемой деятельности и ее лоббирования чиновниками.
Незаконное участие в предпринимательской деятельности сходно с так называемым мнимым совместительством, которое нередко служит прикрытием взяточничества и квалифицируется по статьям 430 и 431 УК. Под мнимым совместительством понимается ситуация, когда происходит дача взятки должностному лицу под видом оформления последнего на какую-либо работу (по совместительству или по трудовому соглашению) с выплатой ему зарплаты, иных вознаграждений, когда фактически такая работа должностным лицом не выполняется. При незаконном участии в предпринимательской деятельности должностное лицо выступает учредителем или участником органа управления коммерческой организации и его участие в имущественных отношениях или совместительство реально. Такое лицо независимо от того, оформлено оно юридически или нет, активно участвует в деятельности организации, оказывает влияние на принятие управленческих решений, предоставляет льготы, преимущества или иное покровительство <6>.
<6> См.: Егорова, Н. Ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности / Н.Егорова // Российская юстиция. – 1998. – N 9; Верченко, Н.И. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика незаконного участия в предпринимательской деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.И.Верченко. – Тюмень, 2011. – С. 15; Изосимов, В.С. Незаконное участие в предпринимательской деятельности: уголовно-правовое и криминологическое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.С.Изосимов. – М., 2014. – С. 24.
Необходимо иметь в виду, что незаконное участие в предпринимательской деятельности (статья 429 УК) является частным случаем превышения власти или служебных полномочий (статья 426 УК) в части, где идет речь об учреждении должностным лицом, находящимся на государственной службе, организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участии его в управлении такой организацией лично или через иное лицо вопреки запрету, установленному законом, и злоупотреблении властью или служебными полномочиями (статья 424 УК) в той части, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, предоставило такой организации льготы и преимущества или покровительствовало в иной форме. Поэтому в тех случаях, когда общественно опасное деяние должностного лица одновременно подпадает под признаки иных преступлений (статьи 233, 234, 247 УК), применению при отсутствии реальной совокупности преступлений подлежит статья 429 УК как более специальная норма.