Реализация строительных проектов: простое товарищество или консорциум

В N 10/2015 журнала А.В.Богатко в статье «Участие консорциума в закупках в строительстве» <1> ознакомил читателей с новационными для законодательства Республики Беларусь идеями о возможности осуществления закупок консорциумами. Ранее Ю.А.Амельченя в статье «К вопросу о создании консорциумов при осуществлении закупок в строительстве» <2> проанализировала, реально ли в настоящее время участие консорциумов в процедурах закупок при строительстве. При этом каждый из авторов отметил, что множественность лиц на стороне участника процедуры закупок позволит заказчику быть более уверенным в успешном завершении строительного проекта выбранным им подрядчиком.

Поскольку идея участия в процедурах закупок множественности лиц (простых товариществ, консорциумов и т.д.) довольно популярна, предлагаем проанализировать практическую осуществимость данной идеи.

Как правило, для реализации строительного проекта, особенно крупного, одного подрядчика недостаточно. Дополнительно нужны как минимум поставщики материалов, изделий, оборудования, нередко подрядчику для выполнения изыскательских, проектных, строительных работ нужны субподрядчики.

Безусловно, поставщиков и субподрядчиков можно начать искать, после того как подрядчика признают победителем подрядных торгов и заключат с ним договор строительного подряда. Однако на практике такая стратегия неэффективна. Куда надежнее, если подрядчик участвует в подрядных торгах, уже имея договоренности с поставщиками и субподрядчиками. То же касается и заказчика: выбирая подрядчика (генподрядчика), заказчик чувствует себя намного спокойнее, когда имеет доказательства наличия у подрядчика (генподрядчика) необходимых договоренностей с поставщиками и субподрядчиками, а следовательно, доказательства, что процесс строительства будет находится под контролем и не затянется.

Важным инструментом обеспечения такой надежности и спокойствия может стать договор простого товарищества (совместной деятельности). Заключая его, стороны (генподрядчик, субподрядчики, поставщики) обязуются соединить свои вклады и действовать совместно для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей законодательству цели, например для строительства (возведения) объекта.

Вместе с тем договор простого товарищества (совместной деятельности) имеет ряд существенных недостатков, которые во многих случаях делают его непривлекательным и неподходящим для участников строительства.

Во-первых, договор простого товарищества (совместной деятельности) всегда подразумевает соединение вкладов его сторон. При этом если вкладом будет имущество, находящееся у товарищей на праве собственности, то по общему правилу оно станет общей долевой собственностью, а имущество, которым товарищи владеют на ином основании, отличном от права собственности, — общим имуществом товарищей (п. 1 ст. 913 ГК).

В ситуации, когда стороны еще не знают, выиграют ли они подрядные торги, заключат ли с ними договор, нецелесообразно заранее соединять вклады и придавать имуществу статус общего. Более того, далеко не каждый из потенциальных товарищей хочет отдавать свое имущество и вносить его в общий котел. Как правило, в подобных объединениях субъект хозяйствования стремится просто получить деньги за выполненную работу или поставленный товар.

Во-вторых, в соответствии с ст. 66 Общей части Налогового кодекса Республики Беларусь простое товарищество необходимо поставить на налоговый учет в течение 10 дней с даты заключения договора. Опять-таки в ситуации, когда не известно, удастся ли победить в подрядных торгах, спешить стать на налоговый учет представляется не вполне разумным.

В-третьих, п. 2 ст. 913 ГК возлагает на участников договора простого товарищества (совместной деятельности) обязанность вести бухгалтерский учет общего имущества (совместной деятельности). Это существенное обременение для участников, особенно когда их цель фактически лишь координация деятельности в рамках реализации строительного проекта.

В-четвертых, законодательство, а именно п. 2 ст. 917 ГК, предусматривает солидарную ответственность товарищей по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, если договор простого товарищества (совместной деятельности) предусматривает осуществление его участниками предпринимательской деятельности. Вместе с тем участие сторон в реализации строительного проекта, как правило, неравнозначное. Исходя из этого, представляется неправильным устанавливать для товарища с минимальной долей участия обязанность нести ответственность наравне с остальными товарищами.

В-пятых, если стороны заключили договор простого товарищества (совместной деятельности), то для них действует механизм покрытия расходов (убытков) и распределения прибыли через совместную деятельность. Так, товарищу, ответственному за ведение бухгалтерского учета совместной деятельности, предоставляется информация о расходах, понесенных всеми товарищами в рамках осуществления совместной деятельности. Дальше эти расходы распределяются согласно ст. 916 ГК. То же самое касается и прибыли (ст. 918 ГК).

Вместе с тем во многих случаях такое положение не устраивает участников строительного проекта. Многие предпочитают, чтобы никто не вмешивался в их хозяйственную деятельность, не считал их расходы и прибыль. Субъекты хозяйствования готовы координировать свои действия с другими участниками совместной деятельности, но не пускать их в свою бухгалтерию.

Перечисленных нами недостатков участники строительного проекта легко могут избежать, если заключат другой гражданско-правовой договор, а именно договор о консорциуме.

В настоящее время договор о консорциуме не регулируется нормами гражданского законодательства. Иначе говоря, он является непоименованным и может заключаться в случае, если не противоречит законодательству.

В теории права договоры о консорциуме делят на две группы в зависимости от того, что лежит в их основе: совместная деятельность или сотрудничество (кооперация) <3>. Если договор предполагает совместную деятельность, то по сути это договор простого товарищества (совместной деятельности), влекущий обязанность соединения вкладов, постановки на налоговый учет, солидарную ответственность и т.д.

Собственно договором о консорциуме будет договор, в основе которого лежит сотрудничество (кооперация), т.е. соглашение сторон координировать осуществляемые действия с целью достижения общего результата.

В договоре о консорциуме стороны прежде всего могут исключить обязательность объединения вкладов. Имущество каждой из сторон, в том числе используемое для достижения общей цели, остается у собственника и не приобретает статус общего.

Поскольку стороны договариваются лишь координировать свои действия, а не действовать совместно, отсутствует основание для постановки консорциума на налоговый учет. Как следствие, не требуется вести бухгалтерский учет совместной деятельности. Кроме того, каждая из сторон сама ведет свою бухгалтерию и определяет расходы и прибыль.

Что касается ответственности, то в договоре о консорциуме стороны вправе не устанавливать солидарную ответственность. Каждый участник консорциума будет отвечать перед заказчиком и третьими лицами за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей, а перед другими участниками консорциума — за нарушение обязательств по договору о консорциуме (если договор предусматривает такую ответственности).

Договор о консорциуме по своей сути является смешанным, а следовательно, должен содержать элементы каждого из включенных в него договоров в силу п. 2 ст. 391 ГК.

Представляется, что после снятия определенных законодательных ограничений одним из самых востребованных договоров о консорциуме будет договор, имеющий целью победу в подрядных торгах или иной конкурсной процедуре, с тем чтобы в дальнейшем его участники (участники и заказчик) могли заключить между собой договоры, направленные на реализацию проекта. В этом случае договор о консорциуме должен:

  • включать элементы предварительного договора согласно ст. 399 ГК;
  • быть сделкой, совершенной под условием, в силу ст. 158 ГК.

Так, договор о консорциуме как предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора (договоров) и определять срок, в который стороны обязуются его заключить. При уклонении стороны от заключения основного договора (договоров) другая сторона (стороны), исходя из п. 4 ст. 415 ГК, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Договор о консорциуме как сделка, совершенная под условием, заключается одновременно и под отлагательным условием, и под отменительным. В качестве отлагательного условия будет выступать победа в подрядных торгах либо иной конкурсной процедуре и заключение соответствующего договора. Отменительным условием будет проигрыш в подрядных торгах или иной конкурсной процедуре, а также незаключение договора.

При заключении договора о консорциуме, чтобы не допустить риска приравнивания его к договору простого товарищества (совместной деятельности) со всеми вытекающими отсюда последствиями, рекомендуем сторонам так сформулировать предмет договора, чтобы указать не осуществление совместной деятельности, а именно сотрудничество (координацию деятельности). Дополнительно имеет смысл включить в договор о консорциуме прямую оговорку, что данный договор не является договором простого товарищества (совместной деятельности).

В заключение рассмотрим, в каких случаях участникам строительства целесообразно заключать договор о консорциуме.

По общему правилу действующее законодательство о закупках при строительстве, а именно п. 2 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 января 2014 г. N 88, допускает к участию в процедурах закупок только конкретные индивидуальные лица и не разрешает, чтобы на стороне участника выступало несколько лиц.

Более того, устанавливается обязанность отдельно выбирать подрядчиков, субподрядчиков и поставщиков материальных ресурсов. Другими словами, даже если в подрядных торгах будет участвовать и выиграет их одно лицо, которое представляет консорциум, то дальше оно все равно будет обязано проводить процедуры закупок при строительстве для выбора субподрядчиков и поставщиков.

Исключение составляет лишь финансирование строительства полностью за счет средств иностранного инвестора. Кроме того, исключением может стать изменение законодательства в части освобождения участников от обязанности проводить процедуры закупок при строительстве объектов в случае наличия иного источника финансирования строительства.

На практике нередко при источнике финансирования полностью за счет средств иностранного инвестора заказчик выбирает победителем торгов для реализации строительного проекта на территории Республики Беларусь консорциум, объединяющий белорусских субъектов хозяйствования, а именно генподрядчика, субподрядчиков и поставщика оборудования. В результате объект успешно и своевременно вводится в эксплуатацию.

Отметим также, что в международной практике получило широкое распространение участие в конкурсных процедурах консорциумов. Например, международные типовые контракты Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) предусматривают возможность участия на стороне подрядчика двух и более лиц (консорциума).

Представляется необходимым прежде всего с точки зрения повышения эффективности строительного процесса допустить и в Республике Беларусь возможность присутствия на стороне участника конкурсной процедуры множественности лиц, объединенных на основании договора простого товарищества (совместной деятельности), договора о консорциуме и т.д.

Решить данный вопрос, в частности в области процедур закупок при строительстве, можно на уровне Совета Министров Республики Беларусь путем внесения соответствующих изменений в Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 января 2014 г. N 88.

<1> Богатко, А.В. Участие консорциума в закупках в строительстве / А.В.Богатко // Промышленно-торговое Право. — 2015. — N 10. — С. 30 — 33.

<2> Амельченя, Ю.А. К вопросу о создании консорциумов при осуществлении закупок в строительстве [Электронный ресурс] / Ю.А.Амельченя // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2015.

<3> См., например: Функ, Я.И. Договор о консорциуме [Электронный ресурс] / Я.И.Функ // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2015.