В статье приводится соотношение норм законодательства о государственных закупках и законодательства о защите конкуренции Республики Беларусь, а также в сравнительном аспекте с учетом международной практики государственных закупок предложены направления для совершенствования действующих в Республике Беларусь правил.
В основе отношений в сфере государственных закупок лежит удовлетворение потребностей в целом Республики Беларусь в товарах (работах, услугах), что выражается в финансировании такого приобретения за счет бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов. Одновременно, если рассматривать данные отношения в частноправовом аспекте, то приобретение товаров (работ, услуг) осуществляется на основании договоров купли-продажи, возмездного оказания услуг, подряда и иных.
Государство предоставляет получателям бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов право приобретать товары (работы, услуги) с последующим заключением договоров, но при этом процесс организации приобретения подчинен нормам законодательства о государственных закупках, требования которого обязательны для соблюдения.
Очевидно, поскольку при осуществлении государственных закупок получатели бюджетных средств взаимодействуют с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), которые в свою очередь являются субъектами рынка товаров (работ, услуг), постольку процесс взаимодействия также важен для государства с той точки зрения, что действия всех субъектов должны подчиняться принципу добросовестной конкуренции.
Данный принцип — развитие добросовестной конкуренции — назван в качестве одного из принципов осуществления закупок (абз. 5 ст. 4 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)), и его действие, очевидно, обеспечивается помимо прочего нормами Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК), в соответствии с которым не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление своим доминирующим положением на рынке (ч. 2 п. 1 ст. 9 ГК), и нормами Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 N 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон о конкуренции).
Развитие конкуренции, а также противодействие коррупции и другим злоупотреблениям в сфере закупок — цель и принцип регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок в соответствии с абз. 10 п. 1 ст. 88 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014).
Между тем для эффективного применения норм и законодательства о государственных закупках, и законодательства о защите конкуренции необходима их корреляция и наличие механизмов их взаимного действия. На практике в ряде случаев это затруднено.
Один из наиболее ярких примеров — сговор между участниками рынка с целью ограничения конкуренции, что одновременно делает государственную закупку неэффективной из-за сговора по цене предмета государственной закупки, особенно если на национальном рынке существуют 2 — 3 хозяйствующих субъекта, предлагающих товары (работы, услуги) <1>, из-за сговора об участии / неучастии в процедуре с целью признания ее несостоявшейся, что объективно вызовет необходимость у заказчика проведения процедуры закупки из одного источника (на основании абз. 4 п. 2 ст. 26 Закона, подп. 1.19 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»).
<1> Или, к примеру, в процедуре участвуют 2 или 3 субъекта, предлагающих один товар, учредителем которых выступает один субъект, или участники процедуры — аффилированные по отношению друг к другу лица. При участии в процедуре, поскольку в законодательстве о государственных закупках отсутствует запрет на участие таких субъектов, может осуществляться намеренное поддержание цены, в особенности при проведении электронного аукциона, или иные действия.
Законом о конкуренции установлен запрет на совершение следующих действий: запрещаются соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов, за исключением допустимых вертикальных соглашений, если установлено, что такие соглашения, согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе соглашения, согласованные действия между конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые имеют или могут иметь своим результатом:
- раздел товарного рынка по территориальному принципу, объемам сделок, видам, объемам, ассортименту товаров и их ценам (тарифам), кругу продавцов либо потребителей;
- исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов;
- установление, повышение, снижение или поддержание цен (тарифов), в том числе различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
- повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
- экономически или технологически не обоснованное сокращение и (или) прекращение производства товаров;
- экономически или технологически не обоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами или потребителями (п. 1 ст. 13 Закона о конкуренции).
Для отнесения названных выше соглашений и согласованных действий к запрещенным должны соблюдаться в совокупности условия, предусмотренные п. 2 ст. 13 Закона о конкуренции.
Для сферы государственных закупок результаты соглашений, согласованных действий, приведенных выше, могут быть ущербны непосредственно при повышении, снижении или поддержании цен в ходе процедур государственных закупок, в особенности электронного аукциона, а также при наличии экономически или технологически не обоснованного отказа от заключения договоров с заказчиком. Одновременно ущерб от приведенных выше соглашений, согласованных действий может быть и опосредованным, к примеру исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов, появление которых очевидно повлияет на цену и качество товаров (работ, услуг), в будущем — предмета государственной закупки.
По общему правилу при выявлении факта наличия соглашения, согласованных действий хозяйствующих субъектов, указанных в п. 1 ст. 13 Закона о конкуренции, иные хозяйствующие субъекты, государственные субъекты вправе обратиться в антимонопольный орган с предложением, заявлением, жалобой для защиты прав и законных интересов.
В свою очередь, доказать факт наличия такого рода соглашений, совершения действий достаточно затруднительно, к примеру, с точки зрения законодательства о государственных закупках даже при наличии подозрений в согласованных действиях участников в ходе проведения процедуры (например, в ходе торгов при проведении электронного аукциона) заказчик (организатор) не имеет возможности воздействовать на таких участников как в ходе торгов, так и при определении победителя. Единственное действие, зависящее от воли заказчика (организатора), в такой ситуации — отмена процедуры государственной закупки, но для этого у заказчика (организатора) должны быть основания, предусмотренные законодательством (п. 5 ст. 21 Закона). Если у заказчика (организатора) имеются факты, подтверждающие наличие соглашения, согласованных действий (отвечающих признакам согласно п. 1 ст. 13 Закона о конкуренции) при наличии условий, изложенных в п. 2 ст. 13 Закона о конкуренции, тогда им может быть реализовано право на обращение в антимонопольный орган, но на процедуру государственной закупки такое обращение никоим образом не повлияет и заказчик (организатор) должен будет ее завершить в установленном порядке.
В международной практике для целей снижения вероятности сговора между участниками предлагается ряд механизмов, к примеру проведение процедур, в которых предложения участниками представляются без возможности последующего изменения цены и условий предложения, в том числе без раскрытия информации в предложениях иным участникам (sealed bid tendering format <2>). Помимо этого, еще на этапе формирования приглашения и документов для процедуры (тендерного досье) заказчиком анализируется рынок и условия доступа на него, цены, поставщики и т.д. Иными словами, маркетинговые исследования в данном случае выполняют информационную функцию не только в отношении товаров, цен и иных характеристик, но и в отношении субъектов, их положения на рынке. В дальнейшем принимается решение и оценивается, насколько при его принятии возможен сговор: деление на лоты / централизация, выбор вида процедуры, наличие на рынке субъектов малого и среднего предпринимательства и обеспечение возможности их участия, формулирование условий договора с предоставлением информации об участии участников в составе консорциумов, союзов, иных объединений или наличие заключенных договоров о сотрудничестве. Также имеет значение срок заключения договора и соответственно его исполнения, поскольку если срок договора, к примеру, составляет полгода, то перед проведением процедуры по закупке товаров на вторую половину года проводится мониторинг цен, деятельности поставщиков, а при проведении второй процедуры — также условия в предложениях участников.
<2> Dimitri, N. Handbook of Procurement / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Cambridge University Press. — 2006. — Р. 20, 155, 158 — 160.
Подобные действия — соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, безусловно, должны расцениваться как сговор (collusion), нарушающий принципы конкуренции. Именно латентный характер их совершения заставляет формулировать некие рамочные правила для целей если не выявления конкретных фактов, которые могут быть положены в основу доказательственной базы с последующим применением мер ответственности, то хотя бы предвидения или предположения возможного сговора, с тем чтобы учитывать данные риски при расходовании бюджетных средств.
Примечательны в данном случае руководящие правила в Директиве 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 26.02.2014 (далее — Директива) <3>, которые позволяют заказчикам осуществлять закупки без разделения на лоты (централизация) для целей повышения профессионализма при управлении закупками, действия эффекта масштаба для поставщиков (подрядчиков, исполнителей), снижения цены и издержек, но одновременно необходим мониторинг ситуации на рынке, и в целом применение централизации должно быть осмотрительным, поскольку обратная сторона ее состоит в концентрации субъектов рынка и сговоре между участниками рынка, что ограничивает конкуренцию и доступ на рынок товаров (работ, услуг) (п. 59 Директивы).
<3> Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN /TXT/?uri=CELEX:32014L0024. — Дата доступа: 13.03.2016.
В свете принятия Директивы практика применения конкурентных норм формируется с учетом прецедентного права на основании ранее действующих правил, и при этом принципы конкуренции обеспечивают 3 цели государственных закупок, соответствуя им по существу, — наличие конкуренции при параллельном участии субъектов в процедурах закупок, недопущение сговора между участниками, в том числе занимающими доминирующее положение на рынке, и заказчиками, защита конкуренции <4>.
<4> Sanchez-Graells, A. Competition Law and Public Procurement [Электронный ресурс] / A.Sanchez-Graells. — Режим доступа: http://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=410125074122122068108114103003106106032052042041037011126100088027097119025126095029007042096016033108114103083110099080103070116002063019007089118072114000073024039013045127086119081114089092069007003027106080104092001088123020024086074088118090098&EXT=pdf. — Дата доступа: 13.03.2016.
Как мы отмечали выше, для Республики Беларусь затруднительно сочетать законодательство о государственных закупках и о защите конкуренции, в том числе и потому, что антимонопольный орган и уполномоченный государственный орган по государственным закупкам — это 2 различных государственных органа, которые не связаны компетенцией для целей применения законодательства в указанных сферах: Министерство экономики Республики Беларусь и Министерство торговли Республики Беларусь.
Если анализировать практику применения законодательства о конкуренции и законодательства о государственных закупках в странах Европейского союза, то можно проследить как раз прямую зависимость норм 2 сфер, но, как правило, по той причине, что уполномоченный на рассмотрение споров (жалоб) государственный орган (или организация) наделен полномочием по применению норм законодательства о государственных закупках и конкурентных норм.
Ярким примером может быть опыт Швеции, где правоприменение (рассмотрение жалоб на действия при проведении государственных закупок и нарушения законодательства о конкуренции) вменено в компетенцию одного государственного конкурентного органа — Swedish Competition Authority <5>. Решения данного органа могут быть обжалованы в коммерческий суд Швеции (те, которые носят обязательный характер, поскольку в компетенцию данного органа входит еще и вынесение рекомендательных решений). Роберт Мольден, анализируя практику Swedish Competition Authority, приводит ряд решений, которые были обжалованы в коммерческий суд Швеции в связи с выявлением фактов сговора, называемого картелью. В одном из случаев судом был подтвержден факт установленного конкурентным органом соглашения между субъектами рынка, целью которого были согласование цены и раздел рынка строительных работ <6>, по результатам процедуры закупок неправомерно определен победитель. В другом случае судом для выявления картели был использован такой критерий, как связанный обмен информацией, когда информация циркулирует на основании соглашения или согласованных действий между субъектами рынка <7>, и в данном случае, поскольку данный факт был подтвержден, действия субъектов, вступивших в сговор, признаны незаконными.
<5> Swedish National Report for the LIDC Congress in Prague 11 — 14 October 2012 [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.ligue.org/uploads/documents/cycle%202015/Prague%202012/2012rapportAsu dois.pdf. — Дата доступа: 13.03.2016.
Sj blom D. The European Antitrust Review 2016: Sweden: Competition Authority [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://globalcompetitionreview.com/reviews/72/sections/267/chapters/2951/sweden-competition-authority. — Дата доступа: 13.03.2016.
<6> Molden, R. Public procurement and competition law from a Swedish perspective — some proposals for better interaction [Электронный ресурс] / R.Molden // 4/2012. — Europar ttslig Tidskrift. — Режим доступа: http://www.ert.se/articles/find?terms=MOLD%C3%89N. — Дата доступа: 13.03.2016.
<7> Molden, R. Public procurement and competition law from a Swedish perspective — some proposals for better interaction [Электронный ресурс] / R.Molden // 4/2012. — Europar ttslig Tidskrift. — Режим доступа: http://www.ert.se/articles/find?terms=MOLD%C3%89N. — Дата доступа: 13.03.2016.
Таким образом, очевидным является тот факт, что наличие связи между нормами законодательства о государственных закупках и законодательства о защите конкуренции требует механизмов, которые бы позволили при наличии неконкурентных действий при проведении процедур государственных закупок оперативно применять меры. Один из путей решения данной проблемы — объединение функций антимонопольного органа и органа по государственным закупкам хотя бы в части, касающейся проведения последних. Помимо этого, еще до процедуры государственных закупок заказчику (организатору) необходимо проводить маркетинговые исследования и в части мониторинга деятельности субъектов на том или ином сегменте рынка доступными для заказчика (организатора) способами, а также исполнения субъектами договорных обязательств ранее. В этом случае результаты маркетинговых исследований могут быть положены в основу решений о том, будет ли предмет государственной закупки разделен на части (лоты) или нет, в целом о предмете государственной закупки и его характеристиках, а также о сроке исполнения договора.
В случае наличия очевидных фактов, подтверждающих существование соглашения участников (повторяющаяся из года в год тактика участия в процедурах одних и тех же субъектов — незначительное снижение цены и только одна ставка, подача предложений участниками, которые имеют одни и те же недостатки, опечатки, бланки документов, жалобы на действия заказчика подаются одинакового содержания и т.д.), наиболее последовательным видится обращение заказчика (организатора) в антимонопольный орган для целей принятия мер в отношении хозяйствующих субъектов.