Прошедший год с точки зрения изменения законодательства в области строительства, в том числе регулирующего вопросы заключения и исполнения договоров строительного подряда, оказался не столь насыщенным, как 2014 г., в котором были приняты основные нормативные правовые акты, вступившие в силу в 2015 г. Тем не менее значимые новшества в сфере строительства все же были.
Прежде всего изменения коснулись оснований корректировки неизменной договорной (контрактной) цены по договорам строительного подряда, заключенным с 1 января 2015 г. Как известно, в связи с принятием Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. N 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» для всех объектов строительства независимо от источника финансирования стало обязательным требование об установлении в договоре строительного подряда неизменной договорной (контрактной) цены, если архитектурно-планировочное задание на проектирование объекта получено после 1 января 2012 г.
В развитие данного Указа было принято постановление Совета Министров Республики Беларусь от 18 ноября 2011 г. N 1553 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. N 361». Утвержденное им Положение о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов (далее — Положение о неизменной цене), в числе прочего, закрепило исчерпывающий перечень оснований, по которым допускается корректировка неизменной цены.
Изначально Положение о неизменной цене имело обязательную силу, только если в качестве источника финансирования полностью или частично выступали бюджетные и приравненные к ним средства. При ином источнике финансирования заказчик и подрядчик были вправе в договоре строительного подряда закрепить любой перечень оснований для корректировки неизменной цены, фактически делая из нее цену приблизительную.
Проблема: установление исчерпывающего перечня оснований для корректировки неизменной цены, в том числе при строительстве объектов за счет средств иного источника финансирования.
Обоснование: с принятием постановления Совета Министров Республики Беларусь от 10 ноября 2014 г. N 1061 «О внесении изменений и дополнений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 18 ноября 2011 г. N 1553 и признании утратившими силу постановлений Совета Министров Республики Беларусь и их структурных элементов» при заключении с 1 января 2015 г. договоров строительного подряда соблюдение норм Положения о неизменной цене стало обязательным для всех независимо от источника финансирования, стоимости строительства, формы собственности и иных критериев.
Как следствие, в случае иного источника возникли ограничения в плане возможности корректировки неизменной цены. В частности, стал обязательным к применению исчерпывающий перечень оснований корректировки неизменной цены, указанный в части первой п. 10 Положения о неизменной цене. Дополнительные ограничения возникли и для такого источника финансирования, как бюджет и приравненные к нему средства. В частности, из вышеназванного перечня законодатель исключил изменение:
- стоимости материалов, изделий и конструкций, эксплуатации машин и механизмов по сравнению с их стоимостью, учтенной в неизменной цене (в случае если это предусматривает договор строительного подряда);
- более чем на 2% индексов цен в строительстве по данным Национального статистического комитета Республики Беларусь за период строительства, предусмотренный договором строительного подряда, по сравнению с прогнозным периодом, учтенным при формировании неизменной цены.
Предложение: полагаем, законодателю следует снять ограничения, связанные с установлением исчерпывающего перечня оснований для корректировки неизменной цены, хотя бы для иного источника финансирования.
Проблема: закрепление в п. 10 Положения о неизменной цене исчерпывающего перечня оснований для корректировки цены повлекло споры о правомерности указания в договоре строительного подряда цены в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте.
Обоснование: на вышеназванную проблему сложились две точки зрения. Сторонники первой полагают, что стороны, исходя из ст. 298 ГК, вправе в договоре строительного подряда определять цену либо в белорусских рублях, либо в эквивалентной сумме в иностранной валюте. Согласно второй точке зрения устанавливать в договоре строительного подряда цену в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте, неправомерно, т.к. изменение курса белорусского рубля по отношению к иностранной валюте в п. 10 Положения о неизменной цене не предусматривается в качестве основания, позволяющего корректировать цену.
Предложение: нам представляется правильной первая точка зрения, поскольку цена, определенная, например, в эквиваленте дол. США 1 млн, останется неизменной, а именно дол. США 1 млн, и при курсе Br 18 тыс. за дол. США 1, и при курсе Br 20 тыс. за дол. США 1. Следовательно, допускается формирование цены в договоре строительного подряда в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте.
Проблема: сложности, возникающие при применении формы С-2б.
С 1 февраля 2015 г. вступили в силу изменения, внесенные в постановление Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 29 апреля 2011 г. N 13 «Об установлении форм первичных учетных документов в строительстве» постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10 декабря 2014 г. N 50. В частности, законодатель разъяснил, в каких случаях необходимо использовать акты сдачи-приемки выполненных работ по форме С-2а, С-2б, С-2в.
По общему правилу обязательной к применению стала форма С-2б акта сдачи-приемки выполненных работ, за исключением текущего ремонта, дополнительных работ по п. 12 Положения о неизменной цене либо расчетов по договорам строительного подряда, заключенным до 1 января 2015 г., предусматривающим формирование цены с применением статистических индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ.
Обоснование: форма С-2б вызывает в применении сложности, связанные с фактическим отсутствием в настоящее время компьютерной программы, позволяющей правильно ее заполнить. Кроме того, часто стороны не желают обеспечить наличие подробной сметы.
Как следствие, на практике субъекты хозяйствования данную форму заполняют упрощенно, без указания объемов выполненных работ в развернутом виде. Это, в свою очередь, не позволяет заказчику (и представителю технического надзора) в полной мере проконтролировать объемы выполненных подрядчиком работ.
Предложение: чтобы обеспечить возможность контроля объемов выполненных подрядчиком работ, рекомендуем в договоре строительного подряда предусматривать обязанность подрядчика оформлять дополнительно к акту сдачи-приемки выполненных работ по форме С-2б акт сдачи-приемки выполненных работ по форме С-2а.
Проблема: в процедурах закупок при строительстве произошли существенные изменения. Практика применения законодательства о закупках в строительстве на протяжении 2014 — 2015 гг. показала наличие значительного количества проблемных вопросов, а также противоречий такого законодательства с действующим и пробелов в регулировании.
Обоснование: третьи по счету коррективы в Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 января 2014 г. N 88 (далее — Положение о закупках), внесенные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 июля 2015 г. N 650 (далее — постановление N 650), ставили целью в основном решение вышеупомянутых вопросов.
Предложение: законодатель предусмотрел важные изменения в Положении о закупках, среди которых мы назовем наиболее существенные.
1. В дополнение к нормам Указа Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2013 г. N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» разъясняются правила выбора процедур закупок в строительстве. Прежде всего речь идет о случаях, когда необходимо проводить переговоры.
Так, фактически закрепляется правило, согласно которому переговоры проводятся всегда, когда нет обязанности проводить подрядные торги (торги). Исключение устанавливается для случаев финансирования строительства объектов полностью за счет средств иностранного инвестора.
2. Положение о закупках дополнил п. 9-1, допускающий изменение объема (количества) закупки товаров (работ, услуг), но не более чем на 10% в ходе процедуры закупки товаров (работ, услуг) при строительстве, если это предусматривается условиями проведения процедуры закупки, т.е. конкурсной документацией, документацией для переговоров.
Проблема: на практике уже возникли вопросы, связанные с трактовкой вышеназванной нормы.
Обоснование: не ясно, равна ли длительность процедуры закупки длительности процедуры подрядных торгов (торгов), указанной в п. 5 Положения о закупках. Может быть, все же процедура закупки заканчивается подписанием договора, в отличие от процедуры подрядных торгов (торгов), которая завершается приемкой объекта, товаров (работ, услуг) в порядке, предусмотренном Положением о закупках?
Предложение: представляется, что требуется единое толкование данной нормы либо путем ее законодательной корректировки, либо путем официального разъяснения со стороны Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь.
3. Перечень показателей, учитываемых в ходе предварительного квалификационного отбора участников при размещении заказов на выполнение предпроектных, проектных, изыскательских работ, на строительство объектов, выполнение отдельных видов строительных работ, на оказание инженерных услуг, дополнили положения о необходимости наличия:
— выданного в установленном порядке аттестата соответствия, дающего право осуществлять деятельность по предмету заказа;
— сотрудников участника, привлекаемых для выполнения предмета заказа, имеющих квалификационный аттестат, выданный в установленном порядке.
4. Постановление N 650 урегулировало возможность представлять предквалификационные документы претендентов, конкурсные предложения и предложения для переговоров в электронной форме в соответствии с законодательством (если такая возможность предусматривается в документации для предварительного квалификационного отбора участников и конкурсной документации) (часть вторая п. 15, п. 68 Положения о закупках).
Электронная форма — понятие широкое. Постановление N 650 уточняет, что речь идет прежде всего о представлении претендентами предквалификационных документов, конкурсных предложений, предложений для переговоров именно в форме электронного документа на электронном носителе информации (часть первая п. 23, абзац второй части первой подп. 31.3 п. 31, абзац третий части первой п. 32, п. 71 Положения о закупках).
Указанные правоотношения регулируются Законом Республики Беларусь от 28 декабря 2009 года N 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» и СТБ 1221-2000 «Документы электронные. Правила выполнения, обращения и хранения», утвержденным постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 22 мая 2000 г. N 14. Данные акты закрепляют определение электронного документа как документа, зафиксированного на машинном носителе и содержащего идентифицированную информацию, подлинность которой удостоверяет электронная цифровая подпись.
Возможность использовать электронную форму получил и организатор подрядных торгов (торгов) в случае дополнительного информирования предполагаемых участников о размещении извещения о проведении подрядных торгов (торгов), а также извещения о результатах проведения предварительного квалификационного отбора в электронной форме (часть вторая п. 36, часть четвертая п. 23 Положения о закупках).
Вместе с тем постановление N 650 не уточняет, какая именно электронная форма будет использоваться. Другими словами, информировать претендентов организатор подрядных торгов (торгов) может в том числе посредством электронной почты.
5. В торгах процедуру снижения цены заказа заменяет процедура улучшения конкурсных предложений. Так, улучшить конкурсное предложение можно путем снижения первоначальной цены предложения (с обязательным представлением обоснования (расчета) размера снижения), размера аванса без изменения остальных условий конкурсного предложения, а также уменьшения сроков поставки товаров (часть вторая подп. 50.3 п. 50 Положения о закупках).
Проблема: конструкция вышеназванной нормы оказалась сложной и вызывает вопросы.
Обоснование: не ясно, что имел законодатель в виду: что улучшение конкурсного предложения осуществляется всегда путем снижения первоначальной цены, а дополнительно можно уменьшить сроки поставки или снизить размер аванса либо что у участника есть выбор любого из указанных способов (один или несколько) улучшения конкурсного предложения.
Предложение: представляется, что вышеназванная норма нуждается в законодательной корректировке либо официальном разъяснении со стороны Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь.
6. Нововведением в закупках при строительстве стало введение отдельного порядка размещения заказов на закупку высокотехнологичного инновационного технически сложного оборудования индивидуального изготовления для последующего включения в проектную документацию, если отсутствует возможность однозначно сформулировать требования к закупаемому оборудованию. Торги на закупку товаров при строительстве в этом случае проводятся в форме открытого или закрытого конкурса в два этапа с учетом ряда особенностей (подп. 51-1 п. 51 Положения о закупках).
7. Постановление N 650 уточнило, что переговоры могут проводиться с одним поставщиком только в случае отсутствия конкуренции на рынке товаров и при условии обоснования этого в письменной форме конкурсной комиссией (лицом, ответственным за проведение переговоров). При этом данное ограничение не распространяется на проведение переговоров с одним подрядчиком или одним исполнителем.
8. Постановление N 650 предусмотрело право организатора переговоров размещать заказы на закупку однородных товаров (выполнение однородных работ, оказание однородных услуг) при строительстве объектов в централизованном порядке для нескольких строящихся объектов, а также проводить переговоры одновременно по нескольким лотам.
Вместе с тем, несмотря на значительное количество изменений, в том числе положительных, внесенных в процедуры закупок при строительстве, субъекты хозяйствования не дождались главного изменения, а именно освобождения от обязанности проводить процедуры закупок при строительстве в случае иного источника финансирования.
Важное изменение произошло в правоприменительной практике экономических судов. Так, в 2015 г. экономические суды как самостоятельное начали принимать к рассмотрению требование о признании договора строительного подряда незаключенным.
В соответствии с частью первой п. 1 ст. 402 ГК договор может быть признан незаключенным, если стороны не согласовали в надлежащей форме хотя бы одно его существенное условие.
Существенные условия договора строительного подряда определяет п. 10 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. N 1450. На практике стороны, заключая договор строительного подряда, часто не согласовывают все его существенные условия. Вместе с тем в этом случае факт несогласования не влечет автоматического признания договора незаключенным, на что, в частности, обращает внимание и судейский корпус. Так, существенные условия могут согласовываться в иных документах или посредством последующих действий сторон.