В действующем Уголовном кодексе Республики Беларусь институт назначения наказания получил системное законодательное закрепление в специальной главе — главе 10. При конструировании норм этой главы авторы проекта УК исходили из общей концепции кодекса, в основе которой лежала закрепленная в ч. 2 ст. 44 идея ресоциализации осужденных (цель исправления) и предупреждения преступлений (цели частной и общей превенции).
Известно, что достижение названных целей связано с решением противоречивой задачи. Так, исправление осужденного далеко не всегда требует строгих мер воздействия и значительных правоограничений, а цель общего предупреждения предполагает назначение наказания, производящего сдерживающее (устрашающее) воздействие на потенциальных преступников, но, как правило, не оптимального для ресоциализации осужденного. Разработчики проекта УК предпочли заложить в механизм назначения наказания приоритет цели исправления осужденного, сместив цель общей превенции на второй план. Об этом, в частности свидетельствуют предписания ч. 2 ст. 62 УК: «Наказание в виде лишения свободы может быть назначено лишь при условии, что цели уголовной ответственности не могут быть достигнуты применением более мягкого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».
Назначение наказания — это исключительная прерогатива суда. Он не должен быть связан позицией сторон обвинения и защиты. Констатировав наличие оснований и условий уголовной ответственности, суд определяет наказание, руководствуясь целями уголовной ответственности.
Закладывая правовой механизм назначения наказания, разработчики УК исходили из необходимости разумного сочетания усмотрения суда с соблюдением в ряде случаев формально-определенных требований.
Пределы судебного усмотрения в действующем кодексе расширены за счет конструирования альтернативных, относительно-определенных санкций. В подавляющем большинстве случаев за преступления, не представляющие большой общественной опасности, и менее тяжкие преступления, а это 369 составов, предусмотрена альтернатива из трех — пяти видов наказания, а размер конкретного вида наказания определяется, как правило, лишь путем указания на верхний предел.
Назначая наказания в соответствии с нормами главы 10 УК, суд руководствуется принципами законности, дифференциации и индивидуализации наказания, справедливости, целевого устремления и экономии мер уголовной ответственности.
Дифференциация уголовной ответственности является предпосылкой последующей индивидуализации ответственности. Дифференциация наказания, прежде всего, осуществляется путем классификации преступлений по категориям в соответствии со ст. 12 УК и посредством выделения основных, квалифицированных или привилегированных составов преступлений в статьях Особенной части УК. Однако этого недостаточно в случаях, когда необходимо учесть юридически значимые свойства личности виновного, его роль в совершении преступления либо его позитивное посткриминальное поведение (деятельное раскаяние). Поэтому возникла необходимость установления специальных правил назначения наказания, ограничивающих усмотрение суда определенными рамками, что позволяет существенно ужесточить или наоборот значительно смягчить наказание виновному. К таковым правилам, в частности, относятся: назначение наказания при рецидиве преступлений (ст. 65); назначение наказания организатору (руководителю) преступления (ч. 2 ст. 66); назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 69), назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 70), назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности (ст. 71), назначение наказания по совокупности преступлений (ст. 72), назначение наказания по совокупности приговоров (ст. 73).
Представляется необходимым остановиться на тех законоположениях, которые получили неоднозначную трактовку в правоприменении, и которые могут быть изменены в плане либерализации уголовной ответственности.
Установление особых правил назначения наказания при рецидиве не является чем-то новым, надуманным, искусственным. Такие правила предусмотрены в уголовных кодексах многих государств. Например, в УК Франции 1992 г. о наказаниях, применяемых в случае рецидива, говорится в статьях от 132-8 до 132-11 (там, в частности, предусматривается удвоение максимума тюремного заключения или штрафа). Увеличение наполовину верхнего предела размера наказания для виновных, допустивших рецидив, предписывается в ст. 64 УК Польши 1997 г. Правила, подобные установленным в ст. 65 УК Беларуси, сформулированы в ст. 68 УК Российской Федерации.
Необходимость в таких правилах возникла в связи с отказом от дифференциации уголовной ответственности по такому квалифицирующему признаку как «совершение преступления особо опасным рецидивистом». Это позволило квалифицировать преступление, исходя из общественной опасности деяния, а не свойств личности. Положения ст. 65 УК Беларуси являются воспроизведением ст. 68 Модельного УК для государств-участников СНГ. Такой подход был основан на особой важности унификации законоположений в части трактовки рецидива.
С высоты почти двухлетнего опыта применения правил ст. 65 УК можно сказать, что норма оказалась чрезмерно жесткой и нуждается в изменении. Однако излишне строгий подход к осужденным на практике обусловлен не только изъянами нормы, но и недостатками правоприменения, которые следует учесть при корректировке закона.
Причины упущений в судебной практики, на наш взгляд, кроются, во-первых, в отсутствии толкования применяемых норм в их системном взаимодействии; во-вторых, в направленности толкования на выбор наиболее строгого варианта трактовки спорных законоположений. Если закон имеет пробелы или неоднозначные предписания, то принцип гуманизма, закрепленный в ст. 3 УК, требует толкования и применения закона в пользу обвиняемого, а не иначе.
Первый недостаток применения ст. 65 состоит в расширительной трактовке опасного и особо опасного рецидива.
Опасный и особо опасный рецидив это виды пенитенциарного рецидива. Они отличаются от простого рецидива тем, что лицо, ранее осужденное к реальному лишению свободы, за новое преступление опять приговаривается к лишению свободы.
Для правильного понимания признаков опасного и особо опасного рецидива нужно обратиться к ст. 46 УК. Почти два года применения действующего УК показали, что юристы-практики считают эту норму декларативной и не видят в ней главного: четкого обособления форм реализации уголовной ответственности. Эта норма дает понять, что, в отличие от старого уголовного законодательства, осуждение с применением назначенного наказания (например, лишения свободы) не тождественно осуждению с отсрочкой исполнения назначенного наказания или осуждению с условным неприменением назначенного наказания, хотя в этих ситуациях суд также назначает наказание в виде лишения свободы. В двух последних случаях суд исходит из того, что назначенное лишение свободы выполняет функцию стимула к исправлению, к соблюдению условий испытания. Лишь тогда, когда осуждение с отсрочкой или условным неприменением назначенного наказания отменяется (ч. 6, 8 ст. 77; ч. 7, 8 ст. 78 УК), суд переходит к основной форме реализации уголовной ответственности: применение назначенного наказания.
Важно еще раз подчеркнуть, что слова закона (ч. 2 и 3 ст. 43 УК) «лицо: было осуждено к лишению свободы» имеют в виду лишь одну форму реализации уголовной ответственности, предусмотренную п. 1 ст. 46 УК: осуждение с применением назначенного наказания. Поэтому, если за первое умышленное преступление лицо осуждалось с отсрочкой исполнения назначенного лишения свободы либо осуждалось с условным неприменением назначенного лишения свободы или осуждалось вообще без назначения наказания (п. 2 — 4 ст. 46 УК), то независимо от тяжести совершенного нового умышленного преступления рецидив должен считаться простым (обычным).
В пользу того, что особо опасный или опасный рецидив являются пенитенциарным рецидивом, бесспорно, свидетельствует и то, что по действующему УК осуждение с отсрочкой исполнения или с условным неприменением назначенного наказания не могут быть применены к лицу, осуждаемому за тяжкое или особо тяжкое преступление (ч. 2 ст. 77 и ч. 3 ст. 78 УК). Это еще раз подтверждает, что в ч. 3 ст. 43 УК слова «было осуждено к лишению свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление» имеют в виду осуждение именно к реальному лишению свободы.
Непониманием этого объясняется возникновение странной ситуации, когда суды усматривали наличие особо опасного рецидива в действиях ряда осужденных, не отбывавших прежде лишения свободы, но направленных в исправительную колонию особого режима.
При решении участи этих осужденных допущены две ошибки, связанные с непониманием норм действующего УК и неверным сопоставлением их с УК 1960 г.
Ошибка первая. Суть ее мы уже объяснили. Суды отождествляют осуждение к реальному лишению свободы с осуждением с отсрочкой исполнения назначенного лишения свободы или с осуждением к условному неприменению лишения свободы. Подчеркнем, что по новому УК это разные правовые явления. В ситуации, подобной анализируемой, следует констатировать простой рецидив.
Ошибка вторая. Эта ошибка более грубая, вытекающая из отсутствия системного понимания действующего УК. Зададимся двумя вопросами. Могла ли подобная ситуация возникнуть, если бы применялся исключительно УК 1960 г.? Ответ очевиден — нет.
А возможно ли такое при исключительном применении норм действующего УК? Невозможно!
Возникла ситуация, когда констатация особо опасного рецидива и его правовые последствия не имеют оснований ни в старом, ни в новом УК. Очевидно, что такие судебные решения незаконны. Согласно правилам ч. 2 ст. 9 УК положение осужденного не может быть хуже, чем это предусмотрено действующим уголовным законом.
Второй недостаток в применении правил ч. 2 ст. 65 УК состоит в распространении их на случаи, когда в дополнительном ужесточении наказания нет необходимости.
В теории уголовного права рецидив подразделяют на общий и специальный. Общий рецидив — это совершение лицом любого умышленного преступления при наличии судимости за предыдущее любое умышленное преступление. Специальный рецидив — совершение лицом после осуждения тождественного или однородного умышленного преступления.
Специальный рецидив в случаях, прямо предусмотренных статьями Особенной части УК, выступает в качестве квалифицирующего признака преступления. Так, специальный рецидив предусмотрен при установлении ответственности за уклонение родителей от содержания детей (ч. 2 ст. 174 УК), уклонение детей от содержания родителей (ч. 2 ст. 175 УК) и др.
Рецидив по своей правовой сущности — это обстоятельство, отягчающее уголовную ответственность (п. 1 ч. 1 ст. 64 УК), поэтому на учет рецидива при назначении наказания распространяется принципиальное правило ч. 3 ст. 64 УК: «Отягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, не может учитываться при определении меры ответственности виновного». Следовательно, если в качестве квалифицирующего признака преступления указывается на его совершение лицом, ранее судимым за такое же преступление, то при наличии обычного рецидива правила ч. 2 ст. 65 УК не применяются. Законодатель уже учел в санкции этот вариант специального рецидива. Так, по ч. 3 ст. 228 УК контрабанда, совершенная лицом, ранее судимым за контрабанду, карается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет. Именно в этих пределах должно назначаться наказание при простом (обычном) рецидиве.
Если же специальный рецидив достиг уровня опасного или особо опасного рецидива, правила ч. 2 ст. 65 УК применяются в полной мере. Последнее объясняется тем, что опасный и особо опасный рецидив выходят за рамки стандартной ситуации и предусмотрены законодателем специально для индивидуализации ответственности лиц с опасной преступной карьерой.
Аналогично решается вопрос, если в статье Особенной части квалифицирующий признак сформулирован как «совершение преступления повторно» или «лицом, ранее совершившим преступление». Объясняется это тем, что понятие повторности, раскрываемое в ст. 41 УК, является более широким и включает в себя признак рецидива.
Правила ч. 2 ст. 65 УК, относящиеся к обычному рецидиву, не применяются при назначении наказания за умышленные преступления, специальным субъектом которых является лицо, отбывающее наказание. Это преступления, посягающие на установленный порядок отбывания и исполнения назначенного судом наказания, предусмотренные статьями 410, 411, 413, 419 УК. Обычный рецидив при совершении таких преступлений типичен и учтен законодателем в санкциях статей.
Правила ч. 2 ст. 65 УК вообще не подлежат применению при назначении наказания по ч. 2 ст. 410 УК за действия, дезорганизующие работу мест лишения свободы, совершенные лицом, осужденным за тяжкое или особо тяжкое преступление либо допустившим особо опасный рецидив. В названном случае законодатель учел рецидив любого уровня в санкции статьи.
При осуждении лица по п. 16 ч. 2 ст. 139 УК за убийство, совершенное лицом, ранее совершившим убийство, суд должен при назначении наказания исходить из того, что этот вид повторности охватывает и особо опасный рецидив (п. 3 ч. 3 ст. 43 УК), поэтому в применении правил ч. 2 ст. 65 УК нет необходимости.
Все сказанное, не позволяет согласиться с одним из разъяснений пункта 10 постановления N 1 Пленума Верховного Суда республики от 26 марта 2002 г. «О назначении судами уголовного наказания», где сказано, «что без соблюдения правил, закрепленных в ч. 2 ст. 65 УК, назначается наказание только при наличии оснований, указанных в ст. 70 УК».
Применение правил ст. 65 УК в соответствии с духом и логикой закона позволит несколько смягчить уголовно-правовые последствия осуждения лиц, допустивших различные виды рецидива. Представляется, однако, что следует пойти по пути смягчения этих последствий в самом законе. Наши предложения сводятся к следующему.
В статье 65 часть вторую изложить в следующей редакции:
«2. Срок наказания за опасный рецидив не может быть менее половины, а за особо опасный рецидив — менее двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление».
Тем самым при простом (обычном) рецидиве суд будет назначать наказание по общим правилам, руководствуясь общими началами назначения наказания, предусмотренными ст. 62 УК, и в пределах санкции применяемой статьи с учетом личности виновного.
Наказание же при других видах рецидива будет усиливаться в меньшей степени, чем сейчас. Минимум при опасном рецидиве будет равен половине, а не двум третям от верхнего предела санкции; при особо опасном рецидиве — двум третям вместо трех четвертей от максимального размера наказания.
В целях устранения спора о возможности применения в полном объеме правил ст. 70 УК при назначении наказания лицам, допустившим рецидив преступлений, часть третью ст. 65 УК предлагается дополнить словами:
«Суд также может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, либо назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, либо не применять дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного».
И, наконец, предлагается дополнить ст. 65 частью четвертой следующего содержания:
«4. Правила части второй настоящей статьи не применяются, если в статье Особенной части настоящего Кодекса уже предусмотрено более строгое наказание за опасный или особо опасный рецидив».
В целях дифференциации ответственности соучастников преступления ч. 2 ст. 66 УК содержит правило о том, что срок наказания организатору (руководителю) организованной группы не может быть менее трех четвертей срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК.
Казалось бы, в русле либерализации уголовной ответственности целесообразно и в данной норме нижнюю планку размера наказания установить на рубеже двух третей, а не трех четвертей от максимального предела санкции. Но такой подход нам представляется не убедительным. Можно с высокой степенью достоверности предположить ситуацию, когда в составе организованной группы ее участники и лидер допустили особо опасный рецидив. Вероятно, при назначении наказания мы должны будем учесть это обстоятельство, руководствуясь ч. 2 ст. 65, и при этом остается необходимость дифференцировать ответственность организатора, что и позволит сделать ныне существующее правило.
Для устранения всяких сомнений относительно возможности применения правил ст. 70 УК к организаторам (руководителям) организованных групп необходимо ст. 66 дополнить частью третьей следующего содержания:
«3. При наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 70 настоящего Кодекса, наказание организатору (руководителю) организованной группы назначается без учета ограничений, предусмотренных частью второй настоящей статьи. Суд также может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, либо назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, либо не применять дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного».
На наш взгляд, неоправданно жесткими являются правила назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Еще при подготовке законопроекта ко второму чтению в Парламенте страны по инициативе представителей Прокуратуры республики пределы сложения наказания в виде лишения свободы были подняты при совокупности преступлений с 20 лет до 25 и 30 лет; при совокупности приговоров с 25 до 35 лет.
Видимо, следует пересмотреть содержание статей 72 и 73 УК в плане смягчения правил назначения наказаний.
Мы предлагаем: по правилам ч. 2 ст. 72 назначать наказание не только за преступления, не представляющие большой общественной опасности, и менее тяжкие преступления, но и за тяжкие преступления. То есть назначать наказание за совокупность таких преступлений по правилам, предусматривавшим в ст. 39 УК Беларуси 1960 г. При наличии в совокупности преступлений хотя бы одного особо тяжкого преступления руководствоваться правилами, заложенными в ч. 3 ст. 72 УК, а верхний предел сложения сроков лишения свободы установить в 25 лет.
Предел сложения сроков лишения свободы, при осуждении по совокупности приговоров (ч. 3 ст. 73), следует также установить в 25 лет.
Следует обратить внимание на то, что само по себе изменение специальных правил назначения наказания или практики их применения в сторону либерализации будет недостаточным без изменения подходов к конструированию санкций.
К сожалению, во многих случаях санкции статей Особенной части УК оказались рассчитанными, прежде всего на общепревентивное воздействие, на устрашение возможных преступников. Объясняется это, на наш взгляд, двумя причинами. Во-первых, стойкой тенденцией ужесточения уголовного законодательства республики в десятилетие предшествующее принятию нового УК, связанной с высокими темпами роста преступности и попытками ее сдерживания уголовно-правовыми средствами. Во-вторых, труднопреодолимым стереотипом мышления законодателей, видящих источник повышения эффективности уголовной политики исключительно в ужесточении кары. Попытки разработчиков проекта УК смягчить санкции, сделать их альтернативными, были подобны заплыву против течения, которое преодолеть так и не удалось. Ярким примером тому служат дебаты в Палате представителей Национального собрания в мае 1999 г. по поводу санкций, предусмотренных за угон автодорожного транспортного средства или маломерного водного судна (ст. 214). В результате мы имеем неоправданно жестокую норму, применение которой (как и прогнозировалось) создало массу проблем, особенно в отношении несовершеннолетних преступников.
Неоправданно завышены санкции за хищения имущества. Самые распространенные преступления наказываются в пределах «унаследованных» из советского уголовного законодательства, направленного на борьбу с преступлениями против социалистической собственности. До сих пор кража в особо крупном размере карается лишением свободы на срок до 15 лет, как и по пресловутой ст. 91-1 УК БССР, введенной в августе 1961 г. Можно ли это назвать реформированием?
Завышенные санкции искусственно расширили круг преступлений, относящихся к категории тяжких или особо тяжких, что еще более без необходимости ужесточило уголовную ответственность.
Насущной задачей сегодняшнего дня является формирование как профессионального, так и обыденного правосознания, предполагающего отказ от идеи устрашения в пользу разумного и эффективного наказания.