Специфика дачи и получения взятки, как и всякого парного преступления, выражающаяся в необходимом соучастии в преступлении двух сторон, приводит к тому, что каждая из сторон может выступить в качестве вводящей в заблуждение и вводимой в заблуждение.
На обман участников коррупционной сделки может налагаться и обман посредника – еще одной самостоятельной стороны участия во взяточничестве. В итоге возможны самые разнообразные сочетания вводящих в заблуждение и вводящихся в заблуждение.
И все же, несмотря на вариативность заблуждений, все они подвергаются оценке в соответствии с общими для всех видов фактической ошибки правилами квалификации.
Обозначим исходные посылки.
С учетом влияния на уголовную ответственность выделяются два вида фактических ошибок:
- фактические ошибки, не имеющие юридического значения. Не имеют юридического значения фактические ошибки относительно обстоятельств, не являющихся признаками состава преступления. Такие ошибки не освобождают от ответственности и не изменяют квалификацию содеянного;
- фактические ошибки, имеющие юридическое значение. Имеющими юридическое значение являются фактические ошибки относительно конститутивных признаков состава преступления. Такие ошибки влияют на решение вопроса о привлечении к уголовной ответственности или об освобождении от нее, а также влияют на квалификацию содеянного.
Влияние ошибки на квалификацию действий зависит от того, в наличии или отсутствии признаков состава ошибалось лицо. При этом необходимо иметь в виду два основных варианта квалификации деяний при наличии ошибки:
- если лицо считало, что существуют признаки, которых нет в действительности, то содеянное квалифицируется как покушение на преступление в соответствии с направленностью и содержанием умысла лица;
- если лицо считало, что не существуют признаки, которые были в наличии, то лицо действует неумышленно и, следовательно, ответственность за умышленное преступление исключается.
Наиболее простыми примерами применения указанных правил могут быть следующие.
Пример ошибки, не имеющей юридического значения. Взяткодатель обещал передать взятку в иностранной валюте, а в действительности вручил должностному лицу соответствующую сумму в белорусских рублях. Поскольку объективное выражение предмета взятки не является признаком состава преступления, постольку обман в этом обстоятельстве не влияет на квалификацию: если должностное лицо приняло рубли, то оно отвечает за получение взятки, а взяткодатель – за дачу взятки как за оконченные преступления. Если же должностное лицо отказалось принять рубли вместо иностранной валюты, то оба, и взяткодатель, и взяткополучатель отвечают за покушение соответственно на дачу и получение взятки.
Имеющей юридическое значение является ошибка, например, в назначении имущества. Если субъект полагает, что передает должностному лицу деньги правомерно в качестве оплаты государственной пошлины или за оказание услуг организацией, а в действительности должностное лицо присваивает эти деньги, то дающий не совершает преступление – дачу взятки, а принимающее деньги должностное лицо подлежит ответственности за иные преступления, но не за получение взятки. При таком обмане ошибается взяткодатель, и его ошибка влияет на правовую оценку его действий: они не признаются преступными. Но действия должностного лица квалифицируются исходя из содержания и направленности его умысла на противоправное завладение имуществом обманутого лица.
Изложенные правила квалификации фактической ошибки в равной мере применяются как к оценке действий взяткополучателя, так и к оценке действий взяткодателя и посредника.
Эти же правила применяются и при наличии у лица заблуждения, возникшего помимо злонамеренного поведения другой стороны, при так называемом самообмане. Такая ошибка возможна, в частности, когда должностное лицо ошибается в наличии у него полномочий на совершение требуемых взяткодателю действий, например, в связи с внезапным увольнением, неправильным представлением или знанием полномочий и т.д.
Вместе с тем не следует забывать, что правила квалификации фактической ошибки применяются к действиям только тех лиц, которые оказались обмануты и пребывали в заблуждении, а не тех лиц, которые обманывали сами.
Вариантов обмана взяткодателя должностным лицом оказалось на удивление много, рассмотрим только основные из них:
- получение взятки за действия, которые должностное лицо не может совершить из-за отсутствия необходимых служебных полномочий;
- обман в намерении выполнить действия, входящие в компетенцию должностного лица;
- обман в наличии полномочий привлечь к ответственности и вымогательство взятки;
- заблуждение должностного лица о наличии у него необходимых полномочий;
- обманное завладение имуществом под видом штрафа, платы за услуги и т.п.;
- обман должностного лица в законности совершаемых им по службе действий;
- ложное обещание передать всю взятку или ее часть другому должностному лицу.
Но прежде необходимо определиться с квалификацией действий должностного лица, которое завладевает предметом взятки в результате введения в заблуждение. Такая необходимость существует для избегания повторов, поскольку при всей многовариантности конкретных проявлений обманных действий их квалификация будет единообразной.
Общий подход к квалификации обманных действий должностного лица выражен в руководящих разъяснениях высших судебных инстанций по вопросам оценки обещания выполнить действия в пользу взяткодателя при отсутствии у должностного лица полномочий для их выполнения. И хотя это всего лишь один из возможных случаев обмана, его вполне можно использовать в качестве эталона для квалификации иных случаев обманного завладения имуществом потенциального взяткодателя.
Отсутствие служебных полномочий для осуществления обусловленных взяткой действий может иметь место в силу различных обстоятельств, которые соответствующим образом должны учитываться при квалификации получения взятки и мошеннических действий. Лицо может не иметь требующихся должностных полномочий изначально, оно может быть лишено этих полномочий в связи с изменением должностной компетенции или в связи с увольнением и т.д.
Квалификация получения взятки за действия, которые должностное лицо не может совершить из-за отсутствия необходимых служебных полномочий
Принятие должностным лицом вознаграждения за действия, которые оно не может осуществить из-за отсутствия полномочий, в судебной практике оценивается единообразно.
Отечественные суды руководствуются п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 “О судебной практике по делам о взяточничестве” (далее – постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь): “Разъяснить судам, что получение должностным лицом материального вознаграждения якобы за совершение соответствующих действий (бездействие) по службе, которые оно заведомо не может осуществить из-за отсутствия надлежащих полномочий, при наличии умысла на завладение указанным вознаграждением, следует квалифицировать как мошенничество. Так же квалифицируются действия лица, которое получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их.
Если же в целях завладения имуществом взяткодатель склоняется данными лицами к даче взятки, то содеянное помимо мошенничества квалифицируется и как подстрекательство к даче взятки.
Действия взяткодателя в названных случаях подлежат квалификации по ст. 14 УК и соответствующей части ст. 431 УК”.
Для российских судов действует разъяснение, содержащееся в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” (далее – постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации): “Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ.
Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами”.
Итоговая квалификация указанной ситуации в интерпретации высших судебных инстанций следующая:
- действия должностного лица квалифицируются как мошенничество, а при склонении к даче взятки – дополнительно как подстрекательство к даче взятки;
- действия владельца ценностей квалифицируются как покушение на дачу взятки.
В юридической литературе также обосновывается такая позиция, как это сделал С.П.Кушниренко: “Нельзя признать взяткополучателем лицо, которое хотя и является должностным, но не может осуществить требуемые за взятку действия или бездействие из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение. Содеянное им квалифицируется как мошенничество или иное преступление в зависимости от обстоятельств его совершения” <1>.
<1> Кушниренко, С.П. Субъекты взяточничества / С.П.Кушниренко // Следователь. – 2007. – N 2. – С. 8.
Детальное обоснование такой позиции дано С.Макаровым в его статье о теории и практике квалификации взяточничества и коммерческого подкупа:
“Весьма важные положения содержатся в п. 20 и 21 постановления. Здесь рассматриваются случаи, когда под видом получения взятки или коммерческого подкупа совершается иное преступление, прежде всего, мошенничество, когда получатель ценностей не намерен либо не способен совершить определенные действия (бездействие). Если лжедолжностное лицо (лжеуправляющий) умышленно искажает данные относительно своих возможностей по выполнению должностных (управленческих) полномочий и ложной информацией побуждает лицо передать ценности, то действия получателя ценностей представляют собой мошенничество.
Разъясняя подходы к разрешению названных ситуаций, вновь обратимся к взаимосвязи вознаграждения и должностных (управленческих) полномочий должностного лица (управляющего). В данном случае необходимая взаимосвязь распадается. Поскольку служебные отношения подвергаются посягательству лишь в сознании передающего вознаграждение, деяние не может быть признано как оконченное преступление (взяточничество или коммерческий подкуп), а квалифицируется по правилам фактической ошибки как покушение на негодный объект.
Получатель ценностей и в том, и в другом случае не имеет соответствующих полномочий, не является субъектом получения взятки либо коммерческого подкупа и должен рассматриваться как “простое” лицо, которое не может совершить получение взятки или коммерческий подкуп в “чистом” виде, но практически всегда действия мошенника направлены именно на побуждение другого лица к передаче ценностей, вследствие чего действия мошенника следует квалифицировать и как подстрекательство к совершению дачи взятки либо коммерческого подкупа. С учетом изложенных подходов действия получателя ценностей могут быть квалифицированы как мошенничество и подстрекательство в даче взятки (к коммерческому подкупу), когда:
- виновный в присвоении чужого имущества не является лицом, способным осуществить ожидаемые действия, то есть не является должностным лицом либо управляющим;
- активные действия виновного направлены на побуждение потерпевшего к передаче имущества в качестве предмета взятки (подкупа) для лица, способного, по мнению дающего, совершить определенные (по результативности) действия по службе;
- виновный осознает, что потерпевший передает ему ценности именно как предмет взятки (коммерческого подкупа) в качестве незаконного вознаграждения” <2>.
<2> Макаров, С.Д. О теории и практике квалификации взяточничества и коммерческого подкупа / С.Макаров // Уголовное право. – 2000. – N 3. – С. 30.
Изложенный подход к правовой оценке обманных действий должностного лица, однако, не является единственным.
Одним из отличающихся от изложенного является мнение о квалификации таких действий как хищения путем злоупотребления должностным лицом своими служебными полномочиями: “Получение должностным лицом вознаграждения в виде материальных ценностей якобы за совершение соответствующих действий (бездействия) по службе, которые оно не может осуществить из-за отсутствия соответствующих полномочий, следует квалифицировать при наличии умысла на завладение указанными ценностями как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210). Владелец материальных ценностей несет ответственность за покушение на дачу взятки (ст. 431)” <3>.
<3> Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка, Н.А.Бабий, А.В.Барков [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова. – Минск: Тесей, 2003. – С. 1080.
Автор этого мнения В.М.Хомич повторил эту же мысль в комментариях более поздних лет издания: “Получение должностным лицом вознаграждения в виде материальных ценностей якобы за совершение соответствующих действий (бездействия) по службе, которые оно не может осуществить из-за отсутствия соответствующих полномочий, следует квалифицировать, при наличии умысла на завладение указанными ценностями, как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210). В пункте 16 постановления от 26 июня 2003 г. N 6 указывается, что действия должностного лица в таких случаях квалифицируются как мошенничество, хотя, по нашему мнению, очевидно, что завладение имуществом осуществляется должностным лицом посредством злоупотребления-обмана своими служебными полномочиями. Если в целях завладения имуществом должностное лицо склоняло взяткодателя к даче взятки, то содеянное помимо хищения квалифицируется и как подстрекательство к даче взятки. Владелец материальных ценностей несет ответственность за покушение на дачу взятки (ч. 1 ст. 14, ст. 431)” <4>.
<4> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. – 2-е изд., с изм. и доп. – Минск: ГИУСТ БГУ, 2010. – С. 984.
Обоснование такой позиции находим у А.М.Клима: “По всей видимости, в данной ситуации Пленум Верховного Суда Республики Беларусь взял за основу судебную практику Российской Федерации. В то же время такой подход Пленума, на наш взгляд, является спорным. Во-первых, в Уголовном кодексе Российской Федерации хищение путем злоупотребления служебными полномочиями не выделено в самостоятельный состав преступления. Во-вторых, субъектом мошенничества по УК Республики Беларусь может быть только частное лицо, а по ст. 159 УК РФ – любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет, а по ч. 3 – и должностное.
Поэтому, если же должностное лицо использует свои служебные полномочия для завладения имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, все содеянное следует квалифицировать по ст. 210 УК РБ. Обман или злоупотребление доверием по праву можно рассматривать как одну из форм (приемов) хищения путем злоупотребления служебными полномочиями” <5>.
<5> Клим, А.М. Субъективная сторона взяточничества / А.М.Клим // Вопросы криминологии, криминалистики и судебной экспертизы: сб. науч. тр. – Вып. 1/20 / ГУ “Науч.-исслед. институт криминалистики и судебной экспертизы Министерства юстиции Респ. Беларусь”. – Минск: Право и экономика, 2007. – С. 36.
Существует также весьма кардинальное мнение о необоснованности признания обманного завладения должностным лицом имуществом преступлением против собственности.
Например, С.М.Будатаров в диссертационном исследовании получения взятки пишет: “Действия “лжепосредника” или “мнимого” должностного лица, присвоившего путем обмана взятку, нельзя оценивать как мошенничество. Уголовный закон должен ограждать не имущественные интересы взяткодателей-“потерпевших” от действий “лжепосредника” или “несуществующего” должностного лица, а защищать интересы публичной службы. Поэтому в главу 30 УК РФ необходимо ввести статью, предусматривающую уголовную ответственность за действия этих субъектов, – “Присвоение взятки” <6>.
<6> Будатаров, С.М. Получение взятки: уголовно-правовая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.М.Будатаров; Томский гос. ун-т. – Томск, 2004. – С. 8.
Н.А.Лопашенко считает неправильной квалификацию присвоения взятки как мошенничества, такую позицию она отразила в своем теоретико-прикладном исследовании преступлений против собственности <7>.
<7> Лопашенко, Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование / Н.А.Лопашенко. – М.: ЛексЭст, 2005. – С. 269.
Подробно аргументирует подобный подход О.Н.Ситковец: “Рассматривая спорные вопросы, возникающие при квалификации деяний по ст. 290 и 291 УК РФ, необходимо также обратить внимание на следующее. Существует мнение, что на практике нередко деяния, которые квалифицируются как получение-дача взятки, более справедливо квалифицировать как мошенничество. В подтверждение указанной точки зрения приводится следующий пример: сотрудник милиции потребовал и получил деньги от привлекаемого к уголовной ответственности, пообещав ему, что прокурор не применит к нему меру пресечения в виде заключения под стражу, заранее зная, что обвиняемому будет избрана другая мера пресечения – подписка о невыезде. При задержании получателя денежного вознаграждения с поличным, первоначально прокуратурой было возбуждено уголовное дело по п.п. “б”, “г” ч. 4 ст. 290 УК РФ, однако в ходе предварительного следствия действия задержанного были квалифицированы как мошенничество и злоупотребление должностными полномочиями. Указанную точку зрения трудно признать бесспорной по следующим основаниям. Мошенничество представляет собой хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 ст. 159 УК РФ). Таким образом, обманутый (например, собственник, лишенный мошенником имущества) признается в соответствии со ст. 159 УК РФ потерпевшим. То есть в приведенном выше примере, исходя из окончательной квалификации, фактически взяткодатель (ведь он осознавал, что дает сотруднику милиции – должностному лицу – деньги за выполнение им определенной услуги) признается потерпевшим. Кроме того, суть обмана при мошенничестве состоит в том, что у собственника имущества посредством сообщения ложных сведений создается иллюзия законности передачи имущества или иллюзия наличия законных оснований для передачи имущества мошеннику. Можно ли говорить, что в рассматриваемой ситуации изначально присутствовала даже иллюзия законности, ведь тогда по логике привлекаемый к уголовной ответственности внешне вполне законно передавал сотруднику милиции деньги за то, чтобы тот посодействовал в изменении меры пресечения?!” <8>.
<8> Ситковец, О.Н. Ответственность за получение и дачу взятки / О.Н.Ситковец // Российский следователь. – 2005. – N 1. – С. 25 – 26.
Еще один подход к проблеме, отличающийся от общепринятого, предложен В.Н.Борковым, который считает действия должностного лица превышением должностных полномочий: “Поведение должностного лица, получающего ценности материального характера за действия, которые оно не может совершить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать как превышение должностных полномочий, а при наличии оснований – в совокупности с подстрекательством к даче взятки” <9>. Позиция В.Н.Боркова содержит рациональное зерно, поскольку акцентирует внимание на факте использования должностным лицом служебных полномочий. Вместе с тем в ней не нашло отражения то обстоятельство, что корыстные злоупотребление и превышение служебными полномочиями не сопряжены с противоправным завладением чужим имуществом и данное обстоятельство должно получить самостоятельную оценку.
<9> Борков, В.Н. Получение взятки: вопросы квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Н.Борков; Омская акад. МВД России. – Омск, 2002. – С. 8.
И, наконец, в литературе предлагалось считать обманное завладение имуществом не мошенничеством, а получением взятки. И.А.Клепицкий и В.И.Резанов аргументируют свою позицию следующим образом: “В целом данное разъяснение основано на буквальном толковании закона: ст. 290 УК прямо говорит о получении взятки за действия (бездействие), которые “входят в служебные полномочия должностного лица, либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)”. Вместе с тем буквальное толкование закона не всегда является правильным толкованием. Дело в том, что ценности в данном случае должностное лицо получает именно в качестве взятки, используя свое должностное положение, т.е. содеянное будет явным проявлением коррупции. Ценности должностное лицо получает именно за совершение действий, которые входят в полномочия должностного лица (хотя и другого). При этом обман в намерениях, как отмечалось, не влияет на квалификацию получения взятки. Как быть, например, в случае, когда должностное лицо берет взятку за прекращение уголовного дела, сознавая при этом, что способно исключить из обвинения лишь некоторые эпизоды? Будет это мошенничеством или получением взятки? Можно ли придавать при квалификации взяточничества определяющее значение такому зыбкому понятию, как фактические возможности должностного лица, связанные со служебным положением, используя которые оно может содействовать совершению действия другим лицом? Определяет ли это обстоятельство характер и степень общественной опасности взяточничества? При последовательном проведении этой идеи следует вовсе отказаться от уголовного преследования взяточничества в случае, если, получая взятку, должностное лицо переоценило свой должностной авторитет, а впоследствии не смогло выполнить обусловленных действий – тут не будет ни взятки, ни мошенничества? Поэтому в подобной ситуации правильной представляется квалификация содеянного как получения взятки, а не как мошенничества, что не будет и нарушением уголовного закона. Сходным образом этот вопрос решается и в родственных европейских законодательствах. Французский УК, например, прямо указывает на “действительное или предполагаемое” влияние должностного лица. В Германии … уже само обещание за взятку совершить служебное действие считается оконченным преступлением” <10>.
<10> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов // СПС “КонсультантПлюс: Версия Проф” [Электронный ресурс]. – М., 2010.
Несмотря на множественность поставленных авторами вопросов, их доказательственное значение сложно признать большим. Что означает “хотя и другого” при продаже должностных полномочий? Можно ли продать то, чего не имеешь? Можно ли продать то, что принадлежит другому? Оказывается можно, если только речь идет о взяточничестве, необходимость усиления борьбы с которым нивелирует даже здравые резоны. Если такое понятие, как “фактические возможности должностного лица, связанные со служебным положением, используя которые оно может содействовать совершению действия другим лицом”, является зыбким, то его нельзя вообще использовать в уголовном праве, в котором допустимы только твердые критерии. Если лицо переоценило свои возможности, то необходимо использовать ранее приведенные правила квалификации фактической ошибки. А аргумент “буквальное толкование закона не всегда является правильным толкованием” полагаем возможным оставить и вовсе без комментариев.
Итак, о квалификации.
Прежде всего следует отметить, что обманное завладение должностным лицом чужим имуществом под видом взятки не может рассматриваться как хищение путем злоупотребления должностными полномочиями. Одновременно весьма сомнительной представляется и квалификация таких действий по УК Российской Федерации как мошенничества, совершенного лицом с использованием своего служебного положения.
Против признания обманных действий должностного лица хищением путем злоупотребления служебными полномочиями категорически выступает, например, В.Калинкович: “Более сложным является вопрос о квалификации действий должностного лица, которое получает вознаграждение якобы за совершение соответствующих действий по службе, однако эти действия оно заведомо не в состоянии выполнить ввиду отсутствия соответствующих полномочий. Высказываются мнения, что в данном случае действия должностного лица при наличии умысла на завладение указанным вознаграждением следует квалифицировать как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями по ст. 210 УК. Представляется, однако, что с таким подходом вряд ли можно согласиться. При хищении путем злоупотребления служебными полномочиями похищаемое имущество хотя и не находится в непосредственном владении должностного лица, поскольку вверено другим лицам, однако виновный в силу своих служебных полномочий имеет право по управлению и распоряжению данным имуществом”. Далее автор заключает: “Было бы нелогичным считать, что должностное лицо, которое путем обмана, под видом получения взятки, при указанных обстоятельствах завладевает денежными средствами другого лица, можно признать субъектом, изначально имеющим право распоряжения этим имуществом, в смысле ст. 210 УК. Поэтому представляется более правильным, если действия такого должностного лица также будут квалифицированы по ст. 209 УК как мошенничество” <11>.
<11> Калинкович, В. Некоторые вопросы уголовной ответственности за взяточничество / В.Калинкович // Право Беларуси. – 2003. – N 22. – С. 71.
Убедительный аргумент. Действительно, сущность хищения в указанной форме состоит в использовании должностных полномочий в отношении имущества, находящегося в законном обороте. Нельзя злоупотребить служебными полномочиями в отношении имущества, если никаких полномочий в отношении этого имущества нет и не может быть в принципе, поскольку имущество в виде взятки не может быть включено в официальный оборот. По этой же причине нельзя злоупотребить и служебным положением в отношении этого имущества (ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации).
Вместе с тем квалификация обманных действий должностного лица только как мошенничества также представляется неполной.
Во-первых, совершение подобного хищения возможно исключительно в силу фактического занятия должностным лицом соответствующей должности. Объясняется это тем, что потенциальный взяткодатель обращается не к частному лицу, что констатируется квалификацией действий как мошенничества, а к лицу должностному. При этом в общении с гражданином должностное лицо выступает как находящееся на службе, обязанное разрешать соответствующие обращения, заявления, ходатайства и т.п. Должностное лицо использует эти свои полномочия для совершения преступления. Совершаемое должностным лицом преступление, в отличие от получения взятки, не относится к числу специальных составов преступлений против интересов службы. По указанной причине следует применять требование примечания к гл. 35 УК: “Должностное лицо, которое использовало свои властные или иные служебные полномочия для совершения преступления, не названного в настоящей главе, несет ответственность по совокупности преступлений. При этом совершение такого преступления признается существенным вредом, предусмотренным статьями настоящей главы”.
Следовательно, действия должностного лица, обманным способом завладевшего имуществом под видом принятия взятки, следует квалифицировать не только как мошенничество, но и как преступление против интересов службы по ст. 424 УК (злоупотребление властью или служебными полномочиями из корыстной заинтересованности, повлекшее причинение существенного вреда государственным или общественным интересам).
Во-вторых, принимая выгоды имущественного характера, должностное лицо принимает самое непосредственное участие в даче этих имущественных выгод другим лицом. А поскольку это другое лицо дает не просто имущество, оно дает взятку, то с неизбежностью следует вывод: должностное лицо принимает непосредственное участие в покушении на дачу взятки. Действия должностного лица в этом случае являются пособничеством покушению на дачу взятки, поскольку оно фактически обеспечивает передачу предмета взятки тем лицом, которое непосредственно покушалось на дачу взятки.
Несмотря на то, что в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь ограничена квалификация действий должностного лица только мошенничеством, полагаем необходимым дополнить постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь и квалифицировать обманные действия должностного лица по совокупности преступлений как мошенничество, злоупотребление властью или служебными полномочиями и пособничество даче взятки.
В-третьих, при квалификации обманных действий должностного лица необходимо учитывать содержание взятки, которая может выражаться в том числе в предметах, изъятых из свободного обращения. Соответствующим образом должна корректироваться и квалификация действий должностного лица по противоправному завладению указанными предметами псевдовзятки: уголовная ответственность будет наступать за нарушение порядка обращения соответствующих предметов, например, оружия или наркотических средств. Взятка также может выражаться не только в имуществе, но и в подлежащих оплате услугах, как известно, не являющихся предметом хищения. В отношении последних предметов справедливо следующее утверждение С.Макарова: “Совершенное аналогичным способом незаконное пользование услугами материального характера, которые, как известно, не являются имуществом и поэтому к предмету хищения не относятся, при наличии других необходимых признаков может быть квалифицировано по ст. 165 УК РФ как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием” <12>.
<12> Макаров, С. О теории и практике квалификации взяточничества и коммерческого подкупа / С.Макаров // Уголовное право. – 2000. – N 3. – С. 30.
Следует отметить, что такую же квалификацию требует применять Верховный Суд Украины, который в постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 N 5 “О судебной практике по делам о взяточничестве” изложил свое мнение по рассматриваемому вопросу: “Действия должностного лица, которое, получив деньги или иные ценности якобы для передачи другому должностному лицу в качестве взятки, имело намерение не передавать их, а присвоить, необходимо квалифицировать не по статье 368 УК, а по соответствующим частям ст. 190 и 364 УК как мошенничество и злоупотребление властью или служебным положением, а при наличии к тому оснований – и по соответствующим частям ст. 27, 15 и 369 УК как подстрекательство к покушению на дачу взятки. Лицо, которое в таком случае передало деньги или ценности, считая, что оно дает взятку, несет ответственность за покушение на дачу последней” <13>.
<13> Про судову практику у справах про хабарництво: постанова Пленуму Верховного Суду Украiни, 26 квiтня 2002 р., N 5 // [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F?OpenDocument&CollapseView&RestrictToCategory=28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F&Count=500&. – Дата доступа: 24.08.2010.
При квалификации получения незаконного вознаграждения как мошенничества необходимо обращать внимание на содержание ложных сведений. Как мошенничество расцениваются случаи ложного сообщения о наличии должных полномочий для выполнения определенных действий. Если же должностное лицо вправе совершить требуемое действие, но вводит взяткодателя в заблуждение, например, относительно наличия обстоятельств для осуществления полномочий, то оно подлежит ответственности за получение взятки. Взяткодатель в таком случае привлекается к ответственности за дачу взятки по отечественному уголовному законодательству, а по российскому – за покушение на дачу взятки за заведомо незаконное деяние (при отсутствии иных квалифицирующих обстоятельств). В качестве примера можно привести требование взятки должностным лицом регистрирующего органа за выдачу регистрационного удостоверения лицу, которое якобы не имеет на то оснований.
Квалификация обмана в намерении выполнить действия, входящие в компетенцию должностного лица
Данному вопросу в анализируемых нами постановлениях пленумов высших судебных инстанций России и Беларуси внимание не уделяется, что является, по-видимому, одновременно и причиной, и следствием наличия разногласий в научной литературе.
Применяется на практике и признается большинством исследователей проблем борьбы со взяточничеством, авторами учебников и комментариев следующее правило квалификации: если должностное лицо обманывает в своих намерениях и принимает вознаграждение, заведомо не собираясь выполнять оговоренные за вознаграждение деяния, то должностное лицо отвечает за получение взятки, а лицо, предоставившее такое вознаграждение, подлежит ответственности за дачу взятки.
И.А.Клепицкий и В.И.Резанов следующим образом обосновывают именно такой подход к квалификации обмана в намерениях: “Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. В правоведении этот вопрос является дискуссионным. Однако при получении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия, и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в содержание умысла при совершении этого преступления. То обстоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает ответственности за получение взятки как за более опасное преступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взяточника не может исключить уголовное преследование за получение взятки” <14>.
<14> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов.
В одном из комментариев к УК Российской Федерации дается следующее разъяснение: “Обусловленность взятки ответными действиями взяткополучателя – необходимое условие его уголовной ответственности. Однако сами эти действия находятся за рамками объективной стороны получения взятки, их фактического совершения не требуется для квалификации действий взяткополучателя. Если даже, получая взятку, должностное лицо реально не собиралось выполнять требование взяткодателя, состав преступления имеется” <15>.
<15> Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А.И.Чучаева. – Испр. и доп. – М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2005. – С. 672.
В учебнике по Особенной части уголовного права Российской Федерации содержится аналогичное положение: “Состав рассматриваемого преступления не исключается и тогда, когда должностное лицо вовсе не собиралось совершать действия (бездействие), за которые получена взятка. Однако, если указанные действия не входят в его компетенцию и оно объективно не может обеспечить их совершение иным должностным лицом, ответственность за получение взятки исключается. В этом случае содеянное виновным при наличии умысла на приобретение имущественной выгоды следует квалифицировать как мошенничество (ст. 159 УК)” <16>.
<16> Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: учеб. / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, А.И.Рарога, А.И.Чучаева. – Изд., испр. и доп. – М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2006. – С. 579.
П.С.Яни, исходя из содержания диспозиций ч. 1 и 2 ст. 290 УК Российской Федерации (ныне части первая, вторая и третья), заключает: “При таком описании признаков получения взятки оказывается неважным, хотел чиновник либо не хотел действовать либо бездействовать за взятку. Главное, что для требуемого взяткодателем поведения у должностного лица имелись служебные возможности, пусть и незаконные. В этом случае должностное лицо и объективно, и субъективно (с его собственной точки зрения) является подкупаемым, коррумпируемым чиновником, получающим ценности, имущественные выгоды за реализацию имеющихся у него служебных возможностей. Когда же соответствующих служебных возможностей, использовать которые он обещает за взятку, у должностного лица нет, такая ситуация в ст. 290 УК просто не “вписывается” <17>.
<17> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. – 2007. – N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. – СПб.: ООО “Университетский издательский консорциум “Юрид. книга”, 2008. – С. 827.
Подобное же видение решения рассматриваемого вопроса излагает М.А.Фомин: “Диспозиция ст. 290 не предусматривает исполнения конкретных действий за получение взятки. Должностное лицо может получить взятку за совершение действий, которые входят в круг его служебных полномочий, но затем таковые в пользу взяткодателя, например, намеренно не совершить. В данном случае взяткодатель обманут, но квалификация действий должностного лица будет охватываться ст. 290 УК РФ, так как в момент получения взятки должностное лицо осознавало, что получает деньги, иное имущество или выгоды имущественного характера за совершение действий (бездействия), которые входят в круг его служебных полномочий” <18>.
<18> Фомин, М.А. Отграничение получения взятки от мошенничества / М.А.Фомин. // Уголовный процесс. – 2008. – N 8. – С. 10 – 11.
Е.В.Яковенко полагает, что обман в намерениях в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации квалифицируется как мошенничество, что неверно, поскольку такие действия должны квалифицироваться как оконченное получение взятки: “Действия мнимого посредника должны в зависимости от конкретных обстоятельств дела квалифицироваться как мошенничество (по ст. 159 УК РФ) либо, когда именно они склонили взяткодателя к даче взятки, – по совокупности как мошенничество и подстрекательство к даче взятки (ст. 159 УК и ч. 4 ст. 33, ст. 291 УК РФ). Так же сейчас квалифицируются действия должностного лица, получающего взятку, но заведомо не намеревающегося совершать какие-либо действия по службе в пользу взяткодателя. Но представляется более верной квалификация такого деяния не по ст. 159 УК, а по ст. 290 УК как оконченное получение взятки. Поэтому п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации нуждается в корректировке” <19>.
<19> Яковенко, Е.В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Яковенко. – Владивосток, 2004. – 26 с.; [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1163111. – Дата доступа: 24.04.2010.
Однако изложенная позиция разделяется не всеми авторами. Некоторые из них полагают обман в намерениях совершить деяния по службе разновидностью мошеннического обмана, что обусловливает квалификацию таких действий как хищения путем злоупотребления служебными полномочиями или мошенничества.
Так, В.М.Хомич полагает следующее: “Когда должностное лицо получает вознаграждение в виде материальных ценностей якобы за совершение соответствующих действий (бездействия) по службе, которые оно не намеревалось совершать, факт получения следует квалифицировать как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК). Владелец материальных ценностей несет ответственность за покушение на дачу взятки (ст. 431 УК)” <20>.
<20> Хомич, В.М. Взяточничество через призму уголовного закона и судебной практики / В.М.Хомич // Судовы веснiк. – 2003. – N 2. – С. 54.
Обман в намерениях, выразившийся в расчете на естественное развитие событий, по мнению А.Ю.Смирнова, квалифицируется как мошенничество по ст. 159 УК Российской Федерации. Изложив позицию высшей судебной инстанции России по анализируемому вопросу, автор заключает: “Как правило, аналогично оцениваются факты получения материальных ценностей в расчете на “естественное развитие событий”, когда должностное лицо изначально не имело намерений что-либо предпринимать с использованием своих служебных полномочий в интересах лица, передавшего ему деньги или иные ценности, либо представляемых им лиц” <21>.
<21> Смирнов, А.Ю. Актуальные проблемы квалификации получения взятки / А.Ю.Смирнов // “Черные дыры” в Российском Законодательстве. – 2007. – N 1. – С. 425.
Применительно к составу коммерческого подкупа критикует позицию Пленума Верховного Суда Российской Федерации Л.П.Тумаркина: “Соглашаясь в целом с правильностью выводов Пленума, мы хотели бы обратить внимание на следующее. В данном постановлении из числа мошеннических действий изъята ситуация, когда управленец обещает подкупающему выполнить действия или бездействие в его пользу за вознаграждение, имеет возможность выполнить обещанное в силу служебного положения, но при этом, получая вознаграждение от подкупающего, изначально не собирается выполнять обещанные деяния. В данном случае налицо обман подкупающего, направленный на введение его в заблуждение относительно намерений подкупаемого, имеющий целью завладеть его имуществом. Мы полагаем, что это преступление является мошенничеством и в связи с этим п. 20 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ следует изменить, дополнив его обозначением описанной ситуации как мошенничества” <22>.
<22> Тумаркина, Л.П. Коммерческий подкуп / Л.П.Тумаркина. – М.: ИД “Камерон”, 2005. – С. 114.
Для принятия правильного решения по рассматриваемому вопросу необходимо вначале определить, является ли действительное совершение деяний по службе обязательным признаком состава преступления, поскольку именно от этого зависит ответ на вопрос, имеет ли данное обстоятельство юридическое значение.
В соответствии с законодательным описанием получения взятки обязательным признаком состава преступления является принятие незаконного вознаграждения (в обобщенной форме) “за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку или представляемых им лиц какого-либо действия”.
В совершаемой должностным лицом коррупционной сделке предметом продажи является не наличие у него служебных полномочий, а реальное совершение действий по службе для удовлетворения запросов взяткодателя. Именно эти действия по службе образуют содержание принимаемого должностным лицом обязательства в обмен на материальное вознаграждение. Вне реальных действий должностного лица по совершению действий с использованием служебных полномочий взяточничества нет и не может быть, во всяком случае крайне сложно представить себе доброхотов, дающих деньги просто за то, что кто-то состоит при должности. Действия по службе составляют такое же существо взяточничества, как и само материальное вознаграждение за эти действия.
Изложенное вовсе не означает, что фактическое совершение действий является обязательным признаком объективной стороны состава преступления, то есть обязательным для признания взяточничества оконченным. Выполнение обещания действительно лежит за рамками состава преступления. Однако это обстоятельство оказывает влияние только на определение момента окончания преступления, но вовсе не означает необязательность самих действий для признания содеянного взяточничеством. Нельзя искусственно разрывать оплачиваемые действия и вознаграждение, поскольку одно без другого во взяточничестве не существует.
Таким образом, не являясь обязательным признаком объективной стороны состава преступления, требуемое взяткодателем реальное деяние по службе является сущностным признаком получения взятки, прямо указанным в законе. По этой причине совершение должностным лицом деяния, за которое только и дается незаконное вознаграждение, является признаком, имеющим юридическое значение.
Из изложенного следует единственно возможный вывод: обман в намерении совершить действие по службе влияет на квалификацию действий субъектов взяточничества. Действия должностного лица, обманувшего взяткодателя, не признаются получением взятки, поскольку являют собой преступление против собственности (мошенничество) и злоупотребление служебными полномочиями, а действия обманутого взяткодателя признаются покушением на дачу взятки. Если должностное лицо помимо обмана еще и побуждало субъекта к даче взятки, то действия должностного лица дополнительно квалифицируются как подстрекательство к даче взятки.
В подобного рода случаях один субъект (должностное лицо) желает получить имущество другого лица, ничего не давая взамен, и фактически получает это имущество, второй субъект желает “купить” за имущественное вознаграждение действия должностного лица по службе, но не может их получить, потому что никто их продавать и не намеревался.
Что касается обещания должностного лица совершить деяние по службе, то оно указывает не на стремление причинить ущерб интересам службы посредством “продажи” служебного поведения, а выступает в качестве обманного побудителя другого субъекта передать имущество должностному лицу, которое намерено обратить это имущество в свою пользу.
Таким образом, обман в намерении совершить деяние по службе является составной частью реализации умысла должностного лица на мошенническое завладение чужим имуществом, а не на получение взятки. В соответствии с этими субъективными устремлениями и должны квалифицироваться действия должностного лица. То обстоятельство, что для обмана использован такой опасный способ, как подстрекательство к даче взятки, указывает не на характер, а на степень опасности содеянного, подобно тому как обманное вручение грубо подделанной валюты с целью обманного завладения имуществом указывает не на фальшивомонетничество, а на преступление против собственности – мошенничество.
Соответственно изложенный обман должностным лицом потенциального взяткодателя должен квалифицироваться как мошенничество, злоупотребление властью или служебными полномочиями и пособничество даче взятки.
При совершении преступлений обман в намерениях не столь уж и редкое явление. Можно привести пример с вымогательской угрозой без намерения ее реализации, что, тем не менее, не отменяет вымогательства. Но можно привести и более подходящий к анализируемой ситуации обман в намерениях при мошенничестве, когда субъект обещает возвратить имущество и не намеревается этого делать. Но любая аналогия в доказательственном значении грешит неполноценностью. Поэтому каждый конкретный случай с привлечением лица к уголовной ответственности должен оцениваться в первую очередь с позиции человечности, в том числе и в отношении коррупционеров.
Едва ли не само собой разумеющимся возражением против изложенной позиции будет крайняя степень сложности доказывания наличия или отсутствия у должностного лица намерения совершить требуемое взяткодателем деяние по службе. Можно предложить два выхода из проблемы: либо совершенствовать способы доказывания, либо законодательно признать допустимость объективного вменения. Тогда и по другим составам преступлений, где возможно столь ненавистное материальное вознаграждение, снимется проблема с доказыванием намерений. Например, имеющий доступ к государственным секретам, принявший вознаграждение за передачу соответствующей информации будет считаться шпионом или лицом, разгласившим государственную тайну, независимо от того, намеревался ли он в действительности продавать секреты, были у него вообще эти секреты, мог ли он добыть эти секреты или переоценил свои возможности и т.д. Главное ведь, что деньги взял, стало быть, и дело с концом.