Вымогательство взятки в соответствии с частью 2 статьи 430 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) является квалифицированным составом получения взятки.
В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» (далее — постановление N 6) в отношении анализируемого квалифицирующего признака даны следующие разъяснения: «Под вымогательством взятки понимается требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, либо умышленное поставление гражданина посредством бездействия по службе в такие условия, при которых он был вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам.
Если лицо, несмотря на угрозу или даже реальное действие (бездействие) по службе, направленное на причинение ущерба его законным интересам, отказалось дать взятку, содеянное должностным лицом должно квалифицироваться как покушение на получение взятки, сопряженное с вымогательством».
Объективная сторона данного квалифицированного состава получения взятки содержит в себе в качестве обязательного признака способ совершения преступления — вымогательство. По этой причине при квалификации содеянного необходимо одновременно установить наличие двух действий: во-первых, должны быть установлены действия, которые характеризуются законодателем как вымогательство, и, во-вторых, надлежит выявить факт принятия взятки.
В свою очередь, вымогательство также состоит из двух действий: во-первых, это выказывание требования дать взятку, во-вторых, это выказывание намерения причинить вымогаемому лицу какой-либо вред с использованием должностным лицом своих служебных полномочий. Под выказыванием в данном случае мы понимаем проявление виновным вовне словесно (высказыванием) или какими-либо действиями (своим поведением) требования дать взятку и угрозы причинением вреда. Исходя из этого можно выделить два варианта поведения, именуемые вымогательством взятки.
При первом варианте должностное лицо по существу принуждает какое-либо лицо дать взятку, угрожая совершить такие действия по службе, в результате которых может быть причинен ущерб правоохраняемым интересам принуждаемого к даче взятки лица. Осуществляемое таким способом вымогательство можно назвать открытым вымогательством.
При втором варианте поведения должностное лицо умышленно ставит потенциального взяткодателя посредством уклонения от выполнения служебных обязанностей в такие условия, при которых он оказывается вынужденным дать взятку для того, чтобы предотвратить вредные последствия его законным интересам. Вымогательство подобного рода можно назвать завуалированным вымогательством взятки.
При открытом вымогательстве взятки должностное лицо одновременно совершает два действия:
- прямо заявляет потерпевшему требование дать взятку;
- высказывает потерпевшему угрозу в случае отказа совершить какое-либо противоправное деяние по службе во вред вымогаемому лицу.
Одним из важнейших условий реализации прав и осуществления обязанностей должностным лицом является строгое соблюдение предусмотренного нормативными правовыми актами порядка совершения тех или иных действий по службе. Вопреки этому должностное лицо угрожает совершить какое-либо действие по службе при отсутствии определенных оснований или с нарушением установленного порядка их совершения. Именно указанными нарушениями и обусловливается причинение вреда правам и законным интересам вымогаемого лица. Например, должностные лица органов внутренних дел вправе осуществлять административное задержание физического лица при наличии оснований и условий, предусмотренных Процессуально-исполнительным кодексом Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — ПИКоАП). Вместе с тем закон защищает и неприкосновенность личности, для чего часть 1 статьи 2.4 ПИКоАП устанавливает: «Никто не может быть задержан за совершение административного правонарушения при отсутствии на то законных оснований и в нарушение порядка, установленного настоящим Кодексом». Поэтому угроза задержать лицо, не совершавшее административное правонарушение и в отношении которого не ведется административный процесс, например, якобы для установления личности и будет означать угрозу причинить ущерб законным интересам гражданина.
При завуалированном вымогательстве взятки должностное лицо не предъявляет требование дать взятку, однако своим бездействием ставит лицо в такие условия, при которых неизбежно наступят отрицательные последствия для вымогаемого лица. Для характеристики такого поведения должностного лица можно воспользоваться определением преступления, которое в соответствии со статьей 425 УК определено как бездействие должностного лица, то есть умышленное вопреки интересам службы неисполнение должностным лицом действий, которые оно должно было и могло совершить в силу возложенных на него служебных обязанностей. Наиболее типичными вариантами поставления в опасность причинения вреда бездействием являются затягивание решения вопросов, жизненно важных для зависимого лица, предъявление необоснованных требований и т.п., что создает реальную возможность наступления вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Вынуждающая к даче взятки обстановка может быть создана как активными действиями (например, выдача распоряжения об остановке производства), так и пассивным поведением (бездействием) должностного лица (например, волокита с регистрацией субъекта хозяйствования).
Механизм причинения вреда, которым угрожает должностное лицо при вымогательстве взятки, состоит в том, что вред либо будет причинен прямым и активным нарушением должностных обязанностей (незаконное увольнение с работы, незаконный арест и т.п.), либо неудовлетворение должностным лицом законной потребности заявителя повлечет для него те или иные убытки или иные отрицательные последствия в силу складывающихся обстоятельств, например, затягивание выдачи сертификата соответствия может привести к невозможности реализации скоропортящегося продукта.
Изложенные обстоятельства должны быть тщательно исследованы и проанализированы для того, чтобы сделать обоснованный вывод, имелось ли в конкретном случае вымогательство взятки.
Следует особо отметить, что само по себе требование дать взятку, каким бы настойчивым и даже навязчивым оно ни было, не может рассматриваться как вымогательство взятки. Важнейшим условием признания требования вымогательством является выказывание должностным лицом в той или иной форме принуждающей угрозы либо словесно, либо действиями, либо поставлением в соответствующие условия.
По указанной причине мы не можем согласиться с мнением Н.Г.Смоляной, которая в своем диссертационном исследовании указывает на требование взятки как на самостоятельную форму вымогательства: «Вымогательство взятки имеет три формы: 1) требование должностным лицом взятки, сопровождающее угрозой совершении таких действий, которые могут нарушить права и причинить ущерб законным интересам лица, у которого вымогается взятка. Для данной формы характерно открытое, прямое требование взятки; 2) умышленное поставление должностным лицом взяткодателя в такие условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам. Этой форме вымогательства также присуще принуждение, но оно имеет замаскированный характер. Отсутствует прямое требование дать взятку и открытая угроза. Однако должностное лицо начинает действовать таким образом (либо, наоборот, бездействует), что создаст реальную обстановку, в которой могут быть нарушены либо уже нарушаются права или интересы лица, у которого вымогается взятка. Эта реальная обстановка и вынуждает лицо решиться на дачу взятки. Для этой формы вымогательства необходимо установить, что перед взяткодателем была альтернатива: либо дать взятку, либо подвергнуть свои законные права и интересы нарушению и причинению вреда со стороны должностного лица. Для этой формы характерным является также и то, что взяткодатель сам предлагает взятку должностному лицу, однако предложение это вынужденное; 3) требование должностным лицом взятки за удовлетворение законной просьбы взяткодателя, которую оно обязано и имело возможность реально выполнить, не превышая своих полномочий» <1>.
<1> Смоляная, Н.Г. Дача и получение взятки: уголовно-правовой аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.Г.Смоляная; Ростов. юрид. ин-т МВД России. — Ростов н/Д, 2008. — С. 24.
Вымогательство взятки считается оконченным преступлением с момента принятия взятки. Если вымогательство не привело к получению взятки по причинам, не зависящим от воли должностного лица, действия должностного лица квалифицируются как покушение на получение взятки путем вымогательства.
С этим общепринятым в судебной практике положением контрастирует мнение С.Д.Макарова, который полагает, что само по себе вымогательство не является не только покушением на преступление, но и вовсе не является уголовно наказуемым. Автор следующим образом обосновывает свою позицию: «В то же время, как указано в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.
С этим следует согласиться в том числе и в тех случаях, когда должностное лицо вымогает взятку, т.е. требует передать определенные ценности под угрозой нарушения законных прав и интересов гражданина.
И дело здесь не только в трудной доказуемости деяния, но и в том, что предложение должностного лица потенциальному взяткодателю передать ценности по общим правилам квалификации преступлений следует рассматривать в качестве подстрекательства к даче взятки на стадии приготовления к преступлению (формально — по ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК Российской Федерации), что в силу ч. 2 ст. 30 УК Российской Федерации как деяние малозначительное не влечет уголовной ответственности» <2>.
<2> Макаров, С.Д. Квалификация взяточничества и коммерческого подкупа по объективным признакам / С.Д.Макаров // Уголовный процесс. — 2008. — N 9. — С. 5 — 6.
С этими утверждениями автора сложно согласиться.
Во-первых, предложение дать взятку не может квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки, поскольку для должностного лица специально предусмотрена статья с более строгой санкцией об ответственности за получение взятки. Даже если бы мы и признали подобные действия приготовлением, то это было приготовлением к получению взятки, совершенным с вымогательством взятки. Следовательно, при подобных допущениях имело бы место приготовление к особо тяжкому преступлению, что никак не могло бы исключить ответственность за приготовление к преступлению.
Во-вторых, более важным с точки зрения рассматриваемого вопроса является следующее. Как известно, приготовительными считаются действия, которые не входят в объективную сторону состава преступления. Законодатель России определил рассматриваемый состав как получение взятки, совершенное с вымогательством взятки. Вымогательство в данном составе выполняет роль способа получения взятки, что прямо указывает на него как на признак объективной стороны состава получения взятки. Это означает, что совершение вымогательских действий является выполнением части действий, образующих объективную сторону состава преступления, что, естественно, не может квалифицироваться как приготовление к преступлению.
На последнее обстоятельство уже обращалось внимание в российской научной литературе. Так, А.С.Мещерский в своем диссертационном исследовании писал: «Как покушение на получение взятки, на наш взгляд, следует квалифицировать случаи вымогательства взятки, неудавшегося по причинам, не зависящим от взяткополучателя (должностного лица), поскольку совершение должностным лицом конкретных действий, связанных с высказыванием угроз в случае неудовлетворения его материальных требований, является выполнением объективной стороны особо квалифицированного состава получения взятки, предусмотренного п. «в» ч. 4 ст. 290 УК Российской Федерации» <3>.
<3> Мещерский, А.С. Уголовно-правовые аспекты получения взятки как наиболее опасного проявления коррупции: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.С.Мещерский; Санкт-Петербургский юрид. ин-т Генер. прокуратуры Росс. Федерации. — СПб., 2002. — С. 20.
Анализ юридической литературы показывает, что в основном вымогательство определяется и толкуется единообразно, хотя встречаются и отдельные разночтения. Например, расширительное толкование вымогательства взятки находим у Ю.В.Косициной, по мнению которой не только требование дать взятку образует ее вымогательство, но и намеки на это, и любые иные способы воздействия на волю лица: «Формы вымогательства взятки могут быть самыми разнообразными: это и прямое требование, и намеки на это, и создание ситуации, когда лицо вынуждено идти на дачу взятки, это и любые иные способы воздействия на волю лица, рождающие в нем решимость совершить это деяние и уверенность в том, что должностное лицо, получив взятку, совершит действие в его пользу или, наоборот, воздержится от совершения определенного (невыгодного взяткодателю) действия» <4>.
<4> Косицина, Ю.В. Некоторые аспекты освобождения от уголовной ответственности за дачу взятки / Ю.В.Косицина // Проблемы уголовной политики, экологии и права: сб. материалов Междунар. науч.-практ. конф., Санкт-Петербург, 24 — 25 мая 2010 г. / Балтийский ин-т экологии, политики, права; Балтийский ин-т иностранных языков и межкультурного сотрудничества; редкол.: В.Б.Малинин (отв. ред.) [и др.]. — СПб., 2010. — С. 650.
Определение вымогательства незаконного вознаграждения содержится в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: «Вымогательство означает требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов».
Схематично можно представить изложенное определение вымогательства взятки следующим образом: требование дать взятку плюс угроза одним из двух: либо совершить вредное действие, либо поставить во вредоносные условия. По сути, Пленум Верховного Суда Российской Федерации утверждает, что для признания действий вымогательством взятки обязательными являются:
- требование дать взятку;
- угроза причинить вред правоохраняемым интересам.
В юридической литературе справедливо указывалось на излишне ограничительный характер такого подхода к оценке вымогательства. Об этом писали, например, Клепицкий И.А. и Резанов В.И.: «В упомянутом постановлении Пленума не учтено то обстоятельство, что вымогательство взятки может выразиться не только в открытом требовании, подкрепленном угрозой, но и в «молчаливом» вымогательстве, когда должностное лицо ставит гражданина в условия, вынуждающие его дать взятку. В практике по конкретным делам такие действия признаются вымогательством взятки. Эти условия должны создавать угрозу вредных последствий опять же только для законных интересов гражданина. При этом необходимо установить те конкретные действия (бездействие) должностного лица, которые ставили гражданина в условия, вынуждающие его дать взятку, а также цель вымогательства взятки» <5>.
<5> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов. — АРиНА, 2001.
Возможно, что именно из понимания обязательности требования дать взятку при любом варианте вымогательства исходит М.А.Фомин, который в одной из своих научных статей описал случаи, когда отсутствует вымогательство взятки:
«Отсутствует прямое требование взятки.
В случаях, когда гражданина ставят в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов, но само должностное лицо не заявляет прямых требований о даче взятки и каких-либо угроз непосредственно в адрес гражданина не высказывает, признаки вымогательства взятки отсутствуют.
Такие признаки отсутствуют и в ситуации, когда должностное лицо обязано было и имело реальную возможность совершить определенные действия в пользу гражданина, в чем последний был прямо заинтересован, однако намеренно затягивало их выполнение, нарушая тем самым права и законные интересы гражданина с целью побуждения последнего дать взятку» <6>.
<6> Фомин, М.А. Ошибки при вменении вымогательства взятки / М.А.Фомин // Уголовный процесс. — 2010. — N 5. — С. 43.
Аналогичную позицию в отечественной литературе занимает В.М.Хомич: «Но «поставление в условия» не просто должно быть умышленным, а сопровождаться «требованием дать взятку под угрозой». Не является вымогательством бездействие по службе со стороны должностного лица даже при наличии вполне законной просьбы, если оно не требовало вознаграждения под угрозой бездействия по службе» <7>. На расхождение своего видения вымогательства с позицией Верховного Суда Республики Беларусь В.М.Хомич указал и в научно-практическом комментарии к Уголовному кодексу Республики Беларусь: «Под вымогательством взятки понимается требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, либо под угрозой бездействия по службе, вследствие чего он был вынужден дать взятку для предотвращения вреда его правоохраняемым интересам. Важным признаком вымогательства является угроза со стороны должностного лица совершить или не совершать соответствующие действия по службе. В пункте 10 постановления от 26.06.2003 N 6 дается иная трактовка вымогательства посредством бездействия по службе» <8>.
<7> Хомич, В.М. Взяточничество через призму уголовного закона и судебной практики / В.М.Хомич // Судовы веснiк. — 2003. — N 2. — С. 55.
<8> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. — 2-е изд., с изм. и доп. — Минск: ГИУСТ БГУ, 2010. — С. 984 — 985.
Как нам представляется, требование дать взятку не обязательно должно быть озвучено словами, равно как не обязательно должна быть словесно выражена и угроза совершить вредоносное действие либо не совершить полезное действие. И требование, и угроза могут быть выказаны должностным лицом посредством создания обстановки, которая, по существу, вынуждает вымогаемого дать взятку, либо они могут вытекать непосредственно из действий должностного лица, которыми создается реальная угроза правоохраняемым интересам взяткодателя. Например, должностное лицо может требовать предъявления все новых и новых документов, затягивая всячески их рассмотрение, в результате чего создается угроза срыва заключения выгодного контракта, участия в важном конкурсе и т.п. В этом и ему подобных случаях отсутствует прямое требование взятки и отсутствует высказывание угрозы, однако есть принуждение надвигающейся угрозой вреда к даче взятки. В связи с изложенным описание признаков вымогательства взятки отечественной высшей судебной инстанцией видится более адекватным реальным случаям проявления вымогательства.
В действительности же в одном и том же случае вымогательства взятки могут сочетаться и требование дать взятку под угрозой ущемления законных интересов и поставление в условия, вынуждающие дать взятку, о чем красноречиво свидетельствует следующий пример из судебной практики Российской Федерации.
Суд второй инстанции признал необоснованными доводы кассационной жалобы о переквалификации действий осужденного с пунктов «в», «г» части 4 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) на часть 3 статьи 30, часть 4 статьи 159 УК Российской Федерации (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2007 N 5-О07-100 (извлечение)).
Московским городским судом 10 апреля 2007 г. Б. осужден по пунктам «в», «г» части 4 статьи 290 УК Российской Федерации.
По приговору суда он признан виновным в том, что, занимая должность начальника отдела экологического контроля Юго-Восточного административного округа Управления правового обеспечения и координации инспекторского экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы и являясь заместителем главного государственного инспектора по охране природы г. Москвы, должностным лицом, выполняющим надзорно-контрольные функции в государственном учреждении, в январе 2007 г. в своем рабочем кабинете получил сопряженную с вымогательством взятку в крупном размере — в сумме 10 тыс.дол. США, что по курсу на тот день составило 263311 руб., от И., действовавшего в интересах индивидуального предпринимателя Е., за согласование отвода земельного участка для обустройства открытой автомобильной стоянки.
В кассационных жалобах осужденный Б. и адвокаты в защиту его интересов просили приговор суда изменить, его действия переквалифицировать на часть 3 статьи 30, часть 4 статьи 159 УК Российской Федерации.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации 19 июня 2007 г. приговор оставила без изменения по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности Б. в получении взятки соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах: показаниях И. и Е. о вымогательстве у них Б. взятки за согласование отвода земельного участка, несмотря на наличие всех необходимых документов, о вынужденной передаче Б. 10 тыс.дол. США и задержании работниками правоохранительных органов Б. на месте происшествия; показаниях свидетелей о проведенном оперативном эксперименте, в ходе которого Б. получил взятку в сумме 10 тыс.дол. США и был задержан на месте; протоколах осмотра места происшествия, аудио- и видеокассетах, зафиксировавших получение Б. взятки; показаниях свидетеля Т., подготовившей по указанию Б. проект согласования земельного участка; протоколе конкурсной комиссии, справке, других документах в отношении Е. по земельному участку, подтверждающих законность интересов Е. и И.; других доказательствах, подробно изложенных судом в приговоре. При этом судом учтены показания и самого Б., признавшего получение 10 тыс.дол. США от И. и Е., свое задержание на месте и изъятие указанных денег у него работниками правоохранительных органов при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Суд сделал обоснованный вывод о виновности Б. в совершении инкриминированного ему преступления и правильно квалифицировал его действия по пунктам «в», «г» части 4 статьи 290 УК Российской Федерации.
Оснований для переквалификации его действий на часть 3 статьи 30, часть 4 статьи 159 УК Российской Федерации не имеется. В кассационных жалобах утверждалось, что Б. не обладал необходимыми полномочиями по согласованию отвода земельного участка, не совершал и не мог совершить никаких действий, а лишь обманул И. и Е. с целью присвоить деньги, в связи с чем должен нести ответственность за покушение на мошенничество. Кроме того, у Е. и представлявшего его И. не было законных интересов, они сами пришли к Б. и стремились получить документы на земельный участок в обход действующего порядка.
Эти доводы проверялись судом и обоснованно опровергнуты.
Установлено, что первоначально Б. в пределах своих полномочий отказал в согласовании отвода Е. земельного участка в 0,05 га, поскольку обнаружил на этом участке нарушения природоохранного законодательства. Однако в дальнейшем, вопреки своим должностным полномочиям, преследуя цель материального обогащения, нарушая действующий порядок, не направил материал в Управление экологического контроля и в городскую комиссию по пресечению самовольного строительства, игнорировал требования о том, что к повторному рассмотрению материалы принимаются только на основании решения данной комиссии, без уведомления Главного архитектурно-планировочного управления Москомархитектуры ЮВАО принял повторно к своему рассмотрению эти же документы с целью получения взятки, в ходе встреч с Е. и И. предъявлял необоснованные претензии, предлагал представить документы, не имеющие отношения к делу, говорил о необходимости выплаты ему вознаграждения в виде денег в сумме 300 тыс.руб. за согласование отвода земельного участка, в противном случае угрожал отказом.
Интересы Е. и представляющего его И. были законными. Е. являлся индивидуальным предпринимателем, участвовал в торгах и на основании итогового протокола конкурсной комиссии по выбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов префектуры ЮВАО Москвы стал победителем аукциона на право заключения краткосрочного договора аренды земельного участка площадью 0,05 га для обустройства открытой автомобильной стоянки сроком на 4 года, необходимый пакет документов у него имелся. В установленном законом порядке он обратился в Центр по выполнению работ и оказанию услуг природоохранного назначения. Б. незаконно требовал от Е. и И. денежное вознаграждение за совершение действий по согласованию земельного участка, поставил Е. в такие условия, при которых он был вынужден дать взятку. Получив согласие на дачу взятки, Б. поручил специалисту отдела подготовить проект согласования по отводу земельного участка, затем в своем рабочем кабинете лично получил от И., представлявшего интересы Е., 10 тыс.дол. США в качестве взятки, после чего был задержан.
С учетом изложенного Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации приговор оставила без изменения, а кассационные жалобы — без удовлетворения <9>.
<9> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. — 2008. — N 4. — С. 24 — 25.
При вымогательстве взятки от взяткодателя исходит угроза причинением существенного вреда законным интересам взяткодателя <10>. При отсутствии такой угрозы либо в случае, если угроза существовала не для законных интересов (например, угроза привлечь к ответственности за действительно совершенное взяткодателем правонарушение), отсутствует и вымогательство.
<10> О справедливости такого требования речь пойдет несколько позже.
Исходя из изложенного можно прийти к заключению, что в соответствии с правоприменительной практикой для признания требования должностного лица дать взятку вымогательством необходимо наличие угрозы причинения вреда правам и законным интересам подвергшегося вымогательству лица, которое вынужденно «покупает» правомерное поведение должностного лица, то есть взятка передается для того, чтобы побудить должностное лицо действовать в строгом соответствии с его служебными полномочиями. Поскольку вымогаемое лицо преследует цель посредством дачи взятки обеспечить исключительно правомерное поведение должностного лица и поскольку само должностное лицо «продает» правомерное поведение, постольку вымогательство взятки не может одновременно влечь ответственность за получение взятки за заведомо незаконные деяния.
Приведенные выше примеры показывают, что судебная практика не признает угрозу должностного лица причинить вред неправомерным интересам вымогательством взятки. Объясняется это тем, что наличие у подвергшегося требованию дать взятку лица незаконных притязаний не подлежит правовой защите. Высказывание должностным лицом угрозы причинить вред неправомерным интересам равносильно его обещанию совершить в пользу взяткодателя какие-либо противозаконные действия. Например, если субъект не имеет права на получение жилья, а должностное лицо требует дать ему взятку за предоставление такого права, то такое требование взятки не может считаться ее вымогательством.
Изложенное толкование объясняет тот факт, что в одной и той же части статьи 430 УК помещались оба квалифицирующих обстоятельства: и вымогательство взятки, и получение взятки за заведомо незаконные действия (до исключения этого квалифицирующего обстоятельства из статьи).
Аналогичный подход к подобным ситуациям существует и в российской судебной практике. Как отмечалось в научной литературе, требование взятки за невыполнение закона не образует вымогательства взятки <11>. Объясняется это тем, что в данном случае обещание невыполнения действий по службе равносильно угрозе совершением основанных на законе действий, что не может расцениваться как угроза причинением вреда правоохраняемым интересам.
<11> См., например: Фомин, М.А. Ошибки при вменении вымогательства взятки / М.А.Фомин // Уголовный процесс. — 2010. — N 5. — С. 41.
В подтверждение изложенного положения можно привести весьма типичный пример из судебной практики Российской Федерации.
Получение взятки за непривлечение виновного к административной ответственности не образует вымогательства взятки (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.1998 по делу Я. (извлечение)).
Ставропольским краевым судом Я. осужден по части 2 статьи 290 УК Российской Федерации.
Я. — дежурный вневедомственной охраны при Н-ом РОВД признан виновным в получении взятки в сумме 600 руб. от П. за бездействие — непринятие мер для привлечения его к административной ответственности за правонарушение — управление автомобилем в нетрезвом состоянии.
В судебном заседании Я. вину не признал и утверждал, что взятку от П. не требовал, а 600 руб., обнаруженные в автомобиле, могли быть ему подброшены.
Прокурор в кассационном протесте, не оспаривая доказанность вины Я. в получении взятки, поставил вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, считая необоснованным вывод суда об отсутствии в действиях Я. квалифицирующего признака статьи 290 УК Российской Федерации — вымогательства взятки.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации 20 августа 1998 г. приговор оставила без изменения, а кассационный протест — без удовлетворения, указав следующее.
Вина Я. в получении взятки от П. установлена и подтверждается совокупностью собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.
Его действия обоснованно квалифицированы судом по части 2 статьи 290 УК Российской Федерации.
С доводом же прокурора в протесте о необходимости квалификации содеянного Я. по пункту «в» части 4 статьи 290 УК Российской Федерации по признаку вымогательства взятки согласиться нельзя.
Как правильно указал в приговоре суд первой инстанции, вымогательство взятки означает требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Суд установил, что взятка от П. в день совершения последним правонарушения — управление автомобилем в нетрезвом состоянии — была получена Я. за его бездействие — непривлечение виновного к административной ответственности, т.е. Я. не требовал взятки под угрозой совершения действий, которые могли причинить ущерб законным интересам П.
При таких обстоятельствах суд обоснованно переквалифицировал содеянное Я. с части 4 статьи 290 УК Российской Федерации на часть вторую этой статьи, не признав в его действиях квалифицирующего признака — вымогательства <12>.
<12> Есаков, Г.А. Судебная практика по уголовным делам / Г.А.Есаков. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2010. — С. 1038.
С целью конкретизации содержания вымогательства в составах коммерческого подкупа и получения взятки некоторые авторы предлагают дать легальное его толкование в примечаниях к соответствующим статьям. Подобное разъяснение содержится в части 4 примечания к статье 368 Уголовного кодекса Украины (далее — УК Украины): «Вымогательством взятки признается вымогательство должностным лицом взятки под угрозой совершения или несовершения с использованием власти либо служебного положения действий, которые могут причинить вред правам или законным интересам взяткодателя, или умышленное создание должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку в целях предотвращения вредных последствий для своих прав и законных интересов» <13>. Как видим, украинский законодатель дал разъяснение, сходное с ранее рассмотренными разъяснениями судебных инстанций.
<13> Уголовный кодекс Украины: научно-практический комментарий. — 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. Е.Л.Стрельцов. — Харьков: ООО «Одиссей», 2009. — С. 733.
Полагая, что предложенное Пленумом Верховного Суда Российской Федерации определение не исчерпывает возможных способов вымогательства и нуждается в дополнении, С.И.Сычева пишет: «Целесообразно было бы дать легальное определение вымогательства в примечании к ст. 290 УК: «требование лица, выполняющего служебные функции в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, передачи ему предмета взятки, под угрозой совершения незаконных действий, создающих угрозу причинения вреда правам и законным интересам лица, в отношении которого совершается вымогательство, а равно под угрозой несовершения действий по восстановлению его нарушенных прав либо их предотвращению, при условии, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия взяткополучателя либо оно может им способствовать в силу занимаемого служебного положения» <14>.
<14> Сычева, С.И. Получение взятки, сопряженное с вымогательством, — актуальная проблема уголовной политики // С.И.Сычева [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://sartraccc.ru/i.php?oper=read_file&filename=Pub/sicheva(21-07-07).htm. — Дата доступа: 18.01.2010.
Л.В.Лобанова и Р.Г.Камнев предлагают свой вариант примечания, разъясняющего суть вымогательства: «Под вымогательством взятки в статьях настоящей главы следует понимать требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам гражданина, либо под угрозой отказа от совершения входящих в круг служебных обязанностей должностного лица действий, способных предотвратить такой вред либо восстановить нарушенные права и охраняемые законом интересы, а равно поставление гражданина в такие условия, когда он вынужден дать взятку в целях предотвращения вреда своим правам и законным интересам либо для их восстановления» <15>.
<15> Лобанова, Л.В. Вымогательство взятки или коммерческого подкупа как основание освобождения от уголовной ответственности: проблемы законодательной регламентации и правоприменения / Л.В.Лобанова, Р.Г.Камнев // Российская юстиция. — 2010. — N 3. — С. 12.
Представляется, что стремление к излишней подробности определения делает его громоздким и сложным для восприятия, а потому лаконичное и емкое по содержанию определение, содержащееся в приведенном выше примечании к статье 368 УК Украины, выглядит более предпочтительным.
В юридической литературе при непризнании вымогательством угрозы причинить вред противоправным интересам взяткодателя высказывается, однако, мнение о признании вымогательством угрозы совершить законное действие, в том числе и при наличии альтернативных вариантов поведения должностного лица (дискреционных полномочий).
Так, в автореферате кандидатской диссертации В.Н.Борков писал: «Диссертант не соглашается с авторами, усматривающими основания для вменения виновному п. «в» ч. 4 ст. 290 УК при наличии с его стороны угрозы не только незаконными, но и законными действиями, которые могли бы причинить ущерб как законным, так и незаконным интересам взяткодателя. Отмечается, что угроза посягательства на противоправные интересы последнего не способна выступить в качестве обстоятельства, повышающего общественную опасность получения взятки» <16>.
<16> Борков, В.Н. Получение взятки: вопросы квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Н.Борков; Омская акад. МВД России. — Омск, 2002. — С. 22.
Подобное же мнение находим в научном труде Е.В.Яковенко: «Диссертант не согласен с мнением, что не должно расцениваться как вымогательство требование должностного лица дать взятку, сопровождаемое угрозой совершить в отношении взяткодателя законные действия. При вымогательстве взятки может иметь место угроза совершением как незаконных, так и законных действий (бездействия). Для определения данного признака в каждом случае необходимо, в первую очередь, выяснять, могут ли эти действия (бездействие) причинить вред правоохраняемым интересам взяткодателя. Но представляется необоснованной трактовка вымогательства как угрозы причинения вреда не только законным интересам взяткодателя, но и неправомерным» <17>.
<17> Яковенко, Е.В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Яковенко. — Владивосток, 2004. — 26 с.; [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1163111. — Дата доступа: 24.04.2010.
В своем диссертационном исследовании С.А.Алимпиев утверждает следующее: «Диссертант не соглашается с авторами, усматривающими основания для вменения виновному п. «в» ч. 4 ст. 290 УК Российской Федерации при наличии с его стороны угрозы только незаконными действиями, которые могли бы причинить ущерб законным интересам взяткодателя. На основании изученной следственно-судебной практики диссертант делает вывод, что для привлечения лица к уголовной ответственности за вымогательство взятки необходимы следующие условия:
- требования, исходящие от должностного лица, должны выдвигаться с целью причинения ущерба законным правам, свободам, интересам потерпевшего;
- такие требования исходят от должностного лица под угрозой совершения незаконных действий либо не совершения законных действий, которые оно обязано было совершить в связи с занимаемой должностью;
- угроза должна быть реальной, и это должен осознавать взяткодатель» <18>.
<18> Алимпиев, С.А. Уголовная ответственность за получение взятки по российскому законодательству (по материалам следственно-судебной практики Уральского федерального округа): автореф. дис. … канд. юрид наук: 12.00.08 / С.А.Алимпиев; Уральский юрид. ин-т МВД России. — Челябинск, 2007. — С. 26.
На возможность признания вымогательством угрозы совершением законных действий указывает В.И.Динека: «В юридической литературе встречается позиция, что не образует состава вымогательства взятки такое поведение должностного лица, которое сопряжено с совершением им законных действий. С этим утверждением согласиться нельзя, поскольку вымогательство может иметь место и при совершении законных действий должностным лицом. Доказательством тому служат диспозиции ч. 1 ст. 290 УК, где преступным признается получение взятки за совершение законных действий в пользу взяткодателя» <19>.
<19> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. С.В.Дьякова и Н.Г.Кадникова. — М.: Юриспруденция, 2008. — С. 727.
Если у должностного лица была альтернатива на законных основаниях удовлетворить просьбу или отказать в ней, то требование оплатить желаемое действие является вымогательством, — таково мнение Б.В.Волженкина: «Особую сложность для правовой оценки представляет ситуация, когда у должностного лица есть варианты поведения, находящиеся в рамках его правомерной деятельности, но для субъекта, к которому обращено требование дачи взятки, желателен только один из этих вариантов поведения должностного лица, за что и требуется взятка. Возможны, в частности, ситуации, когда должностное лицо может и удовлетворить просьбу (интерес) взяткодателя, и отказать ему в этом (например, принять на работу, заключить договор аренды, избрать ту или иную меру пресечения и т.п.) и при этом оба принятых им решения, строго говоря, не могут быть признаны незаконными. Представляется, что требование должностным лицом взятки в таких случаях следует рассматривать как ее вымогательство, поскольку лицо, у которого требовали взятку, вправе было рассчитывать на удовлетворение своего интереса без какого-либо вознаграждения» <20>.
<20> Волженкин, Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 198.
Согласие с утверждением о том, что совершением законных действий можно причинить ущерб, равносильно согласию с утверждением о существовании законов, реализация которых способна причинять ущерб правам и законным интересам граждан, то есть с утверждением о существовании беззаконных законов. Возможно, по этой причине в судебной практике мнение указанных авторов о наличии вымогательства взятки при угрозе выполнением законных прав или обязанностей не поддерживается, свидетельством чему является следующий пример из судебной практики Российской Федерации.
Вымогательство взятки означает требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку в целях предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Р. как должностное лицо осуждена за получение взятки в виде денег в крупном размере с вымогательством взятки и за незаконные действия в пользу взяткодателя.
Установлено, что Р., занимая должность заместителя начальника, а затем исполняя обязанности начальника отдела выездных налоговых проверок Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы, обнаружила в ходе проведенной налоговой проверки ООО «Фирма 2000» нарушение налогового законодательства (неуплату в федеральный бюджет налога в сумме 392089 руб., пени в размере 62737 руб. и штрафа в сумме 103490 руб.) и потребовала от директора данного предприятия Ш. передать ей 3 млн.руб., пояснив при этом, что ей известны все обороты других его фирм.
В дальнейшем она продолжала вымогать у Ш. взятку, заявляла, что при проверке ею выявлены суммы, превышающие фактический оборот денежных средств ООО «Фирма 2000», а также имеется большая сумма налоговых недоимок. В связи с данными нарушениями она угрожала административными и уголовными санкциями со стороны налоговых органов. Впоследствии Р. согласилась с просьбой Ш. об уменьшении первоначально заявленной ею суммы взятки до 2 млн.руб. Часть этой суммы (500 тыс.руб.) Ш. передал Р. под контролем работников милиции, осуществлявшемся в рамках оперативно-розыскной деятельности.
Р. была задержана работниками милиции на месте преступления с полученными от Ш. деньгами. Действия Р. квалифицированы судом по пунктам «в», «г» части 4 статьи 290 УК Российской Федерации.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации исключила из приговора осуждение Р. по пункту «в» части 4 статьи 290 УК Российской Федерации.
По смыслу данного уголовного закона вымогательство взятки означает требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку в целях предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
В данном случае судом не установлено, что требования Р. передать ей взятку были сопряжены с угрозами, реализация которых могла бы причинить ущерб законным (правоохраняемым) интересам Ш.
Сами по себе налоговые проверки предприятий, проведением которых угрожала Р., ее высказывания о возможности выявления в ходе этих проверок нарушений налогового законодательства, а также угрозы уголовного преследования или административной ответственности за эти нарушения не свидетельствуют о том, что законные (правоохраняемые) интересы могли быть нарушены либо поставлены под угрозу.
Выявление налоговых правонарушений и привлечение к ответственности виновных в их совершении лиц является одной из правоохранительных функций государства, которая реализуется компетентными органами и уполномоченными должностными лицами в установленной законом процедуре.
Вместе с тем поведение Р., связанное с получением взятки, обоснованно признано судом незаконным.
Действия Р., направленные на получение взятки и сопровождавшиеся угрозами Ш. в случае его отказа от дачи взятки провести более тщательную налоговую проверку его предприятий с целью выявить нарушения налогового законодательства и довести их до сведения правоохранительных органов для привлечения его к уголовной или административной ответственности, свидетельствуют о том, что она, преследуя личные (корыстные) интересы, не стала проводить дальнейшую налоговую проверку предприятия с одной лишь целью — получить за это взятку от директора предприятия Ш.
Должность, которую занимала Р., не допускает произвольного проведения или отказа от проведения проверки предприятий-налогоплательщиков исходя из соображений личной выгоды или корыстных интересов государственного служащего налоговой инспекции. Данные обстоятельства свидетельствуют о незаконности содеянного Р.
Юридическая квалификация действий Р. по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК Российской Федерации судом дана правильно.
Определение N 74-009-10 <21>.
<21> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2009 года: утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2009 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. — 2009. — N 11. — С. 21 — 22.
Некоторые сложности возникли при оценке как вымогательства требования дать взятку за сокрытие действительных нарушений, которые, однако, были выявлены незаконным путем. Поскольку в данном случае отсутствует угроза законным интересам (привлечение к ответственности за реальное правонарушение не является вредом правоохраняемым интересам), постольку такого рода требования нельзя признавать вымогательскими, а взяткодателя освобождать от ответственности. Вместе с тем факт допущенного должностным лицом нарушения порядка проведения проверки подлежит самостоятельной правовой оценке.
Полагаем возможным ограничить изложение данного вопроса цитатой из комментария к Уголовному кодексу Республики Казахстан: «На практике часто встречаются случаи, когда лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо, пользуясь неосведомленностью граждан о внутриведомственных инструкциях, требует взятку за сокрытие якобы выявленного нарушения (налогового, таможенного и другого). Указанные случаи вызывают у правоприменителей сложности при квалификации и находят разную уголовно-правовую оценку в судах. Органы следствия ввиду сложившейся практики однозначно оценивают такие факты как вымогательство взятки. В судебных инстанциях наблюдается разный подход к этим вопросам: одни квалифицируют такие действия как мошенничество с использованием служебного положения по п. «в» ч. 2 ст. 177 УК Республики Казахстан, другие — как получение взятки по ч. 1 ст. 311 УК Республики Казахстан или как получение взятки путем вымогательства по п. «а» ч. 4 ст. 311 УК Республики Казахстан.
Так, суд г. Тараза квалифицировал действия инспектора налогового комитета Б. как вымогательство взятки по п. «а» ч. 4 ст. 311 УК Республики Казахстан при следующих обстоятельствах.
Б., работая налоговым инспектором сектора по работе с физическими лицами налогового комитета г. Тараза, в обязанности которого входило осуществление проверки налогоплательщиков по предписаниям руководителей органов налоговой службы, с целью получения взятки провел без соответствующего предписания проверку деятельности кафе «А.», в ходе которой выявил нарушения налогового законодательства.
Б., являясь лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, составил соответствующий акт о нарушении налогового законодательства и предложил заведующей кафе Ц. заплатить ему 6000 тенге за уничтожение составленного акта. Б. при этом понимал, что действует противозаконно, т.к. налоговый инспектор без предписания на проверку не имел права самовольно проверять деятельность хозяйствующих субъектов, то есть составленный им акт юридической силы не имел и был использован с целью получения взятки от Ц. Б. был осужден за получение взятки путем вымогательства по п. «а» ч. 4 ст. 311 УК Республики Казахстан на семь лет лишения свободы.
На наш взгляд, действия Б. были квалифицированы ошибочно как вымогательство взятки, так как согласно постановлению Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22.12.1995 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» под вымогательством понимается требование лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, а также должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. В данном случае взятка передавалась за уничтожение акта проверки, взяткодатель осознавала, что взятка передается за сокрытие нарушения, то есть за незаконные действия. Тот факт, что Б. провел незаконную проверку и тем самым поставил Ц. в такие условия, при которых она вынуждена была дать взятку, не может расцениваться как вымогательство взятки, поскольку правоохраняемые интересы взяткодателя не нарушались. Факт нарушения налогового законодательства имел место и Ц. была заинтересована скрыть его.
При таких обстоятельствах действия Б. следовало квалифицировать как покушение на получение взятки за незаконные действия по ч. 3 ст. 24 и ч. 2 ст. 311 УК Республики Казахстан» <22>.
<22> Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части / под общ. ред. И.Ш.Борчашвили. — 2-е изд., испр. и доп. — Алматы: Жетi жарfы, 2007. — С. 768 — 769.
В числе проблемных оказался вопрос квалификации действий лица, которое вымогало взятку, однако в последующем по согласованию с взяткодателем приняло взятку за совершение неправомерных действий. Описание и предложение правил квалификации подобных казусов предложены Б.В.Волженкиным: «Возможны случаи, когда лицо, дающее взятку, преследует сразу две цели: 1) обезопасить себя или представляемых им лиц от реализации угрозы нарушить законные интересы, высказанной должностным лицом, требующим взятку; 2) добиться путем взятки совершения этим же должностным лицом уже незаконного действия (бездействия) по службе. Исследователи этой ситуации склоняются к решению, что в данном случае имеет место получение взятки, сопряженное с ее вымогательством». Возражая против мнения о наличии в таком случае только вымогательства взятки из-за недопустимости освобождения взяткодателя от ответственности за дачу взятки за незаконные действия, Б.В.Волженкин утверждает: «Представляется, что в анализируемой ситуации имеет место идеальная совокупность преступлений: получение взятки, совершенное с ее вымогательством (п. «в» ч. 4 ст. 290 УК) и получение взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 290 УК). На мой взгляд, получение взятки за незаконные действия (бездействие) — это не квалифицированный состав преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 290 УК, а самостоятельный состав преступления. Таким образом, должностное лицо совершает два преступления, поскольку получает взятки за разные действия (бездействие). Лицо, давшее взятку, будет нести ответственность за дачу взятки за совершение должностным лицом незаконных действий (ч. 2 ст. 291 УК)» <23>.
<23> Волженкин, Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 199.
Поскольку Б.В.Волженкин специально подчеркивает факт оплаты двух самостоятельных деяний должностного лица, а также самостоятельные мотивы возникновения намерения передать взятки, то, несмотря на единовременную передачу двух взяток, содеянное действительно образует совокупность вымогательства взятки и получения взятки за незаконные действия.
Представляется, что описанный случай позволяет поставить вопрос о возможной трансформации первоначального намерения взяткополучателя и взяткодателя, что должно повлечь и соответствующую квалификацию. Если должностное лицо предъявляет вымогательские требования, которые не возымели угрожающего воздействия и вымогаемое лицо предлагает должностному лицу альтернативный вариант получения незаконного вознаграждения — совершить для него какое-либо незаконное действие, то действия взяткополучателя должны квалифицироваться по правилам повторности преступлений, не образующих совокупности, как покушение на получение взятки путем вымогательства и получение взятки повторно (по российскому законодательству — по совокупности преступлений как покушение на получение взятки, совершенное с вымогательством взятки, и получение взятки за незаконные действия).
Возможна и иная направленность трансформации первоначальных намерений должностного лица. Если первоначально должностное лицо предложило дать ему взятку, но затем, получив отказ, выдвинуло требование дать взятку, угрожая в противном случае ущемлением законных интересов потерпевшего, то имеет место перерастание преступления в более тяжкое: получение взятки с простым составом переросло в квалифицированный состав получения взятки путем вымогательства. Будет ли в данном случае иметь место повторность преступлений, не образующих совокупности, или единое преступление как реализация единого намерения получить взятку от конкретного лица? Следует обратить внимание на некоторую нестандартность ситуации, поскольку вымогательство взятки является самодостаточным преступлением, которое предполагает оплату несовершения противоправного деяния, которым угрожает должностное лицо. В свою очередь, основной состав получения взятки предполагает вознаграждение совершенно иного деяния должностного лица. Таким образом, должностное лицо совершает два самостоятельных преступления: первое — просит дать взятку за совершение деяния по службе в пользу того или иного лица; второе — требует дать взятку под угрозой причинения вреда правоохраняемым интересам того же лица. Следовательно, оплачиваемыми являются различные деяния, что указывает на наличие некоторых признаков повторности. С другой стороны, должностное лицо имеет единый умысел на получение от одного лица одной взятки и в целях реализации этого умысла поочередно предлагает имеющиеся в его служебном арсенале пряник в виде положительного действия для клиента, а при отказе от него — кнут в виде угрозы вредоносным действием. Эта ситуация сходна с попыткой должностного лица выторговать себе взятку предложением совершения одного из нескольких альтернативных действий, перебирая их с целью добиться склонения посетителя к даче взятки. Представляется, что в данном конкретном случае происходит трансформация простых намерений в вымогательские в рамках единого умысла на получение одной взятки от одного и того же лица, что и должно предопределять квалификацию содеянного как получение взятки путем вымогательства, предшествующее предложение дать взятку за действие по службе должно полностью поглощаться предшествующей квалификацией.
Изложенная нестандартность ситуации с квалификацией перерастания простого состава получения взятки в квалифицированный привела к тому, что не однозначно встречено общепринятое в научной литературе утверждение о том, что вымогательство взятки является квалифицированным составом получения взятки. Как известно, квалифицированный состав содержит все признаки основного состава преступления и включает в себя дополнительный признак, существенно повышающий степень общественной опасности преступления с основным составом. Основной состав получения взятки предполагает принятие добровольно переданного незаконного вознаграждения за совершение деяния по службе в пользу взяткодателя. Согласно диспозиции части второй такие действия должны быть совершены путем вымогательства. На поверхности оказываются сразу несколько вопросов. Например, может ли быть добровольно передана взятка, которую получают путем вымогательства? Или другой вопрос: если в части первой обязательно необходимо получить взятку за совершение какого-либо действия в пользу взяткодателя, то обязательно ли наличие такого действия при вымогательстве взятки, или она все же может быть получена и только за несовершение тех действий, которыми должностное лицо угрожало, вымогая взятку? Как установить, поставленное в опасные условия затягиванием решения лицо выкупает взяткой принятие решения или предотвращает вред от вымогательской угрозы волокитой?
В своем диссертационном исследовании С.М.Будатаров приходит к выводу о непригодности термина «вымогательство» к тому, чтобы служить квалифицирующим признаком состава получения взятки: «Вымогательство взятки не может быть разновидностью основного состава получения взятки, поскольку это противоречит правовой логике. Термин «вымогательство взятки» неудачен и в статистическом, смысловом отношениях» <24>.
<24> Будатаров, С.М. Получение взятки: уголовно-правовая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.М.Будатаров; Томский гос. ун-т. — Томск, 2004. — С. 9.
«Разработчики уголовного закона, — считает С.М.Будатаров, — не приняли во внимание специфику действий виновного при обычном получении взятки и получении взятки путем вымогательства. Несомненно, что общим для всех разновидностей получения взятки является, во-первых, источник приобретения должностным лицом имущественной ценности — частное лицо и, во-вторых, механизм взаимоотношений взяткодателя и взяткополучателя, т.е. «дача взятки + получение взятки». Тем не менее при обычном получении взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 УК Российской Федерации) уголовный закон преследует преступную продажу должностным лицом своего публично-правового «имущества», состоящего из вверенных ему прав и обязанностей. Суть же установления наказуемости вымогательства взятки заключается в защите частного лица от незаконных действий представителя власти. Более детально их различия можно увидеть из соотношения «повода» и «пути» получения должностным лицом имущественной выгоды. В случаях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 290 УК Российской Федерации, виновный получает взятку за совершение злоупотребления по должности («повод»). Взяткополучатель осуществляет действия в пользу взяткодателя, нарушая тем самым в интересах дающего предписания закона долг публичной службы. Частное лицо вручает взятку должностному лицу добровольным путем. Надо полагать, что взятка в данном случае является в глазах взяткодателя противозаконным средством удовлетворения своих потребностей или интересов представляемых им лиц. Иное мы наблюдаем при вымогательстве взятки. Вымогатель — должностное лицо посредством злоупотребления своим положением воздействует на волю вымогаемого и вынуждает последнего передать ему имущественные ценности. Частное лицо дает взятку не за совершение злоупотребления по службе, а во избежание злоупотребления со стороны представителя власти, т.е. хотя и за действия по должности, но в целях предотвращения другого действия, осуществлением которого угрожает должностное лицо («повод»). Частное лицо здесь заинтересовано в соответствующем закону поведении должностного лица, поэтому имущественная ценность вручается вымогателю вынужденно, под принуждением, а не добровольным путем. Взятка с точки зрения частного лица выступает в качестве средства защиты от «нападения» вымогателя — должностного лица. Очевидно, что в последнем случае дающий мзду в механизме «дача взятки + получение взятки» является пассивным субъектом, но отнюдь не «равноправной стороной» в отношениях и, не тем более, «активным» лицом, что характерно для, так сказать, «договорных» разновидностей получения взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 УК Российской Федерации).
Исходя из вышеизложенного нетрудно предположить, что признание вымогательства взятки квалифицирующим признаком обычного состава получения взятки равнозначно утверждению, что принуждение к даче взятки является квалифицирующим признаком добровольного соглашения о даче — получении взятки. Вряд ли такой вывод можно признать логичным» <25>.
<25> Будатаров, С.М. Вымогательство взятки: уголовно-правовая характеристика / С.М.Будатаров // Сибирский Юридический Вестник. — 2004. — N 2. — С. 63.
Изложенная аргументация привела автора к убеждению о необходимости исключения вымогательства из состава получения взятки и формулирования нового состава: «С учетом сказанного предлагаемый нами состав должностного преступления следует назвать «Принуждение к даче взятки». Диспозицию статьи УК Российской Федерации, устанавливающей ответственность за это преступление, можно изложить следующим образом: «должностное лицо, виновное в получении взятки посредством принуждения действием, входящим в круг его обязанностей либо под угрозой совершения такого действия, — наказывается…». Возможен и другой вариант: «должностное лицо, получившее взятку под угрозой совершения действия, входящего в круг его обязанностей либо путем совершения им такого действия, — наказывается…». Обстоятельствами, отягчающими вину должностного лица, надо признать те же действия, сопряженные с совершением административного правонарушения или преступления (ч. 2); принуждение к даче взятки группой лиц по предварительному сговору, организованной группой (ч. 3)» <26>.
<26> Будатаров, С.М. Вымогательство взятки: уголовно-правовая характеристика / С.М.Будатаров // Сибирский Юридический Вестник. — 2004. — N 2. — С. 67 — 68.
Обращает на себя внимание отнесение автором любых действий по службе к разряду способных оказывать принуждающее воздействие на взяткодателя. Весьма показателен в этом плане другой вариант, из которого следует, что принуждением автор признает следующие действия: «должностное лицо, получившее взятку путем совершения действия, входящего в круг его обязанностей — наказывается…». Как видим, в этом варианте к принуждению отнесено совершение любого действия по службе.
При решении вопроса о выделении состава принуждения к даче взятки нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что принуждение к определенному поведению является одной из черт управленческой деятельности, принципиально ей присущих. Кроме того, в значительном числе случаев должностное лицо обязано «угрожать» совершением действий по службе, например при нарушении лицом тех или иных правил поведения. В таком случае принуждение к правомерному поведению согласно предложению С.М.Будатарова будет образовывать состав принуждения к даче взятки.
Как нам представляется, понятие вымогательство взятки не просто более привычно для законодательства и практики, оно более точно отражает хищническую сущность сторонника поборов, который ради получения наживы злоупотребляет своим служебным положением и готов причинить вред правоохраняемым интересам ни в чем не повинного человека.
Нельзя признать обстоятельными и аргументы автора о принципиальных различиях основного состава получения взятки и ее вымогательства.
Прежде всего, обратим внимание на то обстоятельство, что формулируемое автором принуждение так или иначе, но является способом получения взятки, поскольку это прямо вытекает из предложенной им формулировки статьи: «лицо, виновное в получении взятки посредством принуждения». При этом принуждение осуществляется угрозой совершения действий по службе. Почему принуждение угрозой совершения действий по службе может быть, а вымогательство угрозой совершения действий по службе — нет? Неужели все дело только в термине?
Противопоставление содержания интересов взяткодателя, дающего взятку добровольно, и интересов вымогаемого лица обоснованно, но вывод из различий сделан несколько неадекватный. Добровольной взяткой могут покупаться как законные, так и незаконные действия должностного лица, хотя при вымогательстве — только законные. Но это указывает только на то, что законные действия при вымогательстве входят в круг деяний по службе, о которых и ведется речь в основном составе. Следовательно, основной состав полностью охватывает действия по вымогательству взятки, и если бы не было выделено вымогательство в качестве квалифицирующего обстоятельства, то оно квалифицировалось бы по основному составу. Заметим, что именно так произошло с таким квалифицирующим обстоятельством, как получение взятки за незаконные действия: после его исключения получение взятки за незаконные действия охватывается основным составом получения взятки.
Вопреки утверждению автора признак добровольности или не добровольности получения взятки не является признаком основного состава получения взятки, поскольку наличие желания дать взятку указывается как характеристика волевого момента умысла на совершение преступления, а не как эмоционально окрашенная характеристика «хочется — не хочется, нравится — не нравится, выгодно — не выгодно, жалко — не жалко и т.п.».
Дача взятки, равно как и ее получение, всегда совершаются с четко выраженным волевым отношением — желанием дать или получить взятку. По этой же причине умысел на вручение взятки остается прямым независимо от того, что взятка дается под принуждением. Само по себе принуждение и степень подавления воли дающего взятку никак не сказываются на признании дачи взятки преступлением, совершаемым с прямым умыслом, а следовательно, и с желанием. Это обстоятельство (принуждение) может только учитываться в соответствии со статьей 40 «Физическое или психическое принуждение» УК Российской Федерации.
При вымогательстве взятки у взяткодателя также существует желание дать взятку, при этом снова подчеркнем, что речь идет о желании как о волевом моменте умысла на дачу взятки, а не как о характеристике побудительных стимулов к такому поведению.
Таким образом, получение взятки остается получением взятки как в случае добровольного вручения взятки, так и в случае вручения взятки под принуждением, то есть полностью подпадает под действие части первой статьи об ответственности за получение взятки. Выделяет принуждение, равно как и вымогательство, только направленность поведения должностного лица — злоупотребление должностными полномочиями или их превышение. Казалось бы, такое поведение не может относиться к описанному в основном составе поведению по службе, поскольку ни злоупотребление, ни тем более превышение не могут входить в должностные полномочия. Однако основной состав получения взятки охватывает собой и неправомерное поведение, которое, тем не менее, не считается вымогательством, хотя и является злоупотреблением или превышением служебных полномочий, о чем писалось ранее.
Вместе с тем следует подчеркнуть, что имеются сложности с правильным установлением соотношения составов преступлений, таких как основной состав получения взятки и состав получения взятки путем вымогательства, а также указанных составов и состава получения взятки лицом, занимающим ответственное положение. Не соотносятся ли указанные составы как общие и специальные? Однако это самостоятельный вопрос, лежащий несколько в стороне от темы нашего исследования.
Существуют и менее радикальные предложения по устранению проблемы несовместимости простого и отягощенного вымогательством получения взятки. В юридической литературе неединичны высказывания о необходимости выделения состава вымогательства взятки из общего состава получения взятки.
Как могла бы выглядеть самостоятельная статья о вымогательстве взятки, находим в диссертационном исследовании Е.В.Яковенко: «Учитывая законодательный опыт зарубежных государств, в работе предлагается вывести вымогательство взятки за рамки ст. 290 УК Российской Федерации, в связи с чем исключить п. «в» ч. 4 ст. 290 УК и дополнить Уголовный кодекс Российской Федерации ст. 290-1 «Вымогательство взятки» в следующей редакции:
«Вымогательство взятки, т.е. требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий (бездействия), которые могут причинить ущерб правам и законным интересам гражданина, а равно умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения нарушения его прав и охраняемых законом интересов, — наказывается…».
Наличие или отсутствие вымогательства взятки не должны ставиться в зависимость от законности или незаконности действий (бездействия) должностного лица, требующего взятку. Угроза совершения законных действий (бездействия), но вместе с тем нарушающих законные интересы взяткодателя, также должна признаваться вымогательством взятки» <27>.
<27> Яковенко, Е.В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Яковенко. — Владивосток, 2004. — 26 с.; [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1163111. — Дата доступа: 24.04.2010.
Более пространную редакцию проекта новой статьи предложил П.В.Никонов:
«Статья 290-1. Вымогательство взятки
1. Требование лица, выполняющего служебные функции в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, передачи ему или представляемым им лицам денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, под угрозой совершения незаконных действий, создающих угрозу причинения вреда правам и законным интересам лица, в отношении которого совершается вымогательство, равно под угрозой несовершения действий по восстановлению нарушенных прав либо их предотвращению, если обязанность по выполнению таких действий находится в компетенции данного лица, — наказывается…
2. То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления — наказывается…»
3. Деяния, предусмотренные частями первой, второй настоящей статьи, если они совершены:
- а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
- б) в крупном размере, — наказываются…» <28>.
<28> Никонов, П.В. Уголовно-правовая характеристика получения взятки: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / П.В.Никонов; Байкальский гос. ун-т экономики и права. — Иркутск, 2005. — С. 25.
Считая вымогательство взятки самостоятельным видом должностного преступления, Е.В.Марьина полагает необходимым «признать утратившим силу п. «в» ч. 4 ст. 290 УК Российской Федерации и дополнить уголовный закон ст. 290-2 «Вымогательство незаконного вознаграждения» (другие варианты названия: «Принуждение к даче взятки или иной незаконной выгоды», «Служебное вымогательство») следующего содержания: «1. Требование государственным или муниципальным служащим, не относящимся к числу должностных лиц, передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или других выгод имущественного характера под угрозой совершения действий (бездействия), которые могут повлечь существенное нарушение прав, свобод или охраняемых законом интересов либо поставить потерпевшего в такие условия, при которых он вынужден предоставить имущественную выгоду для предотвращения вреда правоохраняемым интересам, — (преступление средней тяжести).
2. То же деяние, совершенное должностным лицом, — (тяжкое преступление).
3. То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, — (тяжкое преступление).
4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они совершены:
- а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
- б) в крупном размере, — (особо тяжкие преступления)».
В целях обеспечения системности уголовного закона следует признать утратившим силу п. «б» ч. 4 ст. 204 и дополнить УК Российской Федерации ст. 204-1, предусматривающей уголовную ответственность за принуждение к незаконной передаче предмета коммерческого подкупа, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации» <29>.
<29> Марьина, Е.В. Коррупционные преступления: отраслевое и межотраслевое согласование норм: автореф. дис. … канд. юрид наук: 12.00.08 / Е.В.Марьина; Самарский гос. ун-т. — Самара, 2010. — С. 8.
Предлагалось и научное обоснование такому подходу. Так, отметив, что в различиях взяточничества и должностного вымогательства проявляются различия не вида, а рода преступного деяния, Г.Мишин утверждает: «Для дачи-получения взятки характерно «единение воль», как отмечалось в русской дореволюционной литературе начала XX века. В этой связи действия по даче и получению взятки называют необходимым соучастием. Однако такого единения нет и не может быть при вымогательстве. Именно поэтому нормы о «вымогательстве взятки» противоречат существу как вымогательства, так и взяточничества. Должностное вымогательство в равной степени близко имущественному вымогательству и взяточничеству. И его отнесение ко взяточничеству создает дополнительные проблемы для современной уголовной политики, поскольку борьба с вымогательством-рэкетом имеет особое значение как для противодействия организованной преступности, так и для противодействия преступности коррупционной (должностной).
С учетом рассмотренных обстоятельств целесообразно выделить нормы о должностном вымогательстве в отдельную статью. Одновременно будет снят вопрос об ответственности лица, вынужденного предоставить незаконно вымогаемые у него материальные ценности. Как и в случае имущественного вымогательства, это лицо является потерпевшим» <30>.
<30> Мишин, Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики / Г.Мишин // Уголовное право. — 2000. — N 3. — С. 78 — 79.
Выделение нормы о должностном вымогательстве в отдельную статью может снять вопрос об ответственности, — полагает названный автор. Поддерживая его мысль по существу, должны с сожалением констатировать, что перспектива снятия проблемы простым выделением нормы весьма туманна. Основанием для подобного обремененного знанием оптимизма является состояние с квалификацией действий лица, которое подверглось вымогательству имущества и было вынуждено передать, например, вверенное ему по службе имущество.
Следует отметить, что не все исследователи поддерживают идею выделения вымогательства в самостоятельный состав преступления. Например, А.В.Сухоносенко, не находя для этого оснований, предлагает ограничиться судебным разъяснением: «Для выделения получения взятки путем вымогательства в отдельный самостоятельный состав преступления нет достаточных оснований. Автор предлагает внести в постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22.12.1995 N 9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» следующее определение вымогательства взятки: «Вымогательство взятки — это психическое принуждение должностным лицом гражданина (взяткодателя) к даче взятки, сопряженное с совершением действий (бездействия), нарушающих правоохраняемые и иные интересы этого гражданина или его близких, либо угрозой совершения таких действий (бездействия), а также поставление должностным лицом гражданина в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью защиты своих правоохраняемых и иных интересов» <31>.
<31> Сухоносенко, А.В. Получение взятки по уголовному праву Казахстана: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.В.Сухоносенко; Томский гос. ун-т. — Томск, 2007. — С. 20 — 21.