Комментарий к Хартии основных принципов европейских адвокатов (принята в г. Брюсселе 24.12.2006) (далее – Хартия) объясняет содержание остальных изложенных в ней принципов следующим образом.
Соблюдение профессиональной тайны и конфиденциальности дела клиента.
Сущность профессии адвоката заключается в том, что клиент доверяет ему то, о чем не расскажет никому другому, – самую интимную информацию или коммерческие секреты, имеющие большую ценность, – и адвокат должен получить эту информацию и любые другие сведения на основе доверия. Без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Хартия подчеркивает двойственную природу этого принципа: соблюдение конфиденциальности – это не только обязанность адвоката, но и фундаментальное право клиента.
Правило сохранения профессиональной тайны запрещает использовать против клиента сведения, составляющие адвокатскую тайну. В законодательстве некоторых стран право на тайну рассматривается только как привилегия клиента, в то время как в других от адвоката требуется сохранение в тайне от его клиента сведений, полученных в результате конфиденциального общения с адвокатом другой стороны. Рассматриваемый принцип включает в себя все понятия, которые относятся к нему, а именно профессиональную тайну, конфиденциальность и профессиональную привилегию. Обязательство сохранения тайны клиента сохраняется и после того, как адвокат перестал действовать в его интересах. Отметим, что этому принципу полностью соответствует закрепленный в абз. 4 ст. 4 Закона Республики Беларусь от 30.12.2011 N 334-З “Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь” (далее – Закон N 334-З) принцип адвокатской тайны.
Недопущение конфликта интересов
Для того чтобы безупречно выполнять свои профессиональные обязанности, адвокату следует избегать конфликта интересов. Адвокат не может действовать для двух клиентов в одном деле, если между ними существует конфликт или риск его возникновения. Адвокату следует отказаться от принятия на себя обязанности ведения дела клиента, если адвокат обладает конфиденциальной информацией о его деле, полученной от другого или бывшего клиента. Адвокат не должен браться за дело клиента, если существует конфликт интересов между клиентом и адвокатом. Если конфликт интересов возникнет в ходе ведения дела, адвокату следует отказаться от него. Этот принцип тесно связан с принципами соблюдения профессиональной тайны и конфиденциальности, независимости и лояльности к клиенту.
Достоинство, честь и честность
Для того чтобы пользоваться доверием клиента, третьих лиц, суда и государства, адвокат должен продемонстрировать, что он заслуживает доверия. Доверие проистекает из принадлежности к уважаемой профессии. Адвокату не следует делать ничего такого, что подрывает его репутацию или репутацию профессии в целом и доверие общества к ней. Это не значит, что адвокат должен быть идеальной личностью, но значит то, что он не должен совершать ни в профессиональной деятельности, ни в других занятиях, ни в частной жизни недостойных поступков, которые позорили бы профессию. Недостойное поведение может привести к санкциям, а в самых серьезных случаях – к исключению из адвокатуры.
Лояльность к клиенту
Лояльность к клиенту – главное в профессии адвоката. У клиента должны быть основания доверять адвокату и как советнику, и как представителю. Для того чтобы быть лояльным к клиенту, адвокат должен быть независим (принцип независимости), должен избегать конфликта интересов (принцип недопущения конфликта интересов) и должен хранить тайну клиента (принцип соблюдения адвокатской тайны). Некоторые наиболее деликатные проблемы профессионального поведения возникают из взаимодействия принципов лояльности к клиенту и принципов, определяющих более широкие обязанности адвоката, – достоинства, чести и честности, уважения к коллегам, уважения к правовому государству и справедливому отправлению правосудия. Адвокат должен ясно дать понять своему клиенту, что он не может поставить под угрозу свои обязанности по отношению к суду и осуществлению правосудия нечестным ведением его дела.
Деликатность в вопросах гонораров
Гонорар, взимаемый адвокатом, должен быть полностью объяснен клиенту, должен быть справедливым и разумным, а также соответствовать закону и профессиональным правилам, распространяющимся на адвоката. Хотя кодексы профессионального поведения (и принцип недопущения конфликта интересов) подчеркивают важность недопущения конфликтов интересов между адвокатом и клиентом, вопрос о гонораре адвоката представляет опасность такого конфликта. Соответственно рассматриваемый принцип предполагает необходимость профессиональных правил, направленных на то, чтобы клиент не переплачивал адвокату.
Профессиональная компетентность
Очевидно, что адвокат не в состоянии эффективно представлять клиента без надлежащего профессионального образования и подготовки. В настоящее время последипломное образование (непрерывное профессиональное развитие, совершенствование профессиональной подготовки) становится все более важным ответом на быстрые изменения в праве и практике его применения, в технологическом и экономическом развитии. Различные кодексы профессионального поведения адвокатов подчеркивают, что адвокату не следует браться за дело, для ведения которого он не обладает достаточной квалификацией.
Уважение к коллегам
Этот принцип представляет собой более чем просто утверждение о необходимости быть вежливым, хотя и это имеет важное значение в весьма чувствительных и в высшей степени спорных делах, в которых адвокаты зачастую участвуют от имени своих клиентов.
Рассматриваемый принцип касается роли адвоката как посредника, которому можно доверять и который говорит правду, соблюдает профессиональные правила и выполняет свои обещания. Надлежащее отправление правосудия требует, чтобы адвокаты проявляли уважение по отношению к коллегам, чтобы цивилизованно разрешать спорные вопросы. Это также требуется в публичных интересах, чтобы адвокаты действовали добросовестно по отношению друг к другу, сохраняя доверие к коллегам. Взаимное уважение между коллегами облегчает надлежащее отправление правосудия, способствует мирному разрешению споров и служит интересам клиентов.
Уважение к правовому государству и справедливому отправлению правосудия
Адвокат никогда не должен осознанно вводить суд в заблуждение, а также не должен лгать в процессе исполнения профессиональных обязанностей (это положение связано с принципом поддержания достоинства, чести и честности). Указанные правила часто приводят к противоречиям между непосредственными интересами клиента и интересами правосудия. Возникновение конфликта между интересами клиента и интересами правосудия является одной из проблем, которые приходится решать адвокату. Для разрешения такой проблемы адвокат может обратиться за советом к своему адвокатскому сообществу. В конечном счете адвокат лишь тогда сможет успешно представлять своих клиентов, когда он пользуется доверием как участник справедливого отправления правосудия.
Саморегулирование профессии
В комментарии к Хартии отмечается, что одним из признаков несвободного общества является открытый или тайный контроль со стороны государства над профессией и деятельностью адвокатов. В большинстве европейских государств сочетается государственное регулирование адвокатуры посредством законов и саморегулирование профессии. Многие государства, признавая важность основных принципов профессии, используют законодательство для придания им еще большей силы, например устанавливают в законе гарантии конфиденциальности или предоставляют адвокатурам полномочия самостоятельно устанавливать профессиональные нормы и правила поведения адвокатов.
Совет адвокатур Европы убежден в том, что только сильное саморегулирование может гарантировать профессиональную независимость адвокатов, без гарантии которой невозможно выполнение адвокатами их профессиональных обязанностей и социальной роли.
Саморегулирование возможно только при условии обязательного членства, в силу которого на всех адвокатов распространяется действие одних и тех же норм <1>.
<1> Unabhangig und frei. Die anwaltliche Selbstverwaltung. – Berlin, 2009. – S. 4.
Таким образом, очевидна связь рассматриваемого принципа с принципом корпоративности, известным некоторым законодательствам.
Отметим, что с этим принципом неразрывно связан также принцип равноправия адвокатов, не упомянутый в Хартии, но закрепленный в законах ряда государств.
Пример удачной организации саморегулирования адвокатуры подает законодательство Германии. В соответствии с параграфами 191-а – 191-е Федерального положения от 01.08.1959 “Об адвокатах” (Bundesrechtsanwaltsordnung) действует Уставное собрание (Satzungsversammlung) – “Адвокатский парламент”. Именно этот орган принимает Профессиональное положение (Berufsordnung) – нормативный правовой акт, провозглашающий свободу адвокатуры и устанавливающий профессиональные обязанности адвокатов. Интересно отметить, что президент Федеральной палаты адвокатов и президенты палат адвокатов не имеют права голоса в Уставном собрании. Тем самым исключается возможность влияния исполнительной власти на законодательную.
Следует обратить внимание и на то, что, как видно из комментария к Хартии, принципы адвокатской профессии неразрывно связаны между собой. Это сложная система, и в ней нет мелочей, которыми можно было бы безболезненно пренебречь или пожертвовать без угрозы для ее существования в целом. При нарушении одного из принципов неизбежно нарушаются и другие. Поэтому абсолютно недопустимо избирательное следование каким-либо отдельным принципам профессии с одновременным отказом от соблюдения других. Это, на наш взгляд, имеет весьма существенное значение как для конструирования нормы закона, устанавливающей принципы профессии адвоката, организации и деятельности адвокатуры, так и для практического применения этих принципов (независимо от формального закрепления их в законе) в повседневной адвокатской практике, а также в деятельности всех органов адвокатуры.
Хартия не выделяет самоуправление в качестве самостоятельного принципа. Этот принцип адвокатуры, однако, закреплен в законодательствах ряда государств (в частности, в ст. 3 Закона Республики Армении от 13.01.2005 N ЗР-29 “Об адвокатуре” (далее – Закон Армении), п. 1 ст. 2 Закона Болгарии от 25.06.2004 N 55 “Об адвокатуре” (далее – Закон Болгарии)).
Принцип самоуправления означает, что деятельность адвокатуры осуществляется в соответствии с решениями, принятыми ее правомочными органами. Решения органов самоуправления адвокатских сообществ обязательны для исполнения всеми адвокатами, являющимися их членами, или адвокатами, которым они адресованы. При этом исполнительные органы адвокатских сообществ подотчетны и подконтрольны их высшим органам (съездам, общим собраниям, конгрессам, конференциям).
В силу демократической природы адвокатуры и принципов самоуправления и коллегиальности в адвокатском сообществе нет и не может быть управления – лишь самоуправление, которое осуществляется только коллективно. Единоличных органов управления в организациях, образующих профессиональное сообщество и осуществляющих адвокатское самоуправление (ассоциациях, коллегиях, палатах), также нет и быть не может. Именно в силу принципов самоуправления и коллегиальности “вертикаль власти” в адвокатуре недопустима и невозможна. В соответствии с этими принципами и устроены адвокатские сообщества в разных странах. Создание культуры реального соблюдения независимости адвокатов и адвокатуры, а также их ключевой роли в процессе справедливого осуществления правосудия и защите принципа верховенства права должны обеспечиваться самоуправляемыми профессиональными сообществами адвокатов (адвокатурами), обладающими открытыми и демократическими органами самоуправления, которые предоставляют подлинные и эффективные гарантии недопущения вмешательства со стороны любых источников влияния.
Принцип равноправия адвокатов, не упомянутый в Хартии, закреплен, в частности, в законодательстве Азербайджана, Армении, России и Туркменистана. Он подразумевает равенство прав и обязанностей адвокатов внутри профессионального сообщества. В соответствии с этим принципом все адвокаты равны при осуществлении ими своей профессиональной деятельности, в отношении всех адвокатов действуют равные гарантии их независимости, предусмотренные законом. Лицо, принятое в установленном порядке в адвокатуру, становится полноправным ее членом, приобретает определенные права и наравне с другими адвокатами несет определенные обязанности. Никто из членов адвокатского сообщества не имеет каких-либо преимуществ перед другими. Этот принцип подразумевает также право каждого адвоката самостоятельно выбирать свою специализацию.
Принципы, систематизированные в Хартии, в той или иной степени нашли отражение в национальных законодательствах: как в законах, принятых после ее принятия, так и в законах, принятых задолго до нее. Регулирующие адвокатскую профессию законы разных государств по-разному подходят к формальному закреплению ее принципов. Например, в Законе Польской Республики от 26.05.1982 N 124 “Об адвокатуре” (далее – Закон Польши) принципы не сведены в одну статью, но “рассредоточены” по разным статьям. Так, п. 2 ст. 1 Закона Польши упоминает о том, что адвокатура организована на основе профессионального самоуправления; п. 3 ст. 1 Закона Польши устанавливает принцип законности; ст. 3 Закона Польши предполагает принцип профессионализма; ст. 6 Закона Польши устанавливает принцип адвокатской тайны; ст. 7 Закона Польши устанавливает адвокатскую неприкосновенность; ст. 8 Закона Польши содержит принцип свободы слова адвоката. Указанные принципы соответствуют закрепленным в Хартии, которая была принята позднее Закона Польши. В п. 1 параграфа 2 Закона Эстонской Республики от 21.03.2001 “Об адвокатуре” содержится указание на то, что адвокатура действует по принципу самоуправления, а также косвенно указывается на принцип независимости: адвокат исключается из адвокатуры, если он приступил к деятельности в профессиональной сфере, противоречащей требованиям профессиональной этики или принципу независимости адвоката (п. 7 § 36 вышеуказанного Закона). Пункт 1 ст. 4 Закона Украины от 05.07.2012 N 5076-VI “Об адвокатуре и адвокатской деятельности” в качестве принципов адвокатской деятельности называет верховенство права, законность, независимость, конфиденциальность и недопущение конфликта интересов. Согласно ст. 3 Закона Армении адвокатура действует на принципах независимости, соблюдения законности, самоуправления и равноправия адвокатов. Согласно п. 1 ст. 2 Закона Болгарии принципами профессии адвоката являются независимость, исключительность, самоуправление и самообеспечение. Перечень принципов, содержащийся в п. 2 ст. 3 Федерального Закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”, включает в себя законность, независимость, самоуправление, корпоративность, а также равноправие адвокатов. В соответствии со ст. 4 Закона Республики Узбекистан от 27.12.1996 N 349-I “Об адвокатуре” адвокатура осуществляет свою деятельность на основе верховенства закона, независимости и других демократических принципах; ст. 2 Закона Республики Узбекистан от 25.12.1998 N 721-I “О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов” помимо перечисленных закрепляет также принципы соблюдения адвокатской этики, адвокатской тайны и присяги адвоката, а также принцип применения методов и средств, не запрещенных законодательством.
Статья 3 Закона Парламента Республики Молдова от 19.07.2002 N 1260 “Об адвокатуре” устанавливает, что деятельность адвокатуры основывается на следующих принципах:
- a) обеспечение гарантированного Конституцией права на защиту;
- b) свобода и независимость осуществления адвокатской деятельности;
- c) демократизм и коллегиальность во взаимоотношениях между адвокатами;
- d) добровольность членства в профессиональных объединениях адвокатов;
- e) обеспечение законности и гуманизма.
Подробно изложены принципы адвокатской профессии в законах Грузии и Литвы.
Статья 3 Закона Грузии от 20.07.2001 N 976 “Об адвокатах” устанавливает следующие принципы адвокатской практики:
- а) законность;
- б) свобода и независимость адвокатской деятельности;
- в) недискриминация и равенство всех адвокатов;
- г) невмешательство в адвокатскую практику;
- д) уважение и защита прав и свобод клиента;
- е) запрет на отказ адвоката от защиты клиента, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом;
- ж) защита профессиональной тайны адвокатом;
- з) соблюдение норм профессиональной этики адвоката.
Согласно ст. 5 Закона Литовской Республики от 18.03.2004 N IX-2066 “Об адвокатуре” основными принципами адвокатской деятельности являются:
- свобода и независимость адвокатской деятельности;
- демократичность, коллегиальность и честная конкуренция во взаимоотношениях между адвокатами;
- законность адвокатской деятельности;
- неразглашение тайны клиента;
- лояльность по отношению к клиенту и стремление избежать конфликта интересов;
- безупречное поведение.
Приведенные выше примеры показывают, что при всем разнообразии формулировок, использованных законодателями разных государств при перечислении принципов адвокатуры, обнаруживается очевидная общность подходов. В разных терминах описываются одни и те же основополагающие идеи, на которые опираются и профессия адвоката, и адвокатские сообщества в разных странах. Таково универсальное понимание сущности профессии адвоката, такова универсальная тенденция развития и функционирования адвокатур в современных демократических обществах и в правовых государствах.
Что касается Республики Беларусь, то перечень принципов организации адвокатуры и адвокатской деятельности содержится в ст. 4 Закона N 334-З. Он выглядит следующим образом.
Организация адвокатуры и адвокатской деятельности основывается на принципах:
- обеспечения гарантированного Конституцией Республики Беларусь права на юридическую помощь;
- законности;
- доступности юридической помощи;
- независимости адвокатов при осуществлении своей профессиональной деятельности;
- адвокатской тайны;
- использования всех не запрещенных законодательством средств и способов защиты прав, свобод и интересов клиента;
- обеспечения качества юридической помощи;
- недопустимости вмешательства в профессиональную деятельность адвокатов со стороны органов, ведущих уголовный процесс, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц;
- соблюдения Правил профессиональной этики адвоката <2>.
<2> Правила профессиональной этики адвоката утверждены постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 06.02.2012 N 39 (далее – Правила).
Перечень принципов, содержащийся в ст. 4 Закона N 334-З, весьма сходен с тем, который зафиксирован в ст. 3 Закона Туркменистана от 10.05.2010 N 105-IV “Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане”, однако в отличие от последнего он не включает в себя принципов самоуправления, равноправия, а также принципа реализации доступа к осуществлению правосудия на основе равенства и состязательности сторон (последний, впрочем, едва ли можно отнести к принципам профессии адвоката и организации адвокатского сообщества, поскольку обеспечение доступа к правосудию является конституционной обязанностью государства).
Несмотря на то что перечень принципов адвокатуры и адвокатской деятельности, закрепленный в Законе N 334-З, содержит в себе некоторые из принципов, изложенных в Хартии, от них он существенно отличается. Так, например, в нем не упоминаются недопущение конфликта интересов, достоинство, честь и честность, свобода ведения дела клиента; лояльность к клиенту; деликатность в вопросах гонораров; профессиональная компетентность; уважение к коллегам, к правовому государству и справедливому отправлению правосудия, а также саморегулирование профессии.
Можно предположить, что содержание некоторых из принципов, не перечисленных в ст. 4 Закона N 334-З, охватывается содержанием тех, которые закреплены в указанной статье. Например, соблюдение Правил подразумевает и достоинство профессии, и честь, и личную честность адвоката, и недопущение конфликта интересов, и лояльность к клиенту, и деликатность в вопросах гонораров, и уважение к коллегам, к правовому государству и справедливому отправлению правосудия. Тем не менее не ясно, что могло бы препятствовать включению этих принципов в текст Закона N 334-З.
Статья 1 Закона Республики Беларусь от 15.06.1993 N 2406-XII “Об адвокатуре” (далее – Закон N 2406-XII) содержала указание на то, что адвокатура является независимым правовым институтом. В Законе N 334-З соответствующее указание отсутствует. Согласно ст. 2 Закона N 2406-XII адвокатура служит принципам законности, справедливости и гуманизма. Аналогичная норма отсутствует в Законе N 334-З, однако законность названа в качестве принципа организации адвокатуры и адвокатской деятельности. При этом справедливость и гуманизм не упоминаются.
Что касается саморегулирования профессии, то оно не охватывается принципами, перечисленными в ст. 4 Закона N 334-З, и требует законодательного признания его принципом организации адвокатуры наряду с принципом самоуправления.
Обращает на себя внимание то, что Закон N 334-З не указывает на то, какие принципы относятся к принципам организации адвокатуры, а какие – к принципам адвокатской деятельности. Это следует отнести к недостатку Закона N 334-З.
Некоторые из перечисленных в ст. 4 Закона N 334-З принципов адвокатуры и адвокатской деятельности не являются таковыми. Например, обеспечение гарантированного Конституцией Республики Беларусь права на юридическую помощь – это исходя из легального определения адвокатуры, содержащегося в ст. 1 Закона N 334-З, а также с учетом положений ст. 5 Закона N 334-З есть не что иное, как задача адвокатуры.
Обеспечение качества юридической помощи – неудачная формулировка. “Качество” – понятие оценочное, юридически неопределенное. Оно может быть и высоким, и низким. На наш взгляд, под обеспечением качества юридической помощи в действительности подразумевается то, что в Хартии определено как профессиональная компетентность, то есть принцип профессионализма. Именно он, на наш взгляд, и должен быть закреплен в Законе N 334-З.
Некоторые положения Закона N 334-З находятся в противоречии с закрепленными в нем принципами. Так, например, принципу независимости не соответствуют части вторая и третья п. 1 ст. 31 Закона N 334-З, согласно которым адвокат может быть нанят адвокатским бюро по трудовому договору. Существует противоречие между принципом независимости и предусмотренным Законом N 334-З порядком допуска к адвокатской профессии. Нет ясности с тем, как именно государство согласно п. 1 ст. 37 Закона N 334-З гарантирует независимость деятельности адвокатуры. Конкретный юридический механизм реализации этой нормы отсутствует.
Согласно п. 2 ст. 37 Закона N 334-З контроль за финансово-хозяйственной деятельностью коллегий адвокатов и адвокатских образований осуществляется государственными органами и иными государственными организациями в пределах их компетенции. Исчерпывающий перечень таких органов и организаций в Законе N 334-З отсутствует, как отсутствует и легальное определение финансово-хозяйственной деятельности. Представляется, что норма п. 2 ст. 27 Закона N 334-З не соответствует принципу независимости. Аналогичное положение отсутствовало в Законе N 2406-XII, а также в законодательстве об адвокатуре СССР и БССР. Следует обратить внимание и на то, что согласно ст. 44 и 48 Закона N 334-З коллегии адвокатов имеют свои ревизионные органы – ревизионные комиссии, чего, на наш взгляд, вполне достаточно.
Перечень принципов, закрепленных в ст. 4 Закона N 334-З, нуждается в совершенствовании. Необходимо четкое указание на то, какие принципы являются принципами профессии адвоката, а какие – принципами организации адвокатуры. Предлагается изложить ст. 4 Закона N 334-З в следующей редакции:
“Статья 4. Принципы профессии адвоката и организации адвокатуры
1. Принципами профессии адвоката являются:
- законность;
- независимость;
- невмешательство в профессиональную деятельность адвоката;
- адвокатская тайна;
- профессионализм;
- недопущение конфликта интересов;
- достоинство профессии, честь и личная честность;
- гуманизм;
- лояльность к клиентам и приоритет интересов клиентов;
- самостоятельность и деликатность в установлении гонораров;
- уважение к коллегам;
- уважение к правовому государству и справедливому правосудию.
2. Принципами организации адвокатуры являются:
- законность;
- независимость;
- саморегулирование;
- самоуправление;
- коллегиальность;
- публичность;
- равноправие адвокатов.”.
Внесение таких изменений в Закон N 334-З будет соответствовать Конституции Республики Беларусь, общепризнанным принципам международного права в области прав и свобод человека, а также общепризнанным в современном мире принципам профессии адвоката и адвокатуры в целом. При этом предложенное уточнение и развитие формулировки принципов профессии адвоката и организации адвокатуры не повлечет за собой расходов из республиканского и местных бюджетов.