Рассмотрим вопрос об усилении ответственности специальных субъектов – должностных лиц – посредством формулирования специальных составов преступлений.
Должностные лица за совершение преступления с использованием своих служебных полномочий должны подлежать повышенной уголовной ответственности. Такую позицию следует признать правильной, поскольку особый статус должностных лиц предоставляет им право принуждающего управления поведением физических и юридических лиц в различных сферах общественных отношений, что создает предпосылки для причинения более существенного вреда, чем вред, причиняемый простыми гражданами.
В действующем уголовном законе ответственность должностных лиц устанавливается следующим образом: 1) закреплением ответственности в самостоятельных статьях за должностные преступления в главе о преступлениях против интересов службы (глава 35 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК)); 2) квалификацией преступлений, совершенных должностным лицом с использованием своих служебных полномочий, по совокупности с преступлениями против интересов службы; 3) применением совершения преступления должностным лицом с использованием своих служебных полномочий в качестве квалифицирующего обстоятельства в преступлении с общим субъектом.
Одновременное использование нескольких самостоятельных способов усиления наказуемости действий должностных лиц приводит к существенным нарушениям принципов дифференциации и справедливости уголовной ответственности. И основные проблемы содержатся в том, что совершение преступления должностным лицом с использованием служебных полномочий применяется в качестве дифференцирующего обстоятельства.
Тезис о том, что для должностных лиц устанавливается повышенная ответственность, может быть подтвержден, прежде всего, сравнением статей об ответственности за сходные преступления. Так, если рядовой гражданин похитит чужое имущество путем злоупотребления доверием, что является мошенничеством, то максимально возможное наказание составит от 3 до 10 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 209 УК). Если же хищение совершит должностное лицо путем злоупотребления служебными полномочиями, то максимально возможное наказание составит уже от 5 до 12 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 210 УК).
Совершение преступления должностным лицом с использованием служебных полномочий в целом ряде статей выступает в качестве квалифицирующего признака состава преступления, что также указывает на усиленную ответственность должностных лиц по сравнению с иными лицами.
В наиболее обобщенном виде повышенная ответственность должностных лиц за совершение преступления с использованием служебных полномочий выражена в ч. 1 примечаний к гл. 35 УК. Согласно этой норме должностное лицо несет ответственность по совокупности преступлений, если оно использовало свои властные или иные служебные полномочия для совершения преступления, предусмотренного в иной главе УК. Усиление ответственности в этом случае достигается за счет сложения наказаний за преступление против интересов службы и за совершенное иное преступление.
Положение о повышенной ответственности должностных лиц относится к числу принципиальных и потому должно быть выдержано во всех статьях УК. Однако анализ множества статей Особенной части УК свидетельствует о том, что это далеко не так.
Обратимся к ответственности за совершение насильственных преступлений с использованием полномочий по службе.
В диспозициях ряда статей, устанавливающих ответственность за насильственные преступления, в качестве одного из условий ответственности названо отсутствие признаков иных более тяжких преступлений. Самоочевидным является предположение, что более тяжким является преступление, которое влечет более строгое наказание. Однако данное положение является справедливым теоретически и не всегда является таковым непосредственно в уголовном законе.
Например, незаконное лишение свободы влечет ответственность по ч. 1 ст. 183 УК “при отсутствии признаков должностного или другого более тяжкого преступления”. Если значение слов “более тяжкого преступления” не вызывает трудностей в понимании, то в сочетании слов “должностного или другого более тяжкого преступления” такой ясности нет. Эти слова могут иметь, например, следующее значение: любое должностное преступление является более тяжким; необходимо отсутствие любого должностного преступления; необходимо отсутствие только более тяжкого должностного преступления; другое преступление должно быть более тяжким, чем должностное преступление, и др.
Ситуация еще более запутывается, если учесть, что в действующем УК нет понятия “должностное преступление”. В ранее действовавшем Уголовном кодексе Республики Беларусь была специальная глава 12, которая прямо называлась “Должностные преступления”. В действующем УК имеется аналогичная глава – глава 35, которая называется “Преступления против интересов службы”. В связи с этим возникает вопрос: к должностным преступлениям следует относить только те преступления, которые помещены в гл. 35 УК, или к ним относятся любые преступления, совершаемые должностными лицами? По всей видимости, под должностными преступлениями законодатель имел в виду только те преступления, которые совершаются должностными лицами и ответственность за которые предусмотрена в гл. 35 действующего УК.
Поскольку мы должны давать строгое толкование закону, то придется признать, что для ответственности за незаконное лишение свободы по ч. 1 ст. 183 УК необходимо отсутствие признаков именно такого должностного преступления, которое сопряжено с незаконным лишением свободы. Подобным смежным должностным преступлением, которое согласно ст. 183 УК имеет приоритет перед незаконным лишением свободы, является превышение власти или служебных полномочий, сопряженное с “насилием, мучением или оскорблением потерпевшего” (ч. 3 ст. 426 УК). В этом составе насилие включает в том числе и незаконное лишение свободы.
Санкция ч. 3 ст. 426 УК предусматривала (и предусматривает) основное наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет. Наказание же за незаконное лишение свободы, если данное преступление сопровождалось, например, мучениями (ч. 2 ст. 183 УК), составляло до недавнего времени от 5 до 10 лет лишения свободы <1>. Более высокий предел минимального наказания при равенстве верхних пределов свидетельствовал о большей строгости санкции ст. 183 УК. Это означает, что за более тяжкое должностное преступление было установлено менее строгое уголовное наказание, нежели за менее тяжкое не должностное преступление. Может быть, законодатель имел в виду какое-либо другое должностное преступление, которое является более тяжким? Возможно, однако, в гл. 35 УК нет других подобных статей и незаконное лишение свободы, совершенное должностным лицом, можно было квалифицировать только по ч. 3 ст. 426 УК.
<1> Законом Республики Беларусь от 05.01.2015 N 241-З “О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях” верхний предел санкции снижен до 8 лет. Однако мы сочли возможным оставить рассуждения без изменений, поскольку они, во-первых, остались верны для сравнительного анализа иных статей, во-вторых, могут иметь значение для учета действия закона во времени, в-третьих, могут быть небезынтересны в качестве поучительного исторического примера для будущего законотворения.
Таким образом, если должностное лицо выходит за рамки служебных полномочий и связывает или насильственно удерживает кого-либо, сопровождая свои действия мучениями, то оно совершает незаконное лишение свободы (ч. 2 ст. 183 УК) и превышение служебных полномочий (ч. 3 ст. 426 УК). Однако данная ситуация являлась просто-таки парадоксальной, т.к. ни по одной из указанных статей такое должностное лицо не могло быть осуждено. Статья 183 УК не могла быть применена, поскольку в содеянном содержатся признаки должностного преступления. Одновременно не могла быть применена и ст. 426 УК, поскольку превышение служебных полномочий было менее строго наказуемо и ответственность должна была бы наступать за незаконное лишение свободы по ст. 183 УК.
Еще одним смежным с незаконным лишением свободы и совершаемым должностными лицами, а потому и более тяжким преступлением должно признаваться заведомо незаконное заключение под стражу либо содержание под стражей. По ч. 1 ст. 397 УК, которая предусматривает ответственность за это преступление, может быть назначено наказание в размере не более 3 лет лишения свободы, в то время как по ч. 1 ст. 183 УК – до 5 лет, а если подобное преступление повлечет тяжкие последствия (ч. 2 ст. 397 УК), то самым строгим наказанием за него может быть лишение свободы на срок от 2 до 7 лет, причем возможно и назначение наказания, не связанного с лишением свободы. Отмеченная несоразмерность санкций в этом случае еще более очевидна.
Незаконное лишение свободы может быть осуществлено и путем вынесения заведомо неправосудного приговора (ст. 392 УК), если невиновное лицо осуждается к наказанию, связанному с изоляцией от общества. Субъектом этого преступления может быть только должностное лицо – судья. Самым строгим наказанием судье будет по ч. 1 указанной статьи лишение свободы на срок до 3 лет, а по ч. 2 – от 3 до 10 лет.
Теперь обратим внимание еще на два насильственных преступления, которые находятся в главе 25 УК о преступлениях против порядка осуществления экономической деятельности и которые могут быть совершены в том числе и должностными лицами юридических лиц. Статья 245 УК предусматривает ответственность за установление или поддержание монопольных цен путем сговора о деятельности на совместном рынке. За эти действия, если они сопряжены с принуждением или применением насилия в отношении конкурентов (ч. 2 ст. 245 УК), для виновных должностных лиц предусмотрено в качестве наиболее строгого наказания лишение свободы на срок от 3 до 7 лет. Еще менее строго наказуемо насилие должностных лиц в составе ограничения конкуренции. Статья 247 УК в ч. 2 за ограничение конкуренции, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения, предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок от 2 до 5 лет.
Как уже отмечалось, максимально возможным наказанием за должностное насилие по ст. 426 УК является лишение свободы на срок от 3 до 10 лет. Почему законодатель посчитал, что превышение служебных полномочий с применением должностным лицом насилия с целью ограничения конкуренции является в два раза менее опасным преступлением, чем превышение власти или служебных полномочий с применением насилия, ответственность за которое предусмотрена ст. 426 УК? Это тем более непонятно, что лишением свободы на срок от 3 до 10 лет наказывается и превышение служебных полномочий, сопряженное со значительно менее опасными, чем насилие, действиями – оскорблением потерпевшего.
Законодатель довольно широко криминализует действия должностных лиц путем выделения специальных составов преступлений, общими для которых являются злоупотребление служебными полномочиями, бездействие должностного лица, превышение власти или служебных полномочий, служебный подлог и служебная халатность (ст. 424 – 428 УК).
Впрочем, обозначенное нами соотношение злоупотребления и бездействия с их отдельными проявлениями как соотношение общих и специальных составов можно назвать условным, поскольку его вполне можно теоретически оспорить. Дело в том, что как виды преступных деяний указанные варианты поведения действительно соотносятся как родовые и видовые или общие и специальные. Они и могли считаться на полном основании таковыми в соответствии с ранее действовавшими редакциями ч. 1 ст. 424 и ч. 1 ст. 425 УК, которые предусматривали ответственность за злоупотребление властью или служебными полномочиями и бездействие должностного лица вне зависимости от наличия корыстного или иного личного мотива. Законом Республики Беларусь от 15.07.2009 N 42-З “О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам уголовной ответственности и оперативно-розыскной деятельности” эти части просто исключены из УК. В итоге появились основания считать, что указанные составы перестали быть общими для иных должностных преступлений, если они не сопряжены с корыстными или иными личными побуждениями должностного лица. Однако, как будет показано далее, не исключены и основания для противоположного мнения.
В действующих же редакциях ст. 424 и 425 УК в общих составах злоупотребления и бездействия наличествует признак субъективного характера, который не назван в специальных составах, – корыстные или иные личные побуждения. Это позволяет классифицировать соотношение анализируемых норм не как соотношение общей и специальной норм, а как соотношение норм, с различной полнотой охватывающих признаки содеянного. Конкуренция таких норм решается в пользу нормы, с наибольшей полнотой охватывающей признаки содеянного, следовательно, при наличии корыстных или иных личных побуждений применению подлежат ст. 424 и 425 УК, а не статьи об ответственности должностных лиц за преступления, расположенные в иных главах УК и не содержащие указания на соответствующие побуждения.
Можно даже сказать, что ныне перечисленные в иных статьях (не в гл. 35 УК) преступления изначально не являются злоупотреблением служебными полномочиями, а потому при корыстных или иных личных побуждениях они превращаются в злоупотребление.
Применение подобного правила приведет к тому, что, например, за вынесение из личных побуждений заведомо неправосудного приговора следует привлекать судью не за это преступление по ст. 392 УК, а за злоупотребление служебными полномочиями по ч. 3 ст. 424 УК. Но тогда надо придумать ответ на вопрос: если не во зло употребляется судебная власть при вынесении заведомо неправосудного приговора, то во что она употребляется, неужели в добро? Возникает вопрос и в отношении субъективных устремлений: а из каких побуждений в принципе может быть вынесен неправосудный приговор? Поскольку отправление публичных функций не предполагает самой возможности употребления власти во зло, постольку злоупотребление властью всегда будет делом сугубо частным, или личным. И что тогда остается на долю специальных составов?
Кроме того, изложенные возражения наталкиваются на два препятствия.
Первое из них законодательного порядка. В ч. 1 примечаний к главе 35 УК содержатся следующие положения: “Должностное лицо, которое использовало свои властные или иные служебные полномочия для совершения преступления, не названного в настоящей главе, несет ответственность по совокупности преступлений. При этом совершение такого преступления признается существенным вредом, предусмотренным статьями настоящей главы. Правило о совокупности преступлений не применяется, если совершение должностным лицом преступления предусмотрено в качестве признака иного преступления”.
Как видим, закон не допускает вменения преступлений из главы 35 УК (а именно там находятся должностные злоупотребление, бездействие и превышение), если в преступлениях из иных глав в качестве признака преступления предусмотрено “совершение преступления должностным лицом”. Никаких изъятий для корыстного или иного личного мотива закон не предусматривает. Если в статье из иной главы УК указан специальный субъект – должностное лицо, то применяется только эта статья и не допускается применение статей из главы о преступлениях против интересов службы.
Попутно следует отметить, что данное положение изначально содержало и продолжает содержать в себе элементы противоречивости и недосказанности.
О противоречивости. Когда в ст. 424 и 425 УК наличествовали части первые о злоупотреблении и бездействии без личных побуждений, то вменение статей из иных глав УК с содержанием признака “совершение должностным лицом” не допускалось. Но вот незадача. Часть 2 ст. 395 УК при фальсификации доказательств по уголовному делу следователем или судьей устанавливает ответственность в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или лишением свободы на срок до 3 лет. Исключим возможные разночтения в интерпретации значения мотивов и подчеркнем, что речь идет об отсутствии корыстных или иных личных побуждений. Часть 1 ст. 424 ранее действовавшей редакции УК в данном случае не применялась. Да и максимальное наказание в таком случае было равновелико – до 3 лет лишения свободы. Но ведь такое преступление с точки зрения ст. 424 УК должно было бы наказываться и при отсутствии корыстных или иных личных побуждений как особо квалифицированный вид злоупотребления, поскольку судья и следователь являются должностными лицами, занимающими ответственное положение, что в соответствии с ч. 3 ст. 424 УК является особо квалифицирующим обстоятельством, повышающим ответственность до 10 лет лишения свободы. 3 года вместо 10 лет лишения свободы – чем-то же объясняется покровительство законодателей фальсифицирующим судьям и следователям.
О недосказанности. Утверждение о невменении общих норм из гл. 35 УК при совершении преступлений со специальным субъектом из других глав вытекает из прямого указания закона и отсутствия исключений или изъятий. Но можно и возразить: такое соотношение (общий – специальный) распространяется только на части первые соответствующих статей УК. Однако как только появляются корыстные или иные личные побуждения, то специальная норма не применяется и должна действовать общая норма, но уже ее часть вторая с квалифицирующим мотивом. С одной стороны – да, а с другой стороны – нет, такое вот соотношение. Так каково же значение квалифицирующего мотива в соотношении общий – специальный составы? Или если не прописано исключение, то его нет ни с одной стороны, ни с другой? Доскажи, законодатель. А досказать необходимо, поскольку предписание вменять общую норму при наличии квалифицирующего мотива может дать прямо противоположный эффект. Например, контрабанда, совершенная должностным лицом, влечет наказание по ч. 3 ст. 228 УК в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без конфискации. Но при установлении у должностного лица корыстного мотива по ч. 2 ст. 424 УК может последовать наказание только в виде лишения свободы на срок от 2 до 6 лет с возможным штрафом, но невозможной конфискацией.
Если применительно к злоупотреблению властью или служебными полномочиями и бездействию должностного лица можно изложенные выше споры назвать схоластическими, то второе препятствие непреодолимо даже в гипотетическом ключе: для ответственности за превышение власти или служебных полномочий не требуется не только корыстных, но и любых иных личных побуждений. В этом случае соотношение общий – специальный к рассматриваемым составам применимо в полной мере.
С точки зрения степени общественной опасности специальные составы по признаку субъекта – должностного лица – должны выделяться в качестве квалифицированных составов, поскольку совершение преступления с использованием служебных полномочий является обстоятельством, отягчающим ответственность. Это следует из содержания ч. 1 примечаний к гл. 35 УК, согласно которой учинение любого преступления независимо от степени его тяжести признается существенным вредом, предусмотренным статьями главы 35 УК о преступлениях против интересов службы. Следовательно, за совершенное с использованием служебных полномочий преступление минимально возможное наказание не должно быть ниже, чем в ст. 424 – 428 УК. Квалифицированный состав, как известно, предполагает ответственность более высокую по сравнению с основным составом.
Однако многие специальные составы преступлений вопреки требованиям примечаний к гл. 35 УК являются привилегированными и предполагают значительно более мягкое наказание.
Например, такое преступление, как отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 204 УК), в качестве самого строгого наказания может повлечь только лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью независимо от того, какой степени тяжести вред причинен правам и законным интересам граждан. Но если применительно к данному составу такое существенное снижение наказания еще можно хотя бы попытаться оправдать невысокой степенью общественной опасности преступления, то вряд ли этим можно объяснить применение аналогичного наказания за неисполнение должностным лицом вступившего в законную силу приговора, решения или иного судебного акта либо за воспрепятствование их исполнению (ст. 423 УК).
Аналогичным образом менее строго наказуемо более опасное преступление – хищение путем злоупотребления служебными полномочиями, чем злоупотребление властью или служебными полномочиями, совершенное из корыстной заинтересованности. По ч. 1 ст. 210 УК преступление наказывается наиболее строго лишением свободы на срок до 4 лет. А ч. 2 ст. 424 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 2 до 6 лет.
Ряд рассматриваемых специальных составов преступлений оценивался законодателем равноопасно с общими составами, поскольку за их учинение устанавливалось равное по строгости наказание, в связи с чем целесообразность их выделения являлась сомнительной.
Далее в УК не всегда достаточно четко проведено соотношение между общими и специальными составами по набору признаков соответствующих составов, что приводит к дополнительным трудностям в квалификации. Несмотря на четкую формальную определенность правила разрешения конкуренции общей и специальной норм, конкретное его применение существенно затрудняется отсутствием четкого указания и последовательного проведения в законе того, какие нормы являются общими, а какие – специальными, каким набором признаков состава преступления должны обладать и те и другие. В результате специальными признаются нормы, которые с позиции теории не являются таковыми.
Обозначенная проблематика применительно к преступлениям, совершаемым должностными лицами, выражается в отсутствии единого подхода к формированию специальных составов преступлений. В ряде случаев в специальных составах не отражается весь набор признаков, присущих общим составам преступлений, что приводит в конечном результате либо к неполной криминализации возможных противоправных действий должностных лиц, либо к нарушению принципа справедливости при дифференциации ответственности.
В ряде случаев вообще непонятно стремление законодателя детально регламентировать ответственность должностных лиц введением специальных составов преступлений, т.к. предлагаемые нормы не содержат в себе каких-либо дополнительных по отношению к общим составам признаков и тем более не несут усиления ответственности, а иногда, наоборот, уменьшают ее.
Например, уклонение от погашения кредиторской задолженности в крупном размере должностным лицом (ст. 242 УК) является частным случаем бездействия должностного лица (ст. 425 УК), однако наказывается менее строго – 2 года лишения свободы. Помимо этого, ст. 242 УК является еще и специальной нормой по отношению к ст. 423 “Неисполнение приговора, решения или иного судебного акта” УК, ответственность по которой установлена в виде штрафа или лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Насколько необходимо выделять две специальные, тем более привилегированные нормы, находящиеся между собой еще и в отношении конкуренции? Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 423 УК, помимо бездействия – неисполнения приговора, решения или иного судебного акта – включает в себя и активные действия должностного лица в виде воспрепятствования исполнению указанных судебных актов. Помимо этого, ст. 423 УК не имеет указания на размер возмещения задолженности по судебному акту, в отличие от ст. 242 УК, содержащей прямое указание на крупный размер непогашаемой кредиторской задолженности. Попытка детальной регламентации приводит к ситуации, в которой должностному лицу выгоднее активно воспрепятствовать исполнению судебного акта по возмещению кредиторской задолженности, что является менее строго наказуемым по сравнению с простым уклонением от исполнения аналогичного судебного решения.
Можно привести пример нарушения соотношения общих и специальных норм по набору признаков и из Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации).
Общий состав злоупотребления должностными полномочиями определен следующим образом: “Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства” (ч. 1 ст. 285 УК Российской Федерации). Одним из вариантов злоупотребления должностными полномочиями является регистрация незаконных сделок с землей. Как преступление такая регистрация выражается в следующем: “регистрация заведомо незаконных сделок с землей, искажение сведений государственного кадастра недвижимости, а равно умышленное занижение размеров платежей за землю, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности должностным лицом с использованием своего служебного положения” (ст. 170 УК Российской Федерации).
Сравнение диспозиций указанных норм приводит к выводу о том, что состав злоупотребления сформулирован как материальный (последствия прямо указаны в статье: существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства), а состав регистрации незаконных сделок с землей – как формальный (последствий в статье нет, для ответственности достаточно действий по регистрации). Однако такое соотношение составов являет собой лишь видимую формальность. Суть же их одна и та же. Сам по себе факт регистрации незаконных сделок с землей указывает на существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства, поскольку существенность нарушения резюмируется самим фактом включения деяния в число уголовно наказуемых.
Формально различающиеся, но одинаковые по сути составы злоупотребления должностными полномочиями и регистрации незаконных сделок с землей находятся в соотношении общий – специальный. Для чего же несколько “кривобоко” выделен специальный состав?
Сравним санкции:
- злоупотребление должностными полномочиями наказывается штрафом в размере до 80000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет, либо принудительными работами на срок до 4 лет, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до 4 лет (ч. 1 ст. 285 УК Российской Федерации);
- регистрация незаконных сделок с землей наказывается штрафом в размере до 80000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет, либо обязательными работами на срок до 360 часов (ст. 170 УК Российской Федерации).
Пользуясь ст. 71 УК Российской Федерации, переводим обязательные работы в лишение свободы и получаем 45 дней (360 / 8). Теперь сравниваем это число с 4 годами лишения свободы и получаем цифру 32. В 32 раза менее строго наказуемо совершение преступления со специальным составом по сравнению с совершением преступления с общим составом. Поскольку формат научного исследования не позволяет задавать вопросы наподобие такого: “о чем думали законодатели, предоставляя такую неслыханную льготу или привилегию за злоупотребления в столь чувствительной сфере, как земельные отношения?”, ограничимся констатацией факта: в данном случае имеет место существенное нарушение принципа дифференциации уголовной ответственности.
В заключение следует отметить, что необходимо существенно пересмотреть отношение законодателя к формулированию специальных составов преступлений по отношению к общим составам со специальным субъектом.