Точка зрения: право заказчика процедуры государственных закупок на возмещение убытков при отказе участника-победителя от заключения договора на государственную закупку

Для осуществления государственных закупок предусмотрены виды применяемых заказчиками (организаторами) процедур (ст. 17 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)), по результатам проведения которых заключается договор на государственную закупку.

Для договора на государственную закупку законодательством установлены специальные требования к порядку его заключения (проводятся процедуры закупок), содержанию (определение обязательных условий, включая условие о предоставлении обеспечения исполнения договора), порядку исполнения, изменения и расторжения, одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору; предусмотрены последствия на случай отказа от заключения договора лица, выбранного в качестве победителя конкурентной процедуры закупок (включение его в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок) <1>.

<1> Амельченя, Ю.А. Договор на закупку и некоторые особенности его исполнения: точка зрения / Ю.А.Амельченя

Одновременно на данный договор распространяются нормы Закона и нормы гражданского законодательства — общие, регулирующие сделки, обязательства, договоры и т.п., и специальные, регламентирующие отдельные виды обязательств в рамках заключенного договора на государственную закупку (поставка, подряд, возмездное оказание услуг и т.п.).

В связи с этим представляет особый интерес соотношение и действие гражданско-правовых норм и норм законодательства о государственных закупках в тех случаях, когда содержание правоотношений совпадает.

Процедуры государственных закупок можно условно разделить на две группы — конкурентные (открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, запрос ценовых предложений, биржевые торги) и неконкурентные (закупка из одного источника). Отличия процедур первой группы в том, что при участии в процедуре одного участника она признается несостоявшейся.

Общее правило на случай, если участник-победитель определен, состоит в том, что заказчик (организатор) предлагает ему заключить договор на государственную закупку. Для того чтобы стимулировать надлежащее исполнение участником добровольно принятых обязательств (абз. 7 ч. 2 ст. 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)), а именно заключение договора на государственную закупку, у заказчика (организатора) имеются соответствующие механизмы. Во-первых, установление при проведении открытого или закрытого конкурса или аукциона конкурсного или аукционного обеспечения (ст. 34, 44 Закона). При предоставлении участником такого обеспечения и при отказе участника-победителя от заключения договора на государственную закупку конкурсное и аукционное обеспечение перечисляются в соответствующий бюджет, из которого планировалось финансирование государственной закупки (п. 5 ст. 34, п. 6 ст. 44 Закона). Во-вторых, при отказе участника-победителя от заключения договора на государственную закупку он по инициативе заказчика (организатора) подлежит включению в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (ст. 15 Закона, постановление Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 N 13 «О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок»), и в течение года с момента включения в список такой субъект не вправе участвовать в процедурах государственных закупок.

С позиции заказчика (организатора) порядок действий при отказе участника-победителя от заключения договора на государственную закупку зависит от вида процедуры. Так, если проводится открытый конкурс, закрытый конкурс, запрос ценовых предложений, закупка из одного источника, то соответствующая процедура государственной закупки в целом либо в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки признается несостоявшейся по истечении срока для подготовки и подачи предложений (п. 1 ст. 26 Закона).

В случае признания процедуры государственной закупки несостоявшейся заказчик (организатор) вправе провести:

  • повторную процедуру государственной закупки;
  • процедуру запроса ценовых предложений в случае, если процедура государственной закупки признана несостоявшейся в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки, ориентировочная стоимость государственной закупки по которым не превышает порогового значения, установленного для применения процедуры запроса ценовых предложений (п. 2 ст. 26 Закона).

Также заказчик (организатор) вправе в случае признания процедуры государственной закупки в целом либо в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки несостоявшейся провести процедуру закупки из одного источника:

  • по согласованию с государственным органом (организацией), которому подчинен либо в состав, систему которого входит заказчик;
  • на основании самостоятельно принятого решения после проведения повторной процедуры государственной закупки, которая также была признана несостоявшейся (подп. 2.2 п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»).

Если проводится электронный аукцион, то при отказе участника-победителя от заключения договора заказчик (организатор) может выбрать участника, сделавшего предпоследнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников (абз. 3 п. 2 ст. 48 Закона).

Но в случае, если предложение участника, сделавшего предпоследнюю ставку, отличается по цене, возникает вопрос: может ли заказчик требовать возмещения убытков в связи с необходимостью закупки и заключением договора на государственную закупку с участником, сделавшим предпоследнюю ставку? Иными словами, для электронного аукциона, равно как и для иных конкурентных процедур государственных закупок, возникает вопрос о том, каким образом можно применить гражданско-правовые нормы, в частности о возмещении убытков, в тех случаях, когда правоотношения регулируются также нормами законодательства о государственных закупках.

Согласно общим нормам ГК договор может быть заключен в том числе на торгах (аукцион, конкурс). Торги конкурентны по своей природе, и, возможно, для сферы государственных закупок нужно вести речь об аналогии закона (ст. 5 ГК) в части понуждения к заключению договора заказчика и участника при отказе от заключения договора (п. 5 ст. 418 ГК), а также о возмещении убытков. Необходимо признать, что нормы ГК о торгах в ряде случаев принимаются в расчет судом при возникновении споров в связи с проведением конкурентных процедур государственных закупок. Так, при заявлении требований о признании недействительным открытого конкурса суд анализирует порядок проведения и учитывает обстоятельства на основании ст. 419 ГК, применяя содержащиеся в ней общие правила <2>. Аналогично при проведении процедуры запроса ценовых предложений (не конкурс и не аукцион с позиции ГК) судебные инстанции основывают решения на общих нормах ГК о конкурентных процедурах (ст. 419 ГК) <3>, а именно о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, в силу ст. 419 ГК могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

<2> Колбасов, Р.А. При проведении конкурса выбор победителя торгов осуществляется не исходя из наименьшей цены предложения, а исходя из наиболее приемлемых предложенных условий / Р.А.Колбасов 

<3> Постановление Кассационной коллегии Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 11.09.2012 (дело N 78-17/2012/88А/661К)

Однако для государственных закупок предусмотрены специальные правила для заказчика и для участников при так называемом уклонении от заключения договора на государственную закупку, или отказе от заключения договора.

Так, уклонение заказчика от заключения договора на государственную закупку представляет собой фактический отказ от заключения такого договора. И отказ является правомерным, поскольку заказчик вправе отменить процедуру на любом ее этапе (при наличии правомерных оснований (п. 5 ст. 21 Закона)), в том числе на этапе заключения договора на государственную закупку <4>.

<4> Поскольку этапы проведения процедур государственных закупок нормативно не определены, можно руководствоваться разъяснением Министерства торговли Республики Беларусь, на основании которого можно определить начало и завершение процедуры закупки, соответственно в этих пределах процедура и может быть отменена (см. письмо Министерства торговли Республики Беларусь от 18.02.2014 N 14-06/587к «О согласовании процедуры закупки из одного источника в 2014 году»).

Что касается уклонения участника от заключения договора на государственную закупку, то, по нашему мнению, системный анализ законодательства о государственных закупках не позволяет говорить о наличии у него права на обращение в суд с требованием о понуждении заказчика заключить договор на государственную закупку <5>; к нему применяются меры воздействия, приведенные выше (заказчик (организатор) не возвращает конкурсное или аукционное обеспечение, включение участника в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок).

<5> Амельченя, Ю.А. Ответственность заказчика в случае уклонения (отказа) от заключения договора на государственную закупку: точка зрения / Ю.А.Амельченя 

Тем самым ставить вопрос об аналогии закона (ст. 5 ГК) в части требования о понуждении к заключению договора (ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК) представляется невозможным.

Что касается требования о возмещении убытков, причиненных уклонением (отказом) от заключения договора на государственную закупку, то в данном случае, по нашему мнению, последовательной и разумной для целей восстановления имущественного положения заказчика (в условиях обычного гражданского оборота и минимизации предпринимательских рисков, к примеру, когда заказчик (организатор) предлагает заключить договор участнику, сделавшему предпоследнюю ставку, предложение которого по цене будет выше, чем предложение участника, сделавшего последнюю ставку, поскольку торги в электронном аукционе проходят на понижение цены) является реализация права на защиту права и единственно возможным способом защиты в этом случае является возмещение убытков (п. 8 ст. 11 ГК), поскольку законодательством или соответствующим законодательству договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 14 ГК).

В Законе соответствующая норма отсутствует, поэтому выше руководствуемся нормами ГК. В нормах же российского законодательства ситуация обратная. Так, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон N 44-ФЗ) <6> при проведении открытого конкурса, электронного аукциона, запроса котировок при уклонении победителя от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения (ч. 4 ст. 54, ч. 14 ст. 70, ч. 12 ст. 78 Федерального закона N 44-ФЗ).

<6> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=177655).

Исходя из содержания Закона для участника право требовать возмещения убытков не может быть реализовано, поскольку действия заказчика, направленные на отказ от заключения договора (отмена процедуры при наличии оснований), правомерны с точки зрения Закона, в отличие от действий участника (отказ от заключения договора), которые неправомерны и влекут наступление неблагоприятных последствий для участника.

Российский законодатель между тем предусмотрел возможность для участника требовать возмещения убытков в случае, если вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участникам закупки причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика (ч. 4 ст. 36 Федерального закона N 44-ФЗ).

Таким образом, как представляется, право на возмещение убытков как правомерное требование, направленное на восстановление имущественного положения, в нормах национального законодательства может быть реализовано заказчиком процедуры государственных закупок при отказе участника от заключения договора на государственную закупку; при отказе заказчика от заключения договора на государственную закупку (при отмене процедуры по установленным Законом основаниям) у участника право требовать возмещения убытков отсутствует. Хотя не исключаем и вероятность того, что при совершении недобросовестных действий заказчиком при установлении данного факта требование о возмещении убытков может быть заявлено участником наряду с иными требованиями.