Доведение до банкротства

Относительно любых финансово несостоятельных субъектов хозяйствования и действий их руководителей, владельцев и собственников практически всегда можно слышать мнение обывателя — доведение до банкротства.

Данный термин имеет широкое применение и содержит, на взгляд обывателя, максимально лаконичное объяснение причин, вызвавших финансовую несостоятельность субъекта хозяйствования.

В данной статье попробуем разобраться в термине «доведение до банкротства», его сути, содержании и применении.

Законодательство Республики Беларусь не содержит нормативных актов, раскрывающих понятие «доведение до банкротства», несмотря на то что, в частности, в статье 105 Закона Республики Беларусь от 18.07.2000 N 423-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) упоминается, что при осуществлении своих полномочий управляющий вправе предъявить требования к лицам, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением должника до банкротства.

Соответственно законодатель предполагает, что управляющий может и должен определить, имеются ли признаки доведения должника до банкротства или нет.

Приведем ряд примеров. Общество с ограниченной ответственностью «О» было создано гражданами Российской Федерации, которые имели далеко идущие планы по созданию блестящего финансового проекта на территории Республики Беларусь. Во исполнение своих планов ими были привлечены значительные денежные средства, которые пошли на приобретение основных средств — недвижимого имущества. Для осуществления намеченных планов государством данному предприятию был выделен земельный участок. Шли годы, предприятие формально работало, сотрудники выполняли трудовые обязанности, заключались текущие хозяйственные договоры, но исполнение продекламированных изначально планов не осуществлялось. Другими словами, привлеченные финансовые ресурсы были вложены в недвижимое имущество и фактически заморожены в нем. По истечении времени это выглядит как своего рода попытка сохранения денежных средств от инфляции и их приумножения. В связи с тем что никакой хозяйственной деятельности общество не осуществляло, первоначальные планы не исполнялись, то ни о какой самоокупаемости и самофинансировании речь не велась. Вскоре финансовые потоки на поддержание текущей деятельности предприятия иссякли. В итоге за допущенные грубые нарушения налогового законодательства (неуплату, несвоевременную уплату налогов) по инициативе налоговых органов хозяйственным судом было принято решение о ликвидации общества. В ходе ликвидации были заявлены требования кредиторов, размер которых практически равнялся размеру стоимости имущества общества. На 80% требования кредиторов представляли собой требования учредителей по внесенным ими денежным средствам на поддержание жизнедеятельности общества. В случае если стоимости имущества не хватает для удовлетворения требований кредиторов, общество подлежит ликвидации через процедуру банкротства. Возникает вопрос: будет ли иметь в данном случае место доведение общества до банкротства или нет и кто будет привлечен к субсидиарной ответственности, если учредители являются и основными кредиторами?

Второй пример. Общество с ограниченной ответственностью «Г», основным видом деятельности которого являлись международные грузоперевозки, существовало на протяжении значительного периода времени, имело обширный парк транспортных средств, сложившийся штат длительное время работающих сотрудников, исполняло все свои обязательства перед кредиторами и создавало впечатление вполне успешной и прибыльной фирмы. При этом финансовые показатели общества, коэффициенты текущей ликвидности, обеспеченности финансовых обязательств активами и т.д. из-за постоянного привлечения заемных средств на обновление парка транспортных средств практически всегда были отрицательными. Однако данной фирме банки без проблем давали кредиты, а лизинговые компании заключали лизинговые договоры. В момент кризисных явлений в экономике и пришедшихся по стечению обстоятельств на одно время экстраординарных случаев с транспортными средствами и грузом неплатежеспособность, имевшая устойчивый характер, проявилась и предприятие перестало выполнять свои обязательства перед кредиторами, что повлекло его ликвидацию и банкротство. Представленная нами во втором примере модель существования предприятия, казалось бы, не имеет права на существование и может быть, скорее, исключением, чем правилом, однако практика говорит об обратном. Практически все крупные коммерческие организации в настоящее время работают с данными особенностями и выживают лишь из-за применения так называемого эффекта крупных цифр, т.е. «много взяли, чуть меньше отдали, а на разницу живем». Данная модель ведения бизнеса крайне неустойчива, и при стечении ряда неблагоприятных факторов подобные субъекты терпят крах, после которого от фирмы остается только гора бумаги в виде учредительных документов и финансовых обязательств, на поверку оказывается, что все имущество заложено, перезаложено или вовсе не принадлежит фирме. Вернемся ко второму примеру. По истечении времени можно вполне обоснованно утверждать, что кредитно-финансовые организации в угоду себе на протяжении времени «накачивали» такую фирму финансами и получали свою прибыль от предоставления заемных средств. Лишь усилия менеджмента кредитно-финансовых организаций, его ловкость и профессиональная сноровка позволили банку минимизировать свои убытки в связи с ликвидацией фирмы. Опять же, по истечении времени видно, что кредитно-финансовые организации использовали юридическое лицо в качестве орудия для собственного обогащения, причем в ущерб этому юридическому лицу. Как и в случае с первым примером, возникает вопрос: будет ли иметь в данном случае место доведение общества до банкротства или нет?

Как нами упоминалось ранее, такой дефиниции, как доведение до банкротства, белорусское законодательство не содержит. Наиболее близко по смыслу к словоформе доведения до банкротства законодательство о банкротстве апеллирует такими понятиями, как «ложное банкротство» и «преднамеренное банкротство». Вкратце рассмотрим эти понятия. В соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве:

• ложное банкротство — подача в хозяйственный суд заявления должника при наличии у лица, от имени которого подано это заявление, возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме;
• преднамеренное банкротство — банкротство должника по вине его учредителей (участников), собственника его имущества или иных лиц, в том числе руководителя должника, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять его действия.

Соответственно для затронутой нами проблематики и как наиболее часто встречающийся на практике подходит термин «преднамеренное банкротство».

В соответствии с Инструкцией по определению наличия (отсутствия) признаков ложного банкротства, преднамеренного банкротства, сокрытия банкротства или срыва возмещения убытков кредитору и подготовке заключений по данным вопросам, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 20.06.2008 N 129 (далее — Инструкция N 129), которая устанавливает порядок определения наличия (отсутствия) признаков ложного банкротства, преднамеренного банкротства, сокрытия банкротства или срыва возмещения убытков кредитору временными (антикризисными) управляющими в производстве по делу об экономической несостоятельности (банкротстве) юридических лиц, их обособленных подразделений, имеющих отдельный баланс, осуществляющих на территории Республики Беларусь предпринимательскую деятельность в различных отраслях экономики, независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности (кроме бюджетных, страховых организаций, банков и небанковских кредитно-финансовых организаций) и подготовки экспертных заключений по данным вопросам в целях оказания содействия органу, назначившему экспертизу, обязательный к применению управляющими, а также экспертами при определении наличия (отсутствия) признаков банкротства и подготовке заключений по данным вопросам, определение признаков преднамеренного банкротства производится в случае возбуждения хозяйственным судом производства по делу об экономической несостоятельности (банкротстве) и при наличии оснований у уполномоченного органа предполагать неправомерные действия лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять его действия, которые привели к экономической несостоятельности (банкротству) должника.

Рассмотрим основные положения Инструкции N 129, в соответствии с которой признаком преднамеренного банкротства является неплатежеспособность должника, вызванная действием (бездействием) лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, а также собственника имущества юридического лица — унитарного предприятия или учредителя (участника) должника.

Признаки преднамеренного банкротства могут быть установлены за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу об экономической несостоятельности (банкротстве), а также в ходе проведения процедур экономической несостоятельности (банкротства).

С целью выявления признаков преднамеренного банкротства проводится анализ финансового состояния и платежеспособности должника, который делится на два этапа:

• расчет коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами и величины чистых активов;
• анализ условий совершения сделок должника в течение указанного двухлетнего периода, а также в ходе проведения процедур экономической несостоятельности (банкротства), повлекших существенные изменения фактических значений коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами и величины чистых активов.

Для целей Инструкции N 129 под существенным понимается такое изменение фактических значений коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами и величины чистых активов за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу об экономической несостоятельности (банкротстве), а также в ходе проведения процедур экономической несостоятельности (банкротства), при котором темп их изменения равен или превышает среднее значение процентной ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь за анализируемый период.

Расчет значений коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами производится в соответствии с Инструкцией по анализу и контролю за финансовым состоянием и платежеспособностью субъектов предпринимательской деятельности, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь, Министерства экономики Республики Беларусь, Министерства статистики и анализа Республики Беларусь от 14.05.2004 N 81/128/65 (далее — Инструкция N 81/128/65).

Величина чистых активов должника характеризует наличие активов, не обремененных обязательствами, и определяется в соответствии с Инструкцией о порядке расчета стоимости чистых активов, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 27.06.2008 N 107 «Об утверждении Инструкции о порядке расчета стоимости чистых активов и признании утратившими силу некоторых нормативных правовых актов Министерства финансов Республики Беларусь».

Проведение анализа финансового состояния и платежеспособности должника включает в себя рассмотрение динамики значений коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами и величины чистых активов за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу об экономической несостоятельности (банкротстве), а также в ходе проведения процедур экономической несостоятельности (банкротства).

В случае установления существенного ухудшения значений коэффициента текущей ликвидности и (или) коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами и (или) величины чистых активов проводится анализ условий совершения сделок должника за анализируемый период, выявляются сделки, заключенные на заведомо невыгодных условиях, реализация которых могла быть причиной соответствующей динамики значений коэффициентов.

Для целей Инструкции N 129 к заведомо невыгодным условиям заключения сделки для должника могут быть отнесены:

• занижение или завышение цены за поставляемые (приобретаемые) товары (работы, услуги) по сравнению со сложившейся рыночной конъюнктурой;
• заведомо невыгодные для должника сроки и (или) способы оплаты по реализованному (приобретенному) имуществу;
• любые формы отчуждения (обременения обязательствами) имущества должника, если они не сопровождаются эквивалентным сокращением задолженности.

В результате проведенного анализа могут быть сделаны следующие выводы:

• если значения коэффициента текущей ликвидности, коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами и величины чистых активов за анализируемый период существенно не ухудшились, то признаки преднамеренного банкротства отсутствуют;
• если значения коэффициента текущей ликвидности и (или) коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами и (или) величины чистых активов существенно ухудшились, но в ходе проведения второго этапа анализа финансового состояния и платежеспособности не было выявлено сделок, совершенных на заведомо невыгодных для должника условиях, то признаки преднамеренного банкротства отсутствуют;
• если значения коэффициента текущей ликвидности и (или) коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами и (или) величины чистых активов существенно ухудшились и в ходе проведения второго этапа анализа финансового состояния и платежеспособности выявлены сделки, совершенные на заведомо невыгодных для должника условиях, то признаки преднамеренного банкротства усматриваются.

Рассмотренная нами Инструкция N 129 является практически единственным в данной области нормативным актом, регулирующим проведение финансового анализа. Его характерными чертами в рассмотренной части являются, с одной стороны, лаконичность, а с другой — большое количество отсылочных норм. Однако по тому факту, что данный нормативный акт является крайне специфичным и применяется ограниченным кругом пользователей, трудно однозначно судить о его достоинствах или недостатках, однако можно уверенно утверждать, что он определяет основные этапы проведения рассматриваемого им анализа, вводит понятия и определяет основные особенности, возможные выводы, которые делает пользователь после проведения анализа, что подтверждает высокое качество данного нормативного акта как результата нормотворческой деятельности.

Однако хотелось бы заострить внимание на некоторых рассмотренных положениях Инструкции N 129. В соответствии с Инструкцией N 129 расчет значений коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами производится в соответствии с Инструкцией N 81/128/65.

В соответствии с п. 10 Инструкции N 81/128/65 основанием для признания структуры бухгалтерского баланса неудовлетворительной, а организации — неплатежеспособной является наличие одновременно показателей коэффициентов текущей ликвидности и обеспеченности собственными оборотными средствами ниже нормативных. Также в рассматриваемой нами Инструкции N 129 указывается, что проводить анализ условий совершения сделок должника, выявлять сделки, заключенные на заведомо невыгодных условиях, реализация которых могла быть причиной соответствующей динамики значений коэффициентов, необходимо уже в случае установления существенного ухудшения значений как одновременно и коэффициента текущей ликвидности, и коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами, так и отдельно; те же условия касаются и величины чистых активов. Вопрос, обоснованны и действительно целесообразны ли данные нормы и применимы ли они на практике, может служить предметом для отдельного исследования, однако в данной статье рассматриваться не будет.

Указанные в Инструкции N 129 (часть вторая пункта 16) признаки заведомо невыгодных условий заключения сделки для должника, на наш взгляд, носят крайне оценочный характер и не способствуют однозначному применению указанной нормы (в частности, занижение или завышение цены за поставляемые (приобретаемые) товары (работы, услуги) по сравнению со сложившейся рыночной конъюнктурой как одно из условий заведомой невыгодности). Рынок сбыта на определенную группу товаров, в определенном регионе, за определенный период времени может быть подвержен значительным изменениям и колебаниям. При условии, что преступное деяние по преднамеренному банкротству растянуто во времени и имеет длящийся характер, соответственно показатель конъюнктуры рынка будет указывать на сделки, которые лишь косвенно и неоднозначно заключены на невыгодных условиях.

Сроки и способы оплаты в условиях быстро растущей и развивающейся экономики, сопровождаемой кризисными явлениями, также не могут служить однозначным основанием для отнесения той или иной сделки к совершенной на заведомо невыгодных условиях.

Понятие эквивалентности сокращения задолженности при отчуждении (обременении обязательствами) имущества должника в совокупности с иными условиями заключения и исполнения сделки также предполагает большое поле для фантазии недобросовестных предпринимателей, имеющих целью довести юридическое лицо до банкротства, и так же, как и два ранее приведенных критерия, не может однозначно служить основанием для признания сделки совершенной на заведомо невыгодных условиях.

Указанные нами особенности рассмотренной Инструкции N 129 позволяют, в частности, правоохранительным органам при наличии малейших сомнений отказывать в возбуждении уголовных дел и привлекать к уголовной ответственности лиц, которые, по мнению управляющего, виновны в доведении юридического лица до банкротства, а в случае возбуждения уголовных дел по рассматриваемым основаниям представителям защиты в суде без труда добиваться оправдательных приговоров.

Кроме рассмотренных нами ранее Закона о банкротстве и Инструкции N 129 в законодательстве Республики Беларусь присутствует еще один нормативный правовой акт, раскрывающий понятие преднамеренной экономической несостоятельности (банкротства), — это Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее — УК), в гипотезе и диспозиции статьи 240 которого под преднамеренной экономической несостоятельностью (банкротством) понимаются умышленные создание или увеличение неплатежеспособности индивидуального предпринимателя или юридического лица, совершенные этим индивидуальным предпринимателем или должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества этого юридического лица в личных интересах или в интересах иных лиц и повлекшие причинение ущерба в крупном размере.

По составу данное преступление выглядит следующим образом.

Субъектом данного преступления выступает индивидуальный предприниматель, должностное лицо, учредитель (участник) должника или собственник имущества должника — унитарного предприятия, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия. Такими лицами могут быть как физические, так и юридические лица. Перечень лиц, которые могут нести ответственность за преднамеренную экономическую несостоятельность (банкротство), является открытым.

Объектом состава данного преступления, на который посягает преступник, выступает охраняемый законом порядок осуществления экономической деятельности, а также права и интересы кредиторов.

Объективная сторона данного преступления состоит из:

• активных действий перечисленных выше субъектов преступления, выражающихся в создании или увеличении неплатежеспособности субъекта хозяйствования, совершенных ими в личных интересах или в интересах иных лиц;
• последствий, выражающихся в причинении ущерба (необходимо отметить обязательное наличие квалифицирующего признака — крупного размера ущерба, определяемого по правилам УК);
• причинно-следственной связи между действиями и наступившими последствиями.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется виной, причем форма вины умышленная, а умысел прямой.

На наш взгляд, именно в этой части определения состава правонарушения и кроется основная проблема, характерная для рассматриваемой нами дефиниции, — преднамеренное банкротство, причем эта проблема существует и в законодательствах соседних стран, в частности Украины и России. Проблема заключается в следующем. Проанализируем две нормы.

Часть 2 статьи 9 Закона о банкротстве	Преднамеренное банкротство	Банкротство должника по вине его учредителей (участников), собственника его имущества или иных лиц, в том числе руководителя должника, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять его действия
Ст. 240 УК	Преднамеренная экономическая несостоятельность (банкротство)	Умышленные создание или увеличение неплатежеспособности индивидуального предпринимателя или юридического лица, совершенные этим индивидуальным  предпринимателем или должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества этого юридического лица в личных интересах или в интересах иных лиц и повлекшие причинение ущерба в крупном размере

Очевидно, что для гражданско-правовой ответственности по ст. 9 Закона о банкротстве форма вины не раскрывается, соответственно предполагается, что она может быть как умышленной, так и по неосторожности, а для уголовной ответственности по ст. 240 УК форма вины предусмотрена только умышленная.

Практика применения указанных норм как хозяйственными судами, так и судами общей юрисдикции свидетельствует о том, что проблема доказывания виновности является основной при рассмотрении подобных дел. В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении исков о привлечении к субсидиарной ответственности именно по причине недоказанности вины лица, привлекаемого к ответственности. Если для судов общей юрисдикции это вполне оправданно, так как зачастую вина при рассматриваемом правонарушении имеет место все-таки в форме неосторожности, то для хозяйственных судов такая позиция не всегда оправданна, так как норма права для гражданско-правовой ответственности в части вины носит диспозитивный характер и предполагает наличие как умышленной формы, так и по неосторожности, а перечисленные в ст. 9 Закона о банкротстве субъекты правонарушения в соответствии с законодательством наделены такими обширными правами и обязанностями, что неосторожная форма вины, выраженная в бездействии, может иметь место применительно практически к каждой ситуации экономической несостоятельности.

На практике сложилась такая ситуация, когда в качестве подтверждения наличия вины для квалификации действия по ст. 240 УК правоохранительные органы опираются исключительно на заключение эксперта, сделанное в соответствии с Инструкцией N 129. Данная позиция правоохранительных органов в процессуальном праве вполне оправданна, так как иных возможностей законодательство Республики Беларусь не предоставляет. О проведении экспертизы, заключениях по ее итогам и т.д. в настоящее время ведутся обширные дебаты в кругу юристов. Целесообразность, сроки, стоимость проведения экспертизы в данной статье мы обсуждать не будем, однако сразу сделаем вывод, что необходимость проведения экспертизы и получения экспертного заключения относительно наличия вины при экономической несостоятельности предприятия зачастую становится непреодолимой преградой для стороны, инициирующей привлечение виновных лиц к уголовной ответственности, и возможностью избежать наказания виновным лицам.

Несмотря на то что для привлечения к гражданско-правовой ответственности достаточно заключения конкурсного управляющего, сделанного на основании Инструкции N 129, данное заключение, кем бы оно ни было сделано (экспертом или управляющим), не является неопровержимым доказательством, поскольку оно, предполагая наличие вины, не устанавливает в целом однозначно факта преднамеренности банкротства.

В данной статье мы пытались разобраться в термине «доведение до банкротства». По итогам проведенного нами широкого анализа понятия «преднамеренное банкротство» можно сделать ряд выводов:

1. В первую очередь законодателю необходимо адаптировать нормы ст. 105 Закона о банкротстве как к иным нормам самого Закона о банкротстве, так и положениям других правовых актов в части применения термина «доведение до банкротства» и привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности.
2. Необходимо более детально проработать нормы Инструкции N 129 в части проведения анализа условий совершения сделок должника, выявления сделок, заключенных на заведомо невыгодных условиях, а также проработать в Инструкции N 129 признаки заведомой невыгодности условий заключения сделки.
3. В целях более эффективной защиты имущественных прав кредиторов при процедуре банкротства необходимо разделить уголовно-правовую и гражданско-правовую категории банкротства по вине лиц, имеющих право отдавать обязательные для должника указания, вплоть до презумпции виновности лиц при гражданско-правовой ответственности за преднамеренное банкротство должника.

В заключение следует отметить, что грань между кредитором и банкротом крайне зыбкая и для того, чтобы ее не переступить, необходимо предельно внимательно вести работу с контрагентами еще до возбуждения процедуры банкротства, необходимо помнить, что основной задачей процедуры банкротства в первую очередь является оздоровление экономики в целом, а не удовлетворение интересов конкретного кредитора.