Решение проблемы бесплодия и бездетной семьи в настоящее время возможно в том числе и через применение вспомогательных репродуктивных технологий. Среди применяемых технологий все большее распространение получает и технология суррогатного материнства.
В абзаце 10 статьи 1 Закона Республики Беларусь от 07.01.2012 N 341-З “О вспомогательных репродуктивных технологиях” (далее – Закон о ВРТ) предусмотрено, что суррогатная мать – женщина, которая по договору суррогатного материнства вынашивает и рождает ребенка, не являющегося носителем ее генотипа.
При таком подходе не существует генетического родства между суррогатной матерью и ребенком. Общее этих форм заключается в том, что существует договорное соглашение между женщиной, вынашивающей плод (суррогатной матерью), и генетическими родителями, согласно которому суррогатная мать вынашивает и рожает ребенка, а затем передает его генетическим родителям.
В Республике Беларусь вопросы суррогатного материнства регулируются Законом о ВРТ, статьей 52 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (далее – КоБС) и другими нормативными правовыми актами.
В Законе о ВРТ определены условия и порядок применения таких технологий, права и обязанности граждан, обращающихся за медицинской помощью, гарантии защиты их прав и интересов государством. Очень четко в Законе о ВРТ закреплены условия, при наличии которых женщина вправе воспользоваться услугой суррогатного материнства, и довольно жестко определены требования, предъявляемые к суррогатной матери. Нуждающаяся в этой услуге женщина может прибегнуть к ней лишь в случае, если по медицинским показаниям физиологически не может выносить и родить ребенка. Если женщина состоит в браке, то на применение суррогатного материнства требуется согласие супруга.
Женщина, желающая стать суррогатной матерью, помимо отсутствия медицинских противопоказаний к вынашиванию и рождению ребенка должна состоять в браке, быть в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, иметь ребенка, а также соответствовать другим требованиям.
Так, суррогатной матерью в соответствии со статьей 22 Закона о ВРТ может быть женщина, которая на момент заключения договора суррогатного материнства: не признавалась судом недееспособной или ограниченно дееспособной; не лишалась им родительских прав и не была ограничена в них; не отстранялась от обязанностей опекуна, попечителя за ненадлежащее выполнение возложенных на нее обязанностей; не являлась бывшим усыновителем (удочерителем), если усыновление (удочерение) отменено судом по ее вине; не осуждалась за совершение тяжкого, особо тяжкого преступления против человека; не являлась подозреваемой или обвиняемой по уголовному делу.
Согласно части 5 статьи 52 КоБС матерью ребенка, рожденного суррогатной матерью, признается женщина, заключившая с суррогатной матерью договор суррогатного материнства. Отцом ребенка, рожденного суррогатной матерью, признается супруг женщины, заключившей с суррогатной матерью договор суррогатного материнства. Если женщина, заключившая с суррогатной матерью договор суррогатного материнства, не состоит в браке, сведения об отце ребенка вносятся в запись акта о рождении по фамилии матери, собственное имя и отчество отца ребенка записываются по ее указанию. Если генетическая мать не состоит в браке с отцом ребенка, отцовство может быть установлено в соответствии с нормами действующего законодательства.
Суррогатная мать обязана передать, а генетическая мать – принять родившегося ребенка. Таким образом, суррогатная мать прав на ребенка не имеет, а оказывает лишь возмездную услугу на основании договора. Закон о ВРТ в этой части достаточно четкий, поскольку не позволяет сторонам договора уклониться от исполнения взятых на себя обязательств, например не передать или не принять ребенка.
Суррогатная мать, генетическая мать ребенка, а также их супруги, давшие в установленном порядке согласие на заключение договора суррогатного материнства, не вправе оспаривать материнство и (или) отцовство ребенка, рожденного суррогатной матерью, за исключением случаев, когда имеются доказательства того, что суррогатная мать забеременела не в результате применения указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий.
Также на уровне закона закреплены требования к оформлению договора между суррогатной и генетической матерью, согласно которым договор суррогатного материнства заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению.
В Республике Беларусь для проведения вспомогательных репродуктивных технологий требуется соответствующее разрешение, а сама процедура должна проходить в учреждениях здравоохранения. Пока такие лицензии имеют лишь два государственных медицинских центра и три частных.
Несмотря на детальную законодательную регламентацию указанной деятельности, как показывает следственная практика, имеют место различные нарушения при использовании суррогатного материнства, связанные в том числе с определенными пробелами в законодательстве.
Это показало расследование уголовного дела о противоправной деятельности, связанной с нарушениями законодательства о вспомогательных репродуктивных технологиях. Так, обвиняемая (индивидуальный предприниматель) на протяжении нескольких лет оказывала гражданам консалтинговые услуги по сопровождению программы “Суррогатное материнство” (при ее осуществлении суррогатной матери должны проводить экстракорпоральное оплодотворение), занимаясь поиском суррогатных матерей для женщин, которые по медицинским показаниям не могли зачать, выносить и родить ребенка. За организацию таких услуг она получала денежное вознаграждение.
Расследованием установлено, что в отдельных случаях при заключении нотариальных договоров о предоставлении услуг по суррогатному материнству указывались не соответствующие действительности сведения о видах вспомогательных репродуктивных технологий, а также об организациях здравоохранения, где эти технологии должны применяться.
Так, из документов следовало, что процедуры экстракорпорального оплодотворения будут проводиться в Санкт-Петербургском медицинском центре. Фактически же проводилась искусственная инсеминация в медицинских учреждениях нашей страны.
Как известно, экстракорпоральное оплодотворение – необычайно сложная, болезненная и небезопасная процедура, в ходе которой проводится интенсивная медикаментозная подготовка и осуществляется не менее трех попыток подсадки эмбрионов. Однако обвиняемая использовала более простую схему. Заказчикам, которые не могли иметь детей, она предлагала использовать для зачатия метод так называемого прямого донорства (понятие придумала сама), а фактически – искусственную инсеминацию, когда согласившейся на роль суррогатной матери вводились мужские половые клетки заказчика искусственным путем.
Таким образом, так называемая суррогатная мать проходила процедуру искусственной инсеминации, а когда беременела, заключался нотариальный договор о суррогатном материнстве (хотя он должен заключаться до манипуляций). Через девять месяцев, при поступлении в роддом, роженица предъявляла этот договор, а к нему – справку из российской клиники о проведенном экстракорпоральном оплодотворении.
В ходе расследования уголовного дела установлено, что справки были поддельными, а договоры – фиктивными, но в роддоме этого проверить не могли. Таким образом “легализовывался” ребенок, появившийся на свет якобы в результате экстракорпорального оплодотворения.
У правоохранителей имелись сложности с квалификацией преступных действий обвиняемой. Согласно законодательству суррогатная мать ни в коем случае не должна быть генетическим родителем. Но это основополагающее условие игнорировалось, и, по сути, в действиях индивидуального предпринимателя, заказчиков и рожениц усматривались признаки купли-продажи заведомо несовершеннолетнего.
Таким образом, налицо была криминальная схема: поступал заказ на ребенка (даже диктовались желаемые параметры биологической матери: внешность, цвет волос, глаз, образование). Заказчики понимали, что ребенок будет от женщины, которая его родит. Знали, что нарушают законодательство, и матери, продававшие своих детей заказчикам.
Вместе с тем в ходе расследования уголовного дела в действиях индивидуального предпринимателя установлено отсутствие состава преступления, предусмотренного статьей 181 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) (торговля людьми), поскольку на момент совершения преступления в законодательстве под торговлей людьми понималась купля-продажа человека или совершение иных сделок в отношении его, а равно совершенные в целях эксплуатации вербовка, перевозка, передача, укрывательство или получение человека. Непосредственным объектом при торговле людьми выступает личная свобода человека, лишающая его возможности самостоятельно определять место жительства, род деятельности, превращая его в раба, в товар, унижая честь и достоинство личности.
Поскольку в ходе предварительного расследования фактов эксплуатации детей, равно как унижения их чести и достоинства, не выявлено, действия индивидуального предпринимателя квалифицированы по части второй статьи 233 УК (незаконная предпринимательская деятельность, осуществляемая лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное настоящей статьей, либо связанная с получением дохода в особо крупном размере). Одновременно индивидуальному предпринимателю предъявлено обвинение в подделке документов.
Расследование уголовного дела выявило проблему необходимости законодательного закрепления лицензирования деятельности по подбору суррогатных матерей и обязательного проведения генетической экспертизы при суррогатном материнстве. Хотя следует заметить, что угроза потери лицензии вряд ли явится гарантом соблюдения законодательства в указанной сфере, да и захотят ли генетические родители знать результаты проведенной экспертизы.
Криминальные схемы становятся возможными в том числе и потому, что в Республике Беларусь отсутствует система сверки родившихся детей и зарегистрированных в органах ЗАГС, а документы, выдаваемые в родовспомогательных учреждениях, – не строгой отчетности и имеют низкую степень защищенности.
Другая проблема касается иностранцев – они должны оплачивать и медицинское, и социальное сопровождение суррогатных матерей, что также нуждается в правовом закреплении. Ведь помимо вознаграждения от заказчика (до 500 дол. США в месяц в период медицинских обследований и беременности, а после рождения – до 20 тыс.дол. США и выше) суррогатные матери в период беременности получают все предусмотренные законодательством пособия, бесплатно пользуются медицинскими услугами.
Особого контроля требует осуществление суррогатного материнства для иностранных граждан, связанное с вывозом родившихся детей за пределы Республики Беларусь, поскольку в такой ситуации государственные органы лишены возможности контролировать условия проживания такого ребенка, соблюдение его права на жизнь и безопасность. Решением подобного вопроса может быть закрепление обязанности иностранных граждан представлять в определенный период времени доказательства обеспечения условий жизни и воспитания таких детей.
Целесообразно рассмотреть вопрос о возможном обследовании работниками уполномоченных государственных органов условий жизни ребенка на протяжении нескольких лет (как минимум трех) с обязательным соблюдением врачебной тайны о применении вспомогательных репродуктивных технологий.
В целях реализации негативных проявлений необходимо введение уголовной ответственности за нарушение законодательства в сфере вспомогательных репродуктивных технологий, которая пока прямо не предусмотрена, в том числе за незаконные сделки с эмбрионами человека.
Соответствующий законопроект о внесении поправок в УК находится в настоящее время на рассмотрении в парламенте нашей страны. Таким образом, законодательство в части ответственности за торговлю людьми приводится в соответствие с Конвенцией Совета Европы о противодействии торговле людьми (заключена в г. Варшаве 16.05.2005), которая требует наличия цели – эксплуатации людей.
Помимо указанных выше проблем, связанных с применением вспомогательных репродуктивных технологий, существует множество других направлений совершенствования данных отношений.
1. В настоящее время при заключении нотариального договора о суррогатном материнстве непонятно, когда он будет реализован, поэтому договор должен вступать в силу лишь после того, как документально будет подтверждено, что процедура проведена.
2. К суррогатному материнству бесплодные семьи прибегают как к крайней мере, если проведенный ранее курс лечения не дал результатов. Однако в настоящее время невозможно отследить, проводились ли ранее отдельные виды вспомогательных репродуктивных технологий, например ЭКО. Поэтому все предыдущие попытки следует фиксировать документально, с указанием результатов и того, что было сделано.
Вместе с тем требования части 2 статьи 20 Закона о ВРТ о том, что услугой суррогатной матери может воспользоваться только женщина, для которой вынашивание и рождение ребенка по медицинским показаниям физиологически невозможны либо связаны с риском для ее жизни и (или) жизни ее ребенка, ведут к коррупционным проявлениям в случаях, когда женщина хочет ребенка, по медицинским показаниям может его родить, но не хочет этого делать.
Указанная норма не соотносится с термином “репродуктивное здоровье”, которое включает в себя состояние полного физического, умственного и социального благополучия, а не просто отсутствие болезней или недугов во всех вопросах, касающихся репродуктивной системы, ее функций и процессов, включая воспроизводство и гармонию в психосоциальных отношениях в семье <1>.
<1> Типовой проект законодательного акта “Об общих принципах охраны репродуктивного здоровья населения государств – членов Евразийского экономического сообщества” (принят 13.05.2009).
Полагаем, что при наличии желания и материальной возможности следует разрешить суррогатное материнство в отношении лиц, здоровых для рождения детей.
3. Часть 1 статьи 17 Закона о ВРТ определяет, что при применении вспомогательных репродуктивных технологий пациент имеет право на выбор донора, то есть для оплодотворения яйцеклетки генетической матери могут быть использованы сперматозоиды ее супруга либо донорские сперматозоиды. Для оплодотворения донорской яйцеклетки могут быть использованы только сперматозоиды супруга женщины, воспользовавшейся донорской яйцеклеткой.
Законодательством не урегулирован вопрос: как быть, если оба супруга являются бесплодными?
4. Статья 15 Закона о ВРТ устанавливает, что при применении вспомогательных репродуктивных технологий запрещается выбор пола будущего ребенка, за исключением случаев возможности наследования заболеваний, связанных с полом.
Трудно поверить, что при наличии технической возможности и желания генетических родителей за дополнительное вознаграждение указанная норма будет соблюдаться.
5. Медицинские центры пользуются возможностью забора яйцеклеток как донорских для вспомогательных репродуктивных технологий. И это нарушение, наказание за которое не предусмотрено. Кроме того, женщин нашей страны нередко используют в качестве доноров яйцеклеток за рубежом.
Коммерциализация в этой сфере создает предпосылки развития криминального сегмента, в том числе и в организованных формах. Есть и такой пример, когда суррогатная мать являлась обязанной по Декрету Президента Республики Беларусь от 24.11.2006 N 18 “О дополнительных мерах по государственной защите детей в неблагополучных семьях”. Она не работала, вела асоциальный образ жизни и легко согласилась родить ребенка для других за вознаграждение. Справки о состоянии ее здоровья были фальшивыми. Можно только предположить, какого ребенка она родит.
В связи с этим органам здравоохранения необходимо разработать механизм контроля за состоянием здоровья суррогатных матерей, а правоохранительным органам – отслеживать вопросы поставок за рубеж генетического материала и получение оплаты за него.
6. В части 1 статьи 22 Закона о ВРТ определено, что суррогатные матери должны состоять в браке. Вместе с тем указанное требование считаем не вполне обоснованным.
Так, результат проведенного социологического опроса женщин репродуктивного возраста показал, что на заданный вопрос: “Согласитесь ли вы выступить в роли суррогатной матери за вознаграждение?” – лишь 7% опрошенных без особых колебаний ответили “да”; 29% готовы пойти на этот шаг, но при определенных жизненных обстоятельствах; остальные же выразили отрицательное отношение к данному предложению, мотивируя свой отказ различными обстоятельствами <2>.
<2> См.: Свиридонова, Т.И. Гражданско-правовое регулирование суррогатного материнства: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2006. – С. 16.
Таким образом, значительная часть респондентов готова пойти на этот шаг, как правило, оказавшись в тяжелых жизненных обстоятельствах. И неудивительно, ведь в настоящее время стоимость данной услуги составляет от 15 тыс.дол. США, не считая ежемесячного содержания в размере не менее 500 дол. США, пока женщина вынашивает ребенка. Для незамужних женщин, особенно тех, которые в одиночку воспитывают детей, это, по существу, одна из возможностей заработать необходимые денежные средства. В ряде случаев поиск супруга для целей суррогатного материнства нередко приводит к заключению фиктивного брака с вытекающими из него негативными последствиями, в том числе и разделом имущества суррогатной матери.
7. Известно, что за рубежом существует практика оказания мужчинами услуг по зачатию ребенка естественным путем, осуществляемых на основании гражданско-правового договора.
В нашей стране ежегодно рождается около 20 тыс. детей у женщин, не состоящих в браке. При этом вероятность рождения здорового потомства в таких условиях не может быть достаточно высокой (зачатие от случайных знакомых, в состоянии опьянения и т.п.).
С учетом того что количество незамужних женщин детородного возраста, желающих иметь детей, может быть достаточно велико, зарубежный опыт оказания мужчинами (имеющими необходимые медицинские документы) услуг по зачатию ребенка естественным путем, осуществляемых на основании гражданско-правового договора, может быть применим и в Республике Беларусь (при наличии соответствующего законодательства).
Если будут изменены и дополнены эти и иные законодательные положения, институт суррогатного материнства будет динамично развиваться без указанных выше криминальных схем.
Зарубежная практика использования вспомогательных репродуктивных технологий, особенно суррогатного материнства, применяется по-разному и отличается значительными особенностями.
В связи с многочисленными морально-этическими и религиозными аспектами суррогатного материнства национальные законодательства и политика большинства стран ограничивают суррогатное материнство. В некоторых государствах (Франция и Германия) оно вообще запрещено. В других государствах запрещены лишь коммерческие соглашения о суррогатном материнстве и не допускается рассмотрение судебных исков по таким соглашениям. Некоторые государства ограничивают использование репродуктивных технологий в связи с суррогатным материнством.
Суррогатное материнство является довольно распространенным видом искусственных репродуктивных технологий в США. В столицах многих штатов открыты агентства по применению данного метода, которые имеют картотеку со списками женщин, желающих стать суррогатными матерями. Картотека позволяет выбрать суррогатную мать, руководствуясь даже такими критериями, как этническое происхождение, вероисповедание или внешность.
В правовой доктрине США выделяют два вида суррогатного материнства – традиционное и гестационное. В первом случае используется искусственное оплодотворение суррогатной матери с использованием семени предполагаемого отца и яйцеклетки суррогатной матери. После рождения ребенка мужчина-донор становится его отцом, а его жена или однополый супруг приобретают родительские права в порядке усыновления. Гестационное суррогатное материнство предполагает использование биологических материалов только предполагаемых родителей: производится искусственное оплодотворение половых клеток предполагаемых родителей, и полученный в результате этого эмбрион имплантируется в матку суррогатной матери.
Юридически суррогатное материнство оформляется соглашением о вынашивании и рождении ребенка так называемой суррогатной матерью.
Все родительские права и обязанности будут принадлежать лицам, которые подписали данное соглашение с целью стать родителями ребенка. Соглашение должно быть одобрено судом. Без такого условия оно является ничтожным, и родительские права и обязанности после рождения ребенка будут принадлежать суррогатной матери и ее мужу, если он являлся стороной соглашения о суррогатном материнстве.
В Великобритании по Закону 1985 года юридической матерью ребенка признавалась женщина, которая его выносила и родила, что не учитывало развивающийся метод суррогатного материнства. В 1990 году этот вопрос был решен по аналогии с законодательством штата Калифорния (США). Это позволило ребенку, рожденному с помощью метода суррогатного материнства, быть признанным после его рождения законным ребенком лиц, обратившихся к суррогатной матери, без вынесения решения суда.
В соответствии с английским законодательством соглашение о передаче родительских прав недействительно, если оно предъявлено менее чем через 6 недель после рождения ребенка. Более того, желание родителей получить родительские права не является достаточным условием для передачи этих прав, поскольку на это требуется специальное решение суда.
Согласно законодательству Израиля между суррогатной матерью и будущими родителями заключается специальное соглашение (договор) в письменной форме. Для того чтобы соглашение вступило в силу, необходимо его утверждение специальной комиссией, создаваемой по приказу Министра здравоохранения. В состав комиссии входят медицинские и социальные работники, юрист, священнослужитель. Судьба ребенка определяется не столько данным соглашением, сколько законом.
В течение семи дней с момента рождения ребенка родители обязаны подать в суд по семейным делам прошение о предоставлении им родительских прав. Если родители не подали соответствующего заявления, это должен сделать социальный работник. Если суррогатная мать решила оставить ребенка, суд вправе не предоставлять родительских прав семейной паре, если установит, что имело место существенное изменение обстоятельств, и в интересах ребенка оставить его у суррогатной матери.
В Канаде официально признано, что суррогатное материнство не только не наносит вреда детям, но и является единственным способом утверждения ценности семейной жизни для бездетных пар. Но при этом запрещаются коммерческие соглашения между будущими родителями и суррогатной матерью, а суды не принимают к рассмотрению иски по этой проблеме.
Довольно широко развит институт суррогатного материнства в Австрии, где он находится под строгим контролем государства. Споры о принадлежности ребенка могут быть рассмотрены в суде в течение трех месяцев после рождения ребенка. При пропуске срока стороны теряют право на судебное разбирательство. Решение суда выносится в зависимости от условий договора суррогатного материнства и генетического материала, взятого для зачатия. После разрешения спора и вынесения судом решения проигравшая сторона лишается права поддерживать любого рода отношения с ребенком и его семьей.
В Украине в настоящее время действуют около двух десятков специализированных клиник, где не только проводят необходимые обследования, принимают роды, но и помогают найти суррогатную мать, донора яйцеклеток.
В Семейном кодексе Украины (п. 2 ст. 123) указано, что в случае переноса другой женщине эмбриона, зачатого супругами, родителями ребенка являются именно супруги, в том числе и в программах суррогатного материнства. В п. 3 этой же статьи закреплена возможность использования супругами при ЭКО донорских ооцитов (женских половых клеток). И в данном случае эмбрион будет считаться происходящим от супругов.
Получается, что супруги, давшие свое согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, обладают в полном объеме родительскими правами и обязанностями по отношению к детям, которые родились в результате использования данных технологий. Думается, что такой подход к суррогатному материнству является более продуманным и рациональным исходя в первую очередь из интересов ребенка, а также принимая во внимание специфику договорных отношений между суррогатной матерью и родителями.
Необходимо отметить, что, несмотря на активное развитие методов искусственного оплодотворения, не во всех странах однозначно приветствуется вмешательство в репродуктивную сферу с помощью медицины. Например, новый закон, принятый итальянским сенатом, призван ограничить искусственное оплодотворение. Италия – единственная страна Евросоюза, где искусственное оплодотворение до последнего времени было запрещено. Но и новый закон, отражая взгляды католической церкви, сильно его ограничивает. Он запрещает замораживать и уничтожать эмбрионы. Не разрешается искусственное оплодотворение одиноких женщин <3>.
<3> Борисова, Т.Е. Суррогатное материнство в Российской Федерации: проблемы теории и практики: монография / Проспект, 2012.