С учетом дефектов законодательного описания провокации взятки, а также разночтений в ее толковании не удивительно, что в юридической литературе отсутствует единство мнений по вопросу квалификации действий провокатора и спровоцированного лица.
Вначале о правовой оценке действий должностного лица, принявшего под влиянием провокатора предмет взятки. При наличии среди ученых согласия о преступности действий должностного лица имеются различия в отношении к определению стадии совершенного им преступления.
По мнению ряда авторов, такого рода действия должностного лица надлежит квалифицировать как оконченное получение взятки. Об этом, например, Н.Егорова писала следующим образом: «Получение взятки и коммерческий подкуп — преступления с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности должностного лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл. 30 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными, лишь если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил должностное лицо принять взятку, все «искусство» состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания. Лицо, склонившее служащего к получению взятки, способствовало возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. По моему мнению, в подобной ситуации действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст. 304, а по ст.ст. 33 и 290 УК РФ» <1>.
<1> Егорова, Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа / Н.Егорова // Российская юстиция. — 1997. — N 8. — С. 26 — 27.
Такое же мнение в полемике с Б.В.Волженкиным высказывает П.С.Яни: «Военком Бессарабов, чья коррупционная деятельность стала предметом оперативной проверки, в ответ на предложение «засланного» к нему гражданина Леонидова принять взятку за предоставление отсрочки сыну Леонидова согласился на это, взял у последнего 1000 помеченных специальным составом долларов, после чего был задержан сотрудниками военной прокуратуры.
С точки зрения Б.В.Волженкина, в действиях Леонидова имеется состав провокации взятки. Представляется, однако, что юридически провокации здесь нет, а имеется, как в свое время указывали и сам Б.В.Волженкин, и иные авторы, подстрекательство к получению взятки либо подстрекательство к покушению на получение взятки (по мнению Б.В.Волженкина, содеянное военкомом — покушение на получение взятки, мне же представляется, что следует говорить об оконченном преступлении)» <2>.
<2> Яни, П.С. Споры о квалификации взяточничества: позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации / П.С.Яни // Законодательство. — 2001. — N 6. — С. 57.
Настаивает на завершенности действий спровоцированного лица С.Н.Радачинский: «Требует также уточнения высказываемая в литературе позиция о необходимости квалификации действия должностного лица, поддавшегося на провокацию, как покушение на получение взятки. Дело в том, что в случае принятия взятки в действиях спровоцированного лица налицо состав преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Получение взятки — преступление с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности должностного лица, по нашему мнению, имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл. 30 УК РФ» <3>.
<3> Радачинский, С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С.Н.Радачинский. — М.: ИКЦ «МарТ»; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. — С. 39.
По мнению Е.В.Яковенко, «в том случае, если провоцируемое должностное лицо все же приняло предмет взятки, состав провокации отсутствует. Здесь действия должностного лица должны квалифицироваться как оконченное получение взятки по ст. 290 УК РФ» <4>. Л.В.Яковлева занимает сходную позицию: «При принятии должностным лицом предмета взятки оба отвечают за оконченное преступление (ст. 290 и 291 УК РФ соответственно)…» <5>.
<4> Яковенко, Е.В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Яковенко. — Владивосток, 2004. — С. 26.
<5> Яковлева, Л.В. Провокация или взятка? / Л.В.Яковлева // Труды ВНИИ МВД России. — 2007. — N 0. — С. 72.
Н.Г.Смоляная также полагает оконченным получением взятки принятие ее от провокатора: «Получение взятки и коммерческий подкуп — преступления с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности должностного лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл. 30 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными, лишь если у субъекта есть цель — вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил должностное лицо принять взятку, все «искусство» состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания» <6>.
<6> Смоляная, Н.Г. Проблемы повышения эффективности уголовной ответственности за взяточничество / Н.Г.Смоляная // Юристъ-Правоведъ. — 2008. — N 3. — С. 54.
Другая группа авторов полагает получение взятки спровоцированным должностным лицом преступлением неоконченным: поскольку при провокации отсутствует собственно дача взятки, постольку отсутствует и оконченное получение взятки, а имеет место фактическая ошибка, превращающая содеянное в покушение на преступление.
С таких позиций Б.В.Волженкин обосновывает недопустимость освобождения от ответственности спровоцированного должностного лица: «Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации такого намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, то есть покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки» <7>. Мысль о том, что лицо, согласившееся принять взятку (коммерческий подкуп), должно отвечать за покушение на получение взятки (коммерческого подкупа), Б.В.Волженкин подтвердил в монографическом исследовании служебных преступлений: «Именно покушение, поскольку провокатор фактически давать взятку должностному лицу (совершать коммерческий подкуп) не собирался, а лишь с помощью имитации таких действий провоцировал его к совершению действий, направленных на получение взятки (коммерческий подкуп)» <8>.
<7> Волженкин, Б.В. Провокация или оперативный эксперимент? / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 507.
<8> Волженкин, Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 315.
С.Д.Макаров применительно к коммерческому подкупу объясняет неоконченность преступления передачей вознаграждения только под видом подкупа: «Так, если умышленные провокационные действия совершаются по инициативе провокатора и заключаются в инсценировке объективной стороны преступления с конкретной целью, то при правомерных действиях по изобличению коммерческого подкупа разоблачаются действия инициатора, направленные на реальное совершение преступления. В любом случае действия изобличенного являются покушением, а не оконченным преступлением, так как деньги и иное вознаграждение передавались (получались) лишь под видом предмета подкупа, чтобы разоблачить виновного, имевшего умысел и совершившего определенные действия, направленные на передачу (получение) коммерческого подкупа. Действия субъекта подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 204 УК РФ (ч. 1, 2 — при покушении на незаконную передачу вознаграждения; ч. 3, 4 — при покушении на незаконное получение вознаграждения)» <9>.
<9> Макаров, С.Д. Разграничение составов коммерческого подкупа и иных преступлений, связанных с незаконным вознаграждением по УК Российской Федерации / С.Д.Макаров // Адвокатская практика. — 2000. — N 1. — С. 22 — 23. См. также: Макаров, С.Д. Разграничение составов коммерческого подкупа и иных преступлений, связанных с незаконным вознаграждением по УК Российской Федерации / С.Д.Макаров // Российский следователь. — 2000. — N 2. — С. 15.
Иная цель передачи предмета взятки при провокации изменяет квалификацию действий спровоцированного должностного лица, считают авторы пятитомного курса уголовного права: «Если подобная попытка удалась, то спровоцированное должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки или коммерческий подкуп (ст. 30 и ст. 290 или ч. 3 ст. 204 УК), так как в его поступке нет всех признаков получения взятки или коммерческого подкупа — предмет взятки (подкупа) передается не с целью добиться совершения действий в пользу взяткодателя. Со стороны получателя взятки (подкупа) имеет место фактическая ошибка» <10>.
<10> Курс уголовного права: учебник для вузов: в 5 т. — М.: Изд-во «Зерцало», 1999 — 2002. — Т. 5. Особенная часть / М.Н.Голоднюк [и др.]; под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова. — 2002. — С. 170.
В исследовании преступлений против правосудия В.В.Демидовым изложена та же позиция: «В рассматриваемой статье провокация взятки либо коммерческого подкупа понимается лишь как попытка передачи предметов взятки (подкупа), поэтому данное преступление считается оконченным с момента совершения указанной попытки независимо от того, осуществил ли виновный все планировавшиеся им действия по провокации потерпевшего, и независимо от последствий этого преступления. В случае, если попытка передачи предметов взятки (подкупа) удалась, то согласившееся на их получение должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, подлежит ответственности за покушение на получение взятки или на коммерческий подкуп (ст.ст. 30 и 290 либо ч. 3 ст. 204 УК РФ)» <11>.
<11> Преступления против правосудия / под ред. А.В.Галаховой. — М.: Норма, 2005. — С. 192.
В другом исследовании преступлений против правосудия А.С.Горелик также акцентирует внимание на влиянии фактической ошибки на квалификацию: «Далее обратимся к вопросу о квалификации действий получателя, принявшего взятку, предложенную ему провокатором. По нашему мнению, если лицо согласилось принять предмет взятки (подкупа), передаваемый с провокационной целью, то в его поступке нет всех признаков получения взятки (подкупа), так как она передавалась не с целью добиться совершения действий в пользу взяткодателя. Со стороны получателя имеется фактическая ошибка, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки или подкупа по ст. 30 и ст. 290 или ч. 3 ст. 204 УК.
Следовательно, если тот, кто вручает вознаграждение, не считает это взяткой, то он и не дает взятки, значит, тот, кто принимает вознаграждение, ее не получает. В противном случае образуется неразрешимое противоречие: имеется оконченное получение взятки, а ее дачи нет (так как провокатор отвечает не за дачу взятки, а по ст. 304 УК), чего в принципе быть не может. Квалификация же действий получателя как покушения вполне возможна, поскольку налицо его фактическая ошибка» <12>.
<12> Горелик, А.С. Преступления против правосудия / А.С.Горелик, Л.В.Лобанова. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 187 — 188.
Значительные разногласия наличествуют и при решении вопроса о квалификации удавшихся действий самого провокатора.
П.С.Яни на примере квалификации действий сотрудника Медсбытбанка Кричеровского, спровоцировавшего на получение взятки уполномоченного сотрудника управления ЦБ Российской Федерации Липникова, поясняет, что при удавшейся провокации провокации нет («Кричеровский не спровоцировал Липникова и ответственности по ст. 304 УК РФ нести не будет»), действия чиновника являются уголовно наказуемыми, освобождать Кричеровского от ответственности за дачу взятки нельзя, поскольку он взятку не давал, в то же время «в действиях Кричеровского есть все признаки подстрекательства к получению взятки» <13>.
<13> Яни, П.С. Взятка и бизнес / П.С.Яни // Законодательство. — 1998. — N 6. — С. 66.
В том случае, если провоцируемое должностное лицо приняло предмет взятки, как считает Е.В.Яковенко, действия «провокатора следует квалифицировать по ст. 33 и ст. 290 УК как подстрекательство к получению взятки» <14>.
<14> Яковенко, Е.В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Яковенко. — Владивосток, 2004. — С. 26.
Л.В.Яковлева, напротив, полагает, что при удавшейся попытке действия виновного следует оценить как оконченное преступление — дачу взятки и при его добровольном сообщении об этом виновного следует освободить от уголовной ответственности <15>.
<15> Яковлева, Л.В. Провокация или взятка? / Л.В.Яковлева // Труды ВНИИ МВД России. — 2007. — N 0. — С. 72.
Существует мнение о том, что при провокации взятки отсутствует ее дача, поскольку имеет место лишь имитация дачи взятки лицом, преследующим совершенно иные (не взяткодательские) цели. Такую оценку действий провокатора предлагал, например, Б.В.Волженкин, давая их отличие от оперативного эксперимента: «Конечно, такие действия необходимо отличать от провокации получения взятки. Суть ее состоит в том, что провокатор сам возбуждает у других намерение совершить преступление с целью их последующего изобличения. Поэтому, если субъект в провокационных целях склонил должностное лицо к получению материальных ценностей в виде взятки, а затем заявил о намерении того получить взятку или уже о фактической передаче ему ценностей, он не может быть освобожден от ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взятки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как фактически не добивался от должностного лица каких-либо действий в своих интересах и умысел у него был направлен на другое» <16>.
<16> Волженкин, Б.В. Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 267 — 268.
Аналогичное мнение обосновывала Н.Егорова: «Если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или услуги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно, «состава» дачи взятки при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели… По моему мнению, в подобной ситуации действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст. 304, а по ст.ст. 33 и 290 УК РФ» <17>.
<17> Егорова, Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа / Н.Егорова // Российская юстиция. — 1997. — N 8. — С. 27.
Это же мнение закреплено в пятом томе курса уголовного права МГУ: «Существует и иная точка зрения, согласно которой провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера. Правильность квалификации действий «провокатора» по ст. 304 УК здесь вызывает сомнения. Во-первых, передача предмета взятки состоялась; во-вторых, согласие должностного лица получено. Поэтому в подобной ситуации действия субъекта, передавшего предмет взятки (подкупа) должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, с согласия последнего в целях последующего изобличения этого лица нужно рассматривать как подстрекательство к получению взятки (подкупа) и квалифицировать по ст. 33 и 290 или ст. 33 и ч. 3 ст. 204 УК» <18>.
<18> Курс уголовного права: учебник для вузов: в 5 т. — М.: Изд-во «Зерцало», 1999 — 2002. — Т. 5. Особенная часть / М.Н.Голоднюк [и др.]; под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова. — 2002. — С. 170 — 171.
Вторит процитированным авторам Н.Г.Смоляная: «Получение взятки и коммерческий подкуп — преступления с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности должностного лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл. 30 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными, лишь если у субъекта есть цель — вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил должностное лицо принять взятку, все «искусство» состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания. Лицо, склонившее служащего к получению взятки, способствовало возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. По нашему мнению, в подобной ситуации действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст. 304, а по ст. 33 и 290 УК РФ» <19>.
<19> Смоляная, Н.Г. Проблемы повышения эффективности уголовной ответственности за взяточничество / Н.Г.Смоляная // Юристъ-Правоведъ. — 2008. — N 3. — С. 54 — 55.
Детальное разъяснение квалификации действий успешного провокатора предлагает С.Н.Радачинский: «Как же необходимо квалифицировать действия провокатора в случае успеха провокации? На наш взгляд, в случае принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации взятки, в действиях провокатора налицо подстрекательство к получению взятки. Данная позиция объясняется тем, что лицо, склонившее другое лицо к получению взятки, способствовало возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. Кроме того, в соответствии с ранее высказанной нами позицией, провокация подразумевает искусственное моделирование преступления, создание «псевдокриминального» деяния, не содержащего между тем интеллектуально-волевых характеристик психической деятельности провоцируемого, необходимых для констатации его виновности. Согласие же провоцируемого на получение незаконного вознаграждения аннулирует само содержание провокации в его первоначальном смысле, придает деянию лица, осознанно принимающего предмет взятки либо коммерческого подкупа, все необходимые уголовно-правовые признаки виновности. В подобной ситуации нет никаких оснований не давать уголовно-правовую оценку деянию лица, возбудившего у провоцируемого осознанное намерение получить взятку (предмет подкупа), в соответствии с положениями о такой разновидности соучастия, как подстрекательство» <20>.
<20> Радачинский, С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С.Н.Радачинский. — М.: ИКЦ «МарТ»; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. — С. 39 — 40.
Основным аргументом в пользу квалификации действий провокатора как подстрекательства к получению взятки С.Н.Радачинский считает отсутствие у провокатора цели получить от должностного лица какие-либо действия по службе: «В случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки, если при этом провокатор продолжает склонять его к совершению преступления, данное лицо (провокатор) должно быть привлечено к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки. Данная правовая оценка предопределяется еще и тем, что провокатор, вручая деньги или иные ценности, не преследовал цели обеспечения совершения каких-либо действий (бездействия) со стороны должностного лица в своих интересах или интересах третьих лиц. Сотрудники оперативных аппаратов должны нести ответственность как организаторы провокации при условии, если они знали об инициативе дачи взятки со стороны используемого ими для разоблачения взяточника лица» <21>.
<21> Радачинский, С.Н. Особенности разграничения оперативного эксперимента от провокации взятки / С.Н.Радачинский // Юристъ-Правоведъ. — 2007. — N 3. — С. 43.
Несколько особняком стоит предложение Е.Побрызгаевой и С.Бабыч о необходимости применения правил о совокупности преступлений при квалификации удавшейся провокации: «В правильной квалификации действий виновного, склонившего к получению взятки или к коммерческому подкупу должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих либо иных организациях, определяющую роль играет субъективная сторона провоцирующего, цель его деятельности. При инкриминировании субъекту дачи взятки (ст. 291 УК РФ) либо передачи коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ) охватывается только объективная сторона преступления, без учета реальных намерений провоцирующего. Цель дающего взятку — совершение должностным лицом действий, относящихся к его служебным полномочиям (или воздержание от таких действий), в интересах дающего или представляемых им лиц. Цель провокатора — наступление негативных последствий для принявшего незаконное вознаграждение. В связи с тем, что формулировка ст. 304 УК РФ не подразумевает передачу должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, незаконного вознаграждения, факт дачи взятки либо коммерческого подкупа должен квалифицироваться по совокупности с тем преступлением, которое виновный намеревался совершить — провокацией взятки либо коммерческого подкупа.
В свою очередь, инкриминирование виновному только покушения на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 30 и ст. 304 УК РФ) не в полной мере отражает объективную действительность, поскольку имеет место дача взятки (передача коммерческого подкупа) служащему, которая окончена в момент передачи хотя бы части денег, ценных бумаг и т.п. По аналогичному принципу должна производиться квалификация при умысле виновного похитить предмет, имеющий особую историческую или культурную ценность, когда на самом деле он таковым не является. В этом случае, в зависимости от обстоятельств дела, похитителю инкриминируется кража и покушение на хищение предметов, имеющих особую ценность» <22>.
<22> Побрызгаева, Е. Вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа / Е.Побрызгаева, С.Бабыч // Уголовное право. — 2006. — N 5. — С. 73.
Предложение квалифицировать удавшееся подстрекательство по совокупности преступлений как дачу взятки и покушение на ее провокацию являет собой попытку совместить несовместимое — получение согласия должностного лица при отсутствии его согласия. Как видим, в квалификации действий провокатора есть позиции, вызывающие некоторое недоумение. Например, возникают и такие вопросы: если провокатор не давал взятку, то как может провоцируемое лицо получить взятку; если лицо признано провокатором взятки, то почему оно не подлежит ответственности за провокацию взятки; если провокатор все же дал взятку, то почему он подлежит ответственности за подстрекательство к получению взятки?