Когда может быть установлена приблизительная цена по договору строительного подряда
Возможность установления приблизительной цены по договорам строительного подряда еще осталась по тем договорам строительного подряда, на которые не будут распространяться требования Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 N 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ N 361), а также Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 N 1553 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. N 361» (далее — Положение N 1553).
В частности, требование об установлении приблизительной цены по договору строительного подряда возможно по тем объектам, архитектурно-планировочное задание на проектирование которых получено до 1 января 2012 г. (однако следует отметить, что с течением времени таких объектов строительства остается все меньше и меньше и рано или поздно на все строящиеся объекты будут распространяться требования Указа N 361).
Также случаи установления приблизительной цены по договорам строительного подряда еще можно встретить по тем договорам, которые «дорабатываются» в рамках старого законодательства, в частности договорам строительного подряда, которые были заключены в период действия Положения о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 03.03.2005 N 235 (далее — Положение N 235) (которое с 1 января 2015 г. утратило силу).
Аналогичный вывод подтверждается и п. 10 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 N 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда», которым разъяснено, что формирование договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, по которым предусмотрено обязательное проведение подрядных торгов, должно осуществляться в соответствии с Положением N 235.
Действие Положения N 235 не распространяется на объекты, архитектурно-планировочное задание на проектирование которых получено после 1 января 2012 г., в связи с внедрением с 1 января 2012 г. в практику строительства неизменных договорных (контрактных) цен в соответствии с Указом N 361.
На объекты, архитектурно-планировочное задание на проектирование которых получено после 1 января 2012 г., распространяется действие Положения N 1553. Положение N 1553 определяет порядок формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов.
Таким образом, договорная (контрактная) цена, определенная в соответствии с Положением N 235, является твердой в ценах на дату заключения договора строительного подряда или приблизительной, а договорная (контрактная) цена, определенная в соответствии с Положением N 1553, — твердой на весь период строительства. В связи с этим согласно п. 6 ст. 663 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены до окончания исполнения договора, а заказчик — ее уменьшения. Однако неизменная цена может корректироваться согласно нормам Положения N 1553.
Также еще одним исключением являются договоры строительного подряда, заключенные до 1 января 2015 г., при условии что финансирование строительства таких объектов не осуществлялось полностью или частично за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь и областных, Минского городского исполнительных комитетов, а также при строительстве жилых домов с использованием государственной поддержки, т.е. те договоры строительного подряда, по которым ранее не являлось обязательным применение Положения N 1553 и по которым стороны, руководствуясь требованиями ГК и Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450 (далее — Правила N 1450), могли установить способ определения цены, т.е. приблизительную цену по договору строительного подряда (в том числе согласованные в договоре случаи изменения (корректировки) такой цены).
Однако в настоящее время вопрос о формировании цены по договору строительного подряда между генеральным подрядчиком и субподрядными организациями представляет интерес, так как Указом N 361 и Положением N 1553 установлен порядок формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов.
Таким образом, договоры строительного подряда, заключаемые между генеральными подрядчиками и субподрядчиками, формально выпадают из зоны действия Указа N 361 и Положения N 1553, по таким договорам в настоящее время может быть также установлена приблизительная цена.
Однако при этом необходимо обратить внимание, что, устанавливая приблизительную цену по договору субподряда и не определяя ее конечный предельный показатель, генеральный подрядчик несет риск того, что стоимость строительных и иных специальных монтажных работ по договору строительного подряда, выполненных субподрядчиками, окажется выше, чем стоимость аналогичного объема работ, согласованного по договору строительного подряда, заключенному между генеральным подрядчиком и заказчиком (застройщиком) в строительной деятельности.
В связи с этим у генерального подрядчика возникает риск получения убытков по таким договорам, в связи с чем предполагается, что такая схема работы не должна получить широкого распространения, если на стадии заключения договоров субподряда генеральный подрядчик будет взвешенно и детально просчитывать все последствия, в том числе и финансовые.
Также следует отметить, что у генерального подрядчика может возникнуть и обязанность применения норм Положения N 1553, когда заказчик обяжет генерального подрядчика осуществлять выбор субподрядных организаций через проведение в установленном законодательством порядке процедур закупок в строительстве.
Такая возможность предусмотрена положениями Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ N 591) и Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 N 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (далее — Положение N 88).
В частности, согласно п. 52 и 53 Положения N 88 подрядные торги по выбору субподрядных организаций проводятся в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика.
Подрядные торги по выбору субподрядных организаций проводятся с учетом особенностей, установленных в главе 9 Положения N 88.
По результатам проведения подрядных торгов должна быть сформирована твердая, т.е. неизменная договорная (контрактная), цена.
Ответственность в случае несоблюдения порядка определения цены по договору строительного подряда
При решении вопроса об ответственности участников строительной деятельности сразу следует обратить внимание на то обстоятельство, что привлечение к административной ответственности юридических лиц и должностных лиц соответствующих организаций, а также к уголовной ответственности должностных лиц организаций в настоящее время зависит от того, осуществлялось ли финансирование строительства за счет бюджетных и приравненных к ним средств либо строительство осуществлялось за счет собственных и привлеченных средств заказчика (застройщика).
Дело в том, что существует достаточно большое количество административных составов и составов, образующих уголовно наказуемые деяния, за которые могут быть привлечены к ответственности организации и физические лица (за нерациональное либо необоснованное расходование бюджетных средств, их нецелевое использование, завышение стоимости строительства и т.п.).
При строительстве объектов, финансируемых из бюджета, сторонам также следует обратить внимание на требования постановления Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 28.03.2012 N 12 «О некоторых вопросах стоимости строительства», которым установлено, что с целью соблюдения порядка ценообразования на работы и услуги, выполняемые, оказываемые при строительстве объектов, финансируемых полностью или частично за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь и областных, Минского городского исполнительных комитетов, а также при строительстве жилых домов (за исключением финансируемых с использованием средств иностранных инвесторов), в том числе соблюдения порядка формирования сметной стоимости строительства, завышение стоимости строительства составляют фактически принятые и (или) оплаченные работы и (или) услуги:
- стоимость которых превышает рассчитанную в соответствии с установленным законодательством порядком;
- не подтверждаемые документально соответствующими расчетами и обоснованиями;
- фактически не выполненные и (или) не оказанные и (или) ранее оплаченные.
Таким образом, при нарушении порядка строительства объектов, финансируемых из бюджета, может быть применена административная ответственность:
1) по ст. 11.16 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) за нарушение порядка использования средств бюджета, государственных внебюджетных фондов либо организации государственных закупок товаров (работ, услуг). Согласно п. 1 ст. 11.16 КоАП незаконное получение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем средств бюджета, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов влечет наложение штрафа.
В соответствии с п. 2 ст. 11.16 КоАП нецелевое использование и (или) использование с нарушением законодательства юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем средств бюджета, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов влекут наложение штрафа.
В соответствии с п. 3 ст. 11.16 КоАП нецелевое использование и (или) использование с нарушением законодательства юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем материальных ресурсов, приобретенных за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов влекут наложение штрафа;
2) по ст. 11.17 КоАП, согласно которой установлена ответственность за нарушение установленного порядка привлечения и использования средств, полученных по внешнему государственному займу, которые могли быть использованы при финансировании строительства;
3) по п. 1 ст. 21.7 КоАП, согласно которому завышение подрядчиком (субподрядчиком) объемов и (или) стоимости строительно-монтажных и других работ, затрат при строительстве (реконструкции, ремонте), выполненных и произведенных за счет средств бюджета, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, либо за счет средств государственных внебюджетных фондов, либо за счет отчислений на капитальный ремонт вспомогательных помещений, конструктивных элементов, инженерных систем жилого дома или с привлечением льготных кредитов, влечет наложение штрафа;
4) по ст. 21.17 КоАП за нарушение порядка проведения подрядных торгов на строительство объектов. Так, согласно п. 1 ст. 21.17 КоАП предусмотрена ответственность за непроведение должностным лицом или индивидуальным предпринимателем в предусмотренных законодательством случаях подрядных торгов на строительство объектов, торгов при размещении необходимых для этих объектов заказов на выполнение работ, оказание услуг, поставку товаров за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь или несоблюдение порядка их проведения при стоимости строительства объектов от трех тысяч до пятидесяти тысяч базовых величин, а п. 2 ст. 21.17 КоАП предусматривает ответственность за те же деяния при большей стоимости строительства объектов.
В соответствии с п. 3 ст. 21.17 КоАП финансирование должностным лицом строительства объектов, в том числе их ремонта, реконструкции, реставрации и благоустройства, за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь без проведения подрядных торгов в случаях, установленных законодательными актами, влечет наложение штрафа.
При внебюджетном финансировании строительства количество административных составов не так широко и зона риска финансовых потерь для организации, как правило, состоит в том, что претензии, связанные с неверным формированием цены и, как следствие, перефинансированием либо недофинансированием в рамках договора строительного подряда, будут предъявлены контрагентом по сделке, а не третьими лицами.
Это обстоятельство обусловлено тем, что при строительстве объектов с использованием внебюджетных источников финансирования в настоящее время ценообразование в строительной деятельности является достаточно свободным, так как согласно Указу Президента Республики Беларусь от 25.02.2011 N 72 «О некоторых вопросах регулирования цен (тарифов) в Республике Беларусь» меры государственного ценового регулирования применяются только в отношении формирования и применения цен на строительные материалы, изделия, конструкции, работы и услуги, используемые (выполняемые, оказываемые) при строительстве объектов (за исключением строительства автомобильных дорог, мостов и тоннелей), финансируемых полностью или частично за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь и областных, Минского городского исполнительных комитетов, а также при строительстве жилых домов (за исключением финансируемых с использованием средств иностранных инвесторов).