Как известно, разновидностью организованной группы является банда. Помимо перечисленных в части 1 ст. 18 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) признаков организованной группы для банды характерны еще два: вооруженность; специальная цель, отражающая специфический способ осуществления преступной деятельности — нападение на предприятия, учреждения, организации или на граждан. Именно вооруженность организованной группы рассматривается судами в качестве определяющего критерия отграничения банды от других форм соучастия в преступлении. Однако в связи с этим нередко возникает вопрос об отграничении вооруженного разбоя от бандитизма.
Совершая разбойные нападения на квартиры, Б. и братья А. применяли насилие (связывали руки и ноги потерпевшим, душили, угрожали убийством). По одному из эпизодов разбойного нападения потерпевшая показала, что, требуя у нее деньги и ценности, обвиняемые приставили ей к горлу предмет, который она приняла за нож. Сторона обвинения вменяла Б. и братьям А. совершение преступлений в составе банды. Суд П-го района г. М. признал обвиняемых виновными в совершении разбоя и краж в составе организованной группы, а по ст. 286 УК оправдал за отсутствием состава преступления. При этом суд указал, что ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не добыто достоверных доказательств наличия в группе оружия.
Поскольку для банды характерны все признаки, присущие организованной группе, то даже при наличии оружия суды обоснованно оправдывают лиц, которым инкриминируется ст. 286 УК, если не доказано наличие признаков организованной группы.
Граждане С., Т. и М. совершали кражи из машин и гаражей, у них имелся обрез охотничьего ружья. Сторона обвинения вменяла создание вооруженной организованной группы — банды и совершение в составе банды краж имущества. М-ий областной суд оправдал всех по ст. 286 УК за отсутствием состава преступления, указав в приговоре, что создание банды и совершение преступлений в ее составе не нашло подтверждения в суде. Не установлено, что кто-либо из обвиняемых играл главенствующую роль, руководил группой, что была предварительная сорганизованность, а преступления планировались.
В соответствии с частью 2 примечания к разделу X (десятому) УК преступления, совершенные в составе банды, оцениваются самостоятельно и влекут ответственность по совокупности преступлений. Поэтому преступные действия участников банды суды квалифицируют по ст. 286 УК и соответствующей норме Особенной части УК. В связи с этим преступные действия участников банды независимо от их роли в совершении преступления квалифицируются по ст. 286 УК и соответствующей норме Особенной части УК.
Гражданин Л. обвинялся в том, что, являясь участником банды, в состав которой входили он и К., совершил кражу имущества семьи Ц. при следующих обстоятельствах. Проследив за семьей потерпевших, достоверно зная, что их не будет дома, К. проник в дом и похитил имущество на сумму 44406000 руб., а Л., находясь на улице, недалеко от дома, обеспечивал его безопасность, наблюдая за окружающей обстановкой. Суд Б-го района и г. Б. обоснованно признал Л. виновным в тайном похищении имущества с проникновением в жилище в особо крупном размере организованной группой (часть 4 ст. 205 УК) и в участии в банде (ст. 286 УК).
Тем не менее, как мы уже указывали, на практике возник вопрос об отграничении бандитизма от разбойного нападения, совершаемого организованной группой с применением оружия. Сложность состоит в том, что и бандитизм, и указанный вид разбоя имеют ряд сходных признаков. Это нападение на граждан или организации, связанное с применением насилия или угрозой его применения. Банда и вооруженная организованная группа, совершающая разбой, обладают устойчивостью и предварительной объединенностью для совершения преступлений. Сходство еще заключается и в вооруженности как банды, так и организованной группы, совершающей разбой.
В уголовно-правовой литературе по этому поводу можно встретить мнение, что грань между разбоем и бандитизмом стирается, если разбой совершает организованная группа, оснащенная оружием. В такой ситуации разграничить банду и вооруженную организованную группу, совершающую разбойные нападения, как полагают В.М.Быков, С.М.Кочои, Т.Д.Устинова и др., совершенно невозможно <1>. Поэтому если вооруженная устойчивая группа лиц совершает нападение в целях хищения чужого имущества с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой его применения, то такие действия виновных необходимо квалифицировать по совокупности преступлений (разбой и бандитизм).
<1> См.: Быков, В. Как разграничить бандитизм и разбой // Российская юстиция. — 2001. — N 3. — С. 52 — 53; Кочои, С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. — М., 2000. — С. 231. Г.Н.Борзенков также считает, что совершение разбойного нападения устойчивой вооруженной группой — одна из форм бандитизма (Курс уголовного права. Особенная часть / под ред. Г.Н.Борзенкова, В.С.Комиссарова. — М., 2002. — Т. 3).
Некоторые украинские криминалисты также считают, что нападение с целью завладения имуществом, совершенное бандой, должно квалифицироваться исключительно как бандитизм. Дополнительную правовую оценку разбой должен получать лишь в тех случаях, когда он был совершен членами банды вне совершаемых ею нападений и когда банда совершала такой вид разбоя, за который законом установлена более суровая ответственность, чем за бандитизм (например, указанные преступления образуют совокупность в случае совершения бандой квалифицированных видов разбоя) <2>.
<2> См.: Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 05.04.2001 / под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. — Киев, 2002. — С. 501.
В противовес данным постулатам Р.Р.Галиакбаров отмечает, что разбой отличается от бандитизма по таким признакам, как: объект преступного посягательства, использование оружия при разбое по назначению, его применение в ходе нападения, наличие корыстной цели (в то время как при бандитизме лица преследуют цель нападения на граждан или организации), банда относится к разновидности преступного сообщества и т.д. <3>. Вместе с тем вышеприведенные признаки несущественны (отсутствует определяющий элемент), и на основании их невозможно достоверно четко отграничить разбой от бандитизма.
<3> См.: Галиакбаров, Р. Разграничение разбоя и бандитизма // Российская юстиция. — 2001. — С. 56 — 57. В последующем точно такие же доводы при разграничении разбоя и бандитизма высказывали и другие авторы. См.: Севрюков, А.П. Хищение имущества: криминологические и уголовно-правовые аспекты. — М., 2004. — С. 163 — 165; Карпова, Н.А. Хищение чужого имущества: вопросы квалификации и проблемы дифференциации уголовной ответственности. — М., 2011. — С. 164 — 165; Шаззо, С.К. Криминологическая характеристика и уголовно-правовые меры противодействия разбою: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — СПб., 2004. — С. 22.
Поэтому если в теории еще можно провести такое условное разграничение, то на практике это сделать при одинаковых объективных и субъективных характеристиках практически невозможно. Например, несколько человек, сорганизовавшись в вооруженную преступную группу, неоднократно совершали разбойные нападения на граждан. В такой ситуации возникает вопрос: на что в первую очередь посягали преступники — на собственность или общественную безопасность? Если судить по действиям при нападении, то эти действия были направлены на причинение вреда чужой собственности и можно говорить о совершении разбоя. В то же время до этого данная группа вооружилась для совершения именно этих (разбойных) нападений и тем самым уже представляла опасность для общественной безопасности, призванной обеспечивать ту же самую собственность, и потому все содеянное подпадает под признаки бандитизма <4>.
<4> См.: Попова, О. Сложности при разграничении бандитизма и вооруженного группового разбоя // Российская юстиция. — 2001. — N 5. — С. 52.
Согласно разъяснениям, предложенным Верховным Судом Республики Беларусь, как разбой, совершенный организованной группой, вооруженное нападение должно квалифицироваться лишь тогда, когда установлено, что организованная группа была создана и действовала не с целью совершения нападений на предприятия, учреждения, организации или на граждан, а для совершения иных преступлений (контрабанды, похищения транспорта, подделки денег и т.п.), то есть когда организованная группа не была бандой и разбой был лишь одним из эпизодов в ее деятельности (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25.09.2003 N 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с созданием и деятельностью организованных групп, банд и преступных организаций»).
Таким образом, оружием могут обладать члены организованной группы, деятельность которой далека от насильственных преступлений: незаконная предпринимательская деятельность, контрабанда. Если такая группа или отдельные ее члены ситуационно совершают вооруженный разбой, то это само по себе не свидетельствует о ее перерождении в банду.
С этим положением следует согласиться. Однако правила квалификации в подобных случаях не всегда соответствуют реальному положению дел, потому как если банда совершает разбойные нападения, то согласно части 2 примечания к разделу X УК такие деяния должны оцениваться самостоятельно и влечь ответственность по совокупности преступлений. Это объясняется тем, что диспозиция ст. 285 УК предусматривает ответственность за сам факт создания преступной организации, руководство ею или участие в ней, но не предусматривает ответственность за совершение иных преступлений (т.е. бандитизм не предполагает наступления определенных последствий), поэтому совершение участником преступной организации конкретных преступлений квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 285 УК и соответствующей статьей Особенной части УК. Однако есть ли такие основания для квалификации по совокупности бандитизма и разбоя, если все обязательные признаки бандитизма, закрепленные в ст. 286 УК, полностью совпадают с такими признаками разбоя, как организованная группа, вооруженность, нападение? В этом контексте все приземленней выглядит вопрос об исключении состава бандитизма из УК.