В белорусском уголовном законодательстве понятие «провокация преступления» не употребляется. Термин «провокация» упоминается только в ряде составов преступлений против мира и безопасности человечества для обозначения специальной цели совершения преступных действий — провокации международных осложнений или войны (статьи 124, 125 и 126 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК)).
Российский опыт криминализации провокации взятки или коммерческого подкупа сложно признать удачным. И дело не только в степени адекватности формулирования конкретного состава преступления.
Провокация дачи или получения взятки является частным случаем такого явления, как провокация преступления. В связи с этим представляется методологически более верным не выводить специальные правила для квалификации провокации взятки, отдельные правила для квалификации провокации незаконного оборота наркотиков и т.д., а решить вопрос о провокации в принципиальной плоскости для любых преступлений.
Создание специальных статей в Особенной части УК с установлением ответственности за провокацию отдельных видов преступлений — это контрпродуктивный путь, путь формирования казуистического законодательства.
Более перспективным видится решение проблем ответственности за провокацию преступления непосредственно в нормах Общей части УК. Это, естественно, не исключает возможность установления уголовной ответственности в отдельной статье УК за посягательство на интересы правосудия, однако это будет самостоятельная и дополнительная норма.
Из содержания споров о правовой природе провокации преступления с очевидностью следует, что все эти споры ведутся вокруг одного вопроса: является ли провокация преступления соучастием в его совершении?
Является ли провокация преступления соучастием в его совершении?
На вопрос о том, является ли соучастием провокация преступления, в юридической литературе даются противоречивые ответы.
Ряд исследователей провокации не только взятки, но и иных преступлений убеждены в правильности отрицательного ответа на поставленный вопрос.
Провокация, по мнению О.А.Мансурова, соучастием не является в силу отсутствия слияния волевых и интеллектуальных устремлений провокатора и провоцируемого: «Как представляется автору, при провокации преступления никакого объединения усилий, а также никакой взаимной осведомленности между провокатором и провоцируемым быть не может. Действия каждого из них направлены на достижение не единого, а совершенно различных результатов. Их действия не могут являться взаимосвязанными и взаимообусловленными, так как провоцируемое лицо может и не догадываться, что является «игрушкой» в руках провокатора. Лицо, спровоцированное на преступление, может совершить преступление под влиянием провокатора, не воспринимая, тем не менее, его как провокатора и не догадываясь о наличии создаваемых ему «благоприятных» условий. Однако подобное соучастием не является, поскольку отсутствует признак совместности действий, объединяемых не только объективно-причинной связью, но и единым умыслом, т.е. субъективно. Тут же полностью отсутствует слияние воли и интеллекта провокатора и провоцируемого, а потому общественная опасность деяния спровоцированного не выглядит столь высокой, как при умышленном совместном участии группы лиц в совершении единого для них преступления» <1>.
<1> Мансуров, О.А. Уголовно-правовые меры борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / О.А.Мансуров; Акад. управления МВД России. — М., 2001. — С. 11.
Более подробное отличие провокации от подстрекательства и института соучастия в целом провела Е.В.Говорухина: «Проанализировав объективные и субъективные признаки соучастия и сравнив их с признаками провокации, выявлено, что последняя обладает собственными характеристиками:
- провокация осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны провоцирующего лица, то есть не охватывается сознанием провоцируемого;
- провокационные действия представляют собой вовлечение в совершение преступления, что подразумевает их отличие от склонения, возможность обмана, введение в заблуждение провоцируемого, когда он не осознает, что участвует в совершении преступления;
- провокация имеет целью не совместное достижение преступного результата, а использование спровоцированного преступного деяния лица с целью изобличения последнего в содеянном;
- провокация имеет целью не совместное достижение преступного результата, а использование спровоцированного преступного деяния с целью изобличения лица в содеянном» <2>.
<2> Говорухина, Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Говорухина; Ростовский юрид. ин-т МВД России. — Ростов н/Д, 2002. — С. 12.
В учебном пособии по уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа С.Н.Радачинский также противопоставляет провокацию соучастию в преступлении: «Несмотря на всю схожесть внешних признаков провокации с подстрекательством, внутреннее их содержание существенно различается. Так, согласно субъективному критерию для соучастия необходимо взаимное соглашение сторон. Соучастие в преступлении должно быть только умышленным как с одной стороны, так и с другой, т.е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления и их действия должны быть согласованы. В нашем случае интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интеллектуальная связь) в принципе невозможен. Это связано с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа по своей природе предполагает совершение действий одного лица в тайне от другого. По нашему мнению, при провокации взятки имеет место совпадение деятельности провоцирующего лица с той или иной деятельностью провоцируемого, но эта деятельность не имеет той органичной интеллектуальной связанности, которая характерна для соучастия» <3>.
<3> Радачинский, С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С.Н.Радачинский. — М.: ИКЦ «МарТ»; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. — С. 12.
В дальнейшем С.Радачинский, рассуждая о правовой природе провокации преступления, выделяет отличительные (от подстрекательства) черты провокации: «Юридическая природа провокации преступления, в том числе провокации взятки либо коммерческого подкупа, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками: а) вызвана намерением субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (желательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния; б) осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны виновного лица, не охватываемой сознанием провоцируемого; в) предполагает использовать спровоцированное «криминальное» деяние лица не в целях достижения совместного преступного результата, а в целях дискредитации либо создания искусственных доказательств обвинения; г) цель действий провокатора — наступление вредных последствий для провоцируемого; д) наличие у провокатора только прямого умысла, причем этот умысел должен быть направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а на сам факт его совершения» <4>.
<4> Радачинский, С. Юридическая природа провокации преступления / С.Радачинский // Уголовное право. — 2008. — N 1. — С. 63.
Е.Побрызгаева и С.Бабыч убеждены в том, что действия провокатора и провоцируемого лица не являются соучастием: «Подстрекательство к совершению преступления обязывает учитывать как объективные, так и субъективные критерии соучастия, характерные для данной специфической формы преступной деятельности. Соучастие в преступлении должно быть только умышленным, т.е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления, а их действия должны быть согласованы. Однако в действиях провокатора и провоцируемого отсутствует согласованность и сговор, стремления каждого из них направлены на достижение не единого, а совершенно различных результатов. Их действия, не являясь взаимосвязанными и взаимообусловленными, не образуют соучастия» <5>.
<5> Побрызгаева, Е. Вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа / Е.Побрызгаева, С.Бабыч // Уголовное право. — 2006. — N 5. — С. 73.
Отсутствие в провокации признаков соучастия является причиной существования пробела в уголовном законодательстве в части криминализации провокации преступления. На этой позиции настаивают, например, Б.Я.Гаврилов и С.Боженок: «В соответствии со статьей 32 УК соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Однако в случае провокации преступления такие субъективные признаки соучастия, как интеллектуальная связь, совместность действий, отсутствуют… Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что по действующему в настоящее время уголовному законодательству невозможно привлечь к ответственности лицо, осуществившее провокацию совершения преступления» <6>.
<6> Гаврилов, Б.Я. К вопросу о провокации взятки (с учетом решений Европейского суда по правам человека) / Б.Я.Гаврилов, С.Боженок // Российская юстиция. — 2006. — N 5. — С. 48 — 49. См. также: Боженок, С.Я. Вопросы уголовной ответственности за провокацию преступлений / С.Я.Боженок // Конституционные основы уголовного права: материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации / редкол.: В.С.Комиссаров (отв. ред.) [и др.]. — М.: ЛексЭст, 2006. — С. 70 — 74.
На пробельности уголовного закона в части криминализации некоторых провокационных действий настаивают Н.В.Артеменко и А.М.Минькова: «Возникает вопрос: как оценивать подобного рода действия (воздействие не на лицо, а на окружающую обстановку) применительно к иным составам преступления? Подстрекательством к преступлению это не является, организацией преступления тоже. По сути дела, это вообще нельзя считать соучастием в преступлении, так как наряду с объективной совместностью отсутствуют субъективные признаки соучастия: единство умысла, осознание совместности, двусторонняя интеллектуальная связь. В теории уголовного права было высказано предложение о квалификации провокации преступления, совершенной должностным лицом правоохранительных или контролирующих органов с целью получения изобличающих доказательств, как превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Однако в случае провокации в иных целях (шантаж) или частными лицами подобная квалификация невозможна. Таким образом, можно сделать вывод, что в данном случае (провокация преступления, совершенная должностными лицами в личных интересах или частными лицами путем создания обстановки или условий, вызывающих совершение преступления), несмотря на очевидную опасность содеянного, это правонарушение нормами уголовного закона не охватывается и мы вновь сталкиваемся с пробелом в праве» <7>.
<7> Артеменко, Н.В. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголовном праве Российской Федерации / Н.В.Артеменко, А.М.Минькова // Журнал российского права. — 2004. — N 11. — С. 52 — 53.
Положительный ответ на отнесение провокации ко взяточничеству в качестве подстрекательства давал Б.В.Волженкин: «Интересен вопрос о правовой оценке действий провокатора. В литературе высказаны аргументы против признания провокатора подстрекателем к совершению преступления, которое им провоцируется. При этом подчеркивается, что в случае провокации преступления отсутствует единство умысла лица, осуществляющего провокацию, и лица, в отношении которого осуществляется провокация. Возразить можно следующим образом. Провокатор желает, чтобы исполнитель совершил преступление (или покушение на совершение преступления, когда взятка не дается, а лишь имитируется); мотивы же и цели деятельности у провокатора и у лица, в отношении которого осуществляется провокация, конечно, различны, что вполне допустимо при соучастии. Провокатор получения взятки желает, чтобы должностное лицо совершило покушение на получение взятки, и склоняет его к этому.
Таким образом, провокатор ответственен прежде всего как подстрекатель преступления. Если же провокацию осуществляет должностное лицо, используя при этом свои должностные полномочия, оно виновно также в служебном преступлении — превышении должностных полномочий» <8>.
<8> Волженкин, Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 576 — 577.
Апеллируя к авторитету А.Н.Трайнина, В.Иванов утверждает, что более широким смысловым понятием провокации является вовлечение провокатором другого лица в совершение преступления, и добавляет: «При этом, провоцируя совершение преступления, провокатор руководствуется различными мотивами, например, местью, корыстью, завистью, карьеризмом, чувством ложно понятого долга и др. Однако любые из них, какими бы благородными, на первый взгляд, они не выглядели, на общественную опасность содеянного провокатором данные мотивы не влияют, придавая провокационной деятельности самостоятельный характер, а следовательно, и самостоятельную оценку. И вполне справедливо подчеркивал А.Н.Трайнин, отличая провокатора от подстрекателя, что можно спорить о преимуществах мотива последующего изобличения лица, совершившего преступление, под воздействием провокатора перед другими мотивами — местью, корыстью и т.д., но эти субъективные особенности провокатора лежат за рамками понятия подстрекательства» <9>.
<9> Иванов, В. Провокация или правомерная деятельность? / В.Иванов // Уголовное право. — 2001. — N 3. — С. 17 — 18.
Сославшись на предшествующий опыт оценки провокации преступления, А.Савинский и В.Бакун называют провокацию соучастием в провоцируемом преступлении: «В теории советского уголовного права правомерность провокации как метода борьбы с преступностью не признавалась. Считалось общепризнанным, например, что провокационные действия в отношении должностного лица являются подстрекательством к получению взятки и должны квалифицироваться по совокупности со злоупотреблением властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий сотрудники правоохраны используют свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняют существенный вред правоохраняемым интересам.
Подобной позиции придерживалась и судебная практика. В определении по делу Г. от 08.06.1946 Пленум Верховного Суда СССР указал: «Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя бы с целью его последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления».
В соответствии с сегодняшним российским уголовным законодательством провокацию, т.е. подталкивание кого-либо к совершению преступления, также следует квалифицировать как разновидность соучастия — подстрекательство (согласно ч. 4 ст. 33 УК подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или иным способом). Поэтому осуществление оперативного эксперимента с элементами провокации, т.е. побуждение проверяемых лиц к совершению преступления в целях их последующего изобличения, само по себе уголовно наказуемо. При этом, если провоцируемое лицо преступление совершило, то действия осуществивших такой «оперативный эксперимент» оперативных работников надо расценивать как соучастие. Если же провокация цели не достигла, то в этом случае действия оперативных работников следует расценивать как приготовление к совершению преступления (ч. 5 ст. 34, ч. 2 ст. 30 УК)» <10>.
<10> Савинский, А. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки / А.Савинский, В.Бакун // Законность. — 2010. — N 7. — С. 47.
Большинство же авторов относят провокацию к соучастию в преступлении, давая квалификацию провокаторским действиям.
Так, дифференцированный подход к квалификации действий провокатора предлагает А.Арутюнов. Полагая цель провокатора лежащей за пределами подстрекательской составляющей его деятельности, он пишет: «Таким образом, провокатор может являться и подстрекателем, и организатором преступления. Раз это так, то встает вопрос об уголовной ответственности провокатора. По нашему мнению, возможны следующие ситуации:
1. Провокатор провоцирует на совершение преступления другое лицо с целью выдать его правоохранительным органам, однако сообщает об этом уже после его совершения. Безусловно, что в этом случае провокатор подлежит уголовной ответственности и его действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 33 УК РФ и соответствующей статье Особенной части УК РФ при организации им преступления и по ч. 4 ст. 33 УК РФ и соответствующей статье Особенной части УК РФ при подстрекательстве.
2. Провокатор провоцирует на совершение преступления другое лицо с целью выдать его правоохранительным органам и, не желая наступления последствий, предусмотренных УК РФ для оконченного преступления, сообщает органам власти о преступлении, стремясь таким образом предотвратить доведение преступления спровоцированным лицом до конца.
Развитие ситуации при этом может привести к следующим результатам: а) сообщение провокатора органам правосудия до момента доведения спровоцированного им преступления до конца может оказаться бесполезным, поскольку при совершении преступления возможны всякие комбинации и неожиданности, когда обстановка может просто выйти из-под контроля правоохранительных органов; б) сообщение провокатора органам правосудия до момента доведения спровоцированного им преступления до конца может предотвратить наступление последствий.
Если сообщение провокатора органам власти не привело к предотвращению преступления, то его действия следует квалифицировать, как и в первой ситуации, по ч. 2 ст. 33 УК РФ и соответствующей статье Особенной части УК РФ при организации им преступления и по ч. 4 ст. 33 УК РФ и соответствующей статье Особенной части УК РФ при подстрекательстве.
Если же сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то, по мнению профессора В.Иванова, его действия надлежит квалифицировать по ч. 5 ст. 34 УК РФ как приготовление к совершению преступления. Между тем в ч. 4 ст. 31 УК РФ предусматривается, что организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. В этой связи нам представляется, что если сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то в соответствии с ч. 4 ст. 31 УК РФ он не подлежит уголовной ответственности. Таким образом, действующее законодательство, не упоминая о фигуре провокатора, позволяет, тем не менее, последнему при определенных условиях избежать уголовной ответственности» <11>.
<11> Арутюнов, А. Провокация преступления / А.Арутюнов // Российский следователь. — 2002. — N 8. — С. 33.
Как следует из предшествующего изложения, определяя соотношение между провокацией и соучастием, и те, и другие авторы говорят об одном и том же — о единстве субъективных устремлений провокатора и провоцируемого лица, однако если сторонники отнесения провокации к соучастию указывают на наличие субъективной совместности действий указанных лиц, то противники утверждают обратное — такое единство отсутствует.
Наличие противоречий в подходах ученых не удивительно, поскольку анализируется весьма сложное и мало изученное явление. Не претендуя на окончательность и всеобъемлемость, выскажем некоторые соображения о том, каким нам видится место провокации в категориальном аппарате уголовного права.
Место провокации в категориальном аппарате уголовного права
Прежде всего, о причине разноречивых подходов исследователей к оценке провокации преступления. Как нам представляется, проблема заключена в допускаемой ими методологической неточности. Сторонники позиции «провокация не есть соучастие» отдельный признак провокации преступления — наличие специфической цели — экстраполируют на определение содержания явления в целом. В свою очередь и сторонники позиции «провокация есть соучастие» значение одного признака провокации преступления — подстрекательства к совершению преступления — также экстраполируют на определение содержания явления в целом.
Таким образом, сторонники обеих позиций стремятся подвести под общий знаменатель явления, которые не совпадают полностью по своему содержанию и объему, что автоматически означает игнорирование соответствующих особенностей одними авторами и излишнее возвеличивание этих особенностей другими. С точки зрения логики в данном случае нарушается соотношение между частноутвердительными и общеутвердительными понятиями.
По своему содержанию провокация преступления оказалась явлением, которое полностью не вписывается в классические черты соучастия. Отдельные признаки провокации поглотили собой признаки соучастия, а другие признаки, напротив, выбиваются за пределы признаков соучастия.
С точки зрения отражения роли провокатора в соучастии в совершении преступления могут быть использованы различные обобщающие термины, такие, например, как склонение, вовлечение, втягивание, побуждение и т.п. Можно спорить о степени адекватности соответствующих терминов для отражения провокации. Однако принципиально важным независимо от избранного термина является определение круга охватываемых понятием «провокация» деяний.
Во-первых, провокация может выражаться в прямом склонении лица к совершению преступления. Склонение представляет собой возбуждение у другого лица желания, стремления совершить определенное преступление. В этом смысле провокация есть не что иное, как подстрекательство к совершению преступления.
При этом провокации как подстрекательству свойственны все признаки соучастия: совместность действий при полном осознании обоими соучастниками их направленности на совершение конкретного преступления.
Вне совместности находится только специальная цель провокатора. Может ли такая цель изменить оценку провокации как подстрекательства к совершению преступления? Конечно же, нет и вот почему.
При провокации преступления подстрекательство к преступлению является способом провокации и как способ полностью включает в себя все признаки соучастия в преступлении, вид соучастия — подстрекательство. То обстоятельство — для чего или с какой целью осуществлено подстрекательство — вовсе не отменяет подстрекательства, оно является дополнительным обстоятельством, выходящим за рамки соучастия и потому подлежащим дополнительной оценке.
Подстрекательство по существу является промежуточным звеном в общей линии поведения провокатора, но от этого оно не теряет своего правового значения как подстрекательства. Последующие за совершением преступления привлечение к ответственности или шантаж спровоцированного лица являют собой самостоятельные действия, которые никак не изменяют правовую природу совершенного в результате провокации преступления.
Подстрекательство как склонение к преступлению есть склонение к преступлению независимо от мотивов и целей склонения. Такие мотивы и цели могут быть учтены при назначении наказания или в качестве дополнительных обстоятельств, влияющих на квалификацию совершаемого преступления, как, например, корысть при провоцирующем склонении к убийству из ревности.
Отсутствие осведомленности провоцируемого лица о целях подстрекающего провокатора не отменяет совместности участия в совершении преступления провокатора и провоцируемого. Можно было бы говорить о влиянии отсутствия осведомленности о целях провокатора только в том случае, если бы речь шла о соучастии в провокации преступления.
Во-вторых, провокация может быть осуществлена не прямым подстрекательством, а опосредованно, когда желание совершить преступление вызывается у лица путем создания побуждающих к этому условий или обстановки. Такого рода побуждение, именуемое иногда косвенным склонением, несколько выпадает из общего определения соучастия. В таком случае действительно, как отмечали некоторые авторы, отсутствует обоюдное совместное участие двух лиц в совершении преступления, поскольку умыслом спровоцированного лица не охватывается совместное с другим лицом совершение преступления. Поведение провоцируемого субъекта направляется провокатором на совершение преступления таким образом, что провоцируемый не осознает факт провокации, а значит, и факт побуждения, и факт совместного совершения преступления. Провокатор в этом случае выступает в роли кукловода, который направляет поведение лица в нужную ему сторону при неосознаваемом марионеточном поведении провоцируемого.
В описанной ситуации имеет место так называемая односторонняя связь соучастника, когда лицо, которому оказывают содействие в той или иной форме, не осознает соучастия в преступлении другого лица. Вопрос об ответственности при односторонней субъективной связи соучастников в юридической литературе решается различно. Правовым основанием для разночтений является законодательное определение соучастия как умышленного совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Умышленно и совместно должны действовать оба субъекта. В эту стандартную ситуацию не очень вписывается односторонняя субъективная связь, поскольку вместо связи двух есть связь одного с другим.
С сожалением приходится констатировать, что это один из тех не столь уж и малочисленных случаев, когда жизненные реалии оказываются гораздо шире формализованных рамок правовых понятий, что вынуждает прибегать к толкованию не на основе норм закона, а на основе принципов права. Ограничимся констатацией того обстоятельства, что не осознающий воздействия или содействия соучастник должен считаться действующим вне такого соучастия, однако лицо, оказывающее одностороннее воздействие или содействие, должно считаться соучастником совершения преступления.
Таким образом, провокация во втором объективном ее проявлении не вписывается полностью в рамки института соучастия ввиду присущих ей специфических особенностей.
Кроме того, провокация обладает дополнительным субъективным признаком, наличием специальной цели привлечь провоцируемого к уголовной ответственности или шантажировать его. Именно эта особенность провокации дает основание противникам признания провокации соучастием утверждать, что цели провокатора и провоцируемого диаметрально противоположны, а потому ни о какой совместности их действий не может быть и речи. Нельзя не согласиться с наличием этой особенности субъективной стороны. Однако вполне можно ставить под сомнение окончательный вывод.
Следовательно, соотношение понятий «провокация» и «соучастие» сводится к следующему. Провокация охватывает собой подстрекательство как вид соучастия, а значит, считать соучастием в чистом виде можно только ту часть провокации, которая выражается сугубо в подстрекательстве. Одновременно провокация шире подстрекательства как соучастия, поскольку может быть осуществлена и иным путем — созданием условий или обстановки. При таком сравнении провокация полностью охватывает собой подстрекательство и имеет дополнительные, свойственные только провокации признаки: побуждение созданием условий или обстановки и цель изобличения или шантажа провоцируемого лица.
С учетом изложенного можно предложить следующее определение провокации:
провокация преступления — это прямое или косвенное побуждение лица к совершению преступления, осуществляемое путем подстрекательства к преступлению либо посредством создания побуждающих к совершению преступления условий или обстановки, с целью привлечь спровоцированное лицо к уголовной ответственности, шантажировать его либо вызвать для него иные неблагоприятные последствия.
Такое или ему подобное определение провокации целесообразно закрепить в отдельной норме непосредственно в Общей части УК после статьи о соучастии.
Далее в этой же норме необходимо законодательно закрепить основные положения о правовом значении провокации преступления:
— ответственность провокатора преступления наступает в том же порядке, что и ответственность подстрекателя.
Одновременно следует решить вопрос о возможных основаниях и условиях освобождения спровоцированного лица от ответственности за совершенное преступление, а также о влиянии провокации на определение наказания. Однако об этом несколько позднее, после рассмотрения вопросов квалификации провокации дачи и получения взятки.
О том, как квалифицировать провокацию преступления
Изложенное ранее отнесение провокации преступления к соучастию в виде подстрекательства детерминирует и квалификацию действий провокатора и действий провоцируемого лица.
Общие положения
Ответственность провокатора наступает по той же статье Особенной части УК, что и ответственность спровоцированного лица, со ссылкой на статью о подстрекательстве (часть 5 статьи 16 УК), то есть за соучастие в виде подстрекательства в совершении спровоцированного преступления.
Ответственность спровоцированного на преступление лица наступает по статье Особенной части УК, которая устанавливает ответственность за содеянное преступление.
Положения института соучастия о неудавшемся соучастии и эксцессе соучастника распространяются на действия провокатора преступления и спровоцированного на преступление лица в полном объеме.
Если в качестве провокатора выступит должностное лицо, которое для осуществления провокации преступления использует свое служебное положение, содеянное дополнительно квалифицируется как превышение власти или служебных полномочий.
При условии установления уголовной ответственности за провокацию преступления как за самостоятельное преступление против интересов правосудия провокация преступления с целью привлечения лица к уголовной ответственности должна влечь ответственность провокатора преступления по этой статье УК (с учетом субъекта преступления: общий субъект, должностное лицо или должностное лицо правоохранительного органа).
Если в результате совершения преступления провокатор шантажирует спровоцированное лицо и в таких действиях содержится состав иного преступления, например, вымогательства имущества, то ответственность провокатора должна дополнительно наступать и за это преступление.
Особенности квалификации провокации дачи или получения взятки
Особенности квалификации провокации дачи или получения взятки обусловлены тем, что дача и получение взятки относятся к так называемому необходимому соучастию, а ответственность предусмотрена одновременно для обеих сторон преступной сделки, в данном случае и для взяткодателя, и для взяткополучателя.
По указанной причине необходимо изначально точно определить роль провокатора в преступной взаимосвязи взяткодатель — взяткополучатель.
Если провокатор подстрекает должностное лицо принять взятку не от самого провокатора, а от другого лица, то такой провокатор подлежит ответственности за соучастие в виде подстрекательства к получению взятки.
Однако, если провокатор подстрекает должностное лицо принять взятку от самого провокатора, то он подлежит ответственности за дачу взятки, а не за соучастие в получении взятки.
Аналогичным образом должны решаться вопросы ответственности за провокацию дачи взятки и посредничество во взяточничестве.
Момент окончания провокации преступления определяется в полном соответствии с установлением момента окончания соучастия во взяточничестве, а если провокатор выступил в роли взяткодателя, то в соответствии с моментом окончания дачи взятки.
Нельзя согласиться с мнением о квалификации действий спровоцированного лица только как покушения на совершение преступления, поскольку провокатор не преследует цель дать взятку, а стремится привлечь к ответственности. При провокации взяточничества получение и дача взятки вполне могут быть окончены. Более того, могут быть совершены и действия, обусловленные взяткой, для создания, так сказать, большей доказательственной базы. Все это на квалификацию спровоцированного преступления не влияет, поскольку, как отмечалось ранее, устремления провокатора не отменяют и не изменяют правовую оценку спровоцированного преступления.
Представляется, что указанные рекомендации до их законодательного закрепления могли бы быть внедрены в практику разъяснениями Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, если у него достанет на то решительности.
Для усиления требуемого качества можно привести положительный пример наших ближайших соседей. Пленум Верховного Суда Украины по вопросу квалификации провокационных действий сотрудников правоохранительных органов дал прямой и недвусмысленный ответ. И хотя мы не во всем поддерживаем позицию украинской высшей судебной инстанции, нельзя не отметить ее стремление не уходить от острых и весьма сложных вопросов.
Вот как изложена указанная позиция в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 N 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве»:
«23. Сознательное создание должностным лицом обстоятельств и условий, обусловливающих предложение или получение взятки, для того, чтобы в последующем изобличить взяткодателя или взяткополучателя, является оконченным преступлением с момента совершения указанных действий независимо от того, была ли дана или получена взятка.
Если с той же целью должностное лицо организовало дачу или получение взятки, подстрекало к этому того, кто дал или получил взятку, либо содействовало им в этом, его действия следует оценивать еще и как соучастие во взяточничестве и дополнительно квалифицировать по соответствующим частям статей 27 и 369 или 27 и 368 УК» <12> (статья 369 УК Украины предусматривает ответственность за дачу взятки, а статья 368 УК Украины — за получение взятки).
<12> Про судову практику у справах про хабарництво: постанова Пленуму Верховного Суду Украiни вiд 26 квiтня 2002 р. N 5 [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F?OpenDocument&CollapseView&RestrictToCategory=28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F&Count=500&. — Дата доступа: 24.08.2010. Пункт изложен в авторском переводе.
По свидетельству Б.В.Волженкина, в российской законотворческой практике также предпринималась попытка регламентации указанных вопросов: «Важное положение содержалось в Федеральном законе «О борьбе с организованной преступностью», принятом Государственной Думой 23 ноября 1995 г., но отклоненном Президентом Российской Федерации. Регламентируя правомерность проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, этот закон в то же время устанавливал, что склонение сотрудником, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или предварительное расследование, к совершению преступления лица, которое не имело намерения совершить преступление, наказывается как подстрекательство к совершению преступления.
Привожу эти положения, пока не ставшие законом, чтобы показать достаточно единодушное мнение российских криминалистов о недопустимости использования метода провокации в борьбе с преступностью, в частности, с коррупцией. Как уже было сказано, вследствие отсутствия в настоящее время специальной нормы в Уголовном кодексе провокатор должен нести уголовную ответственность за подстрекательство к получению взятки, а при наличии признаков должностного преступления (субъект, мотивы, последствия) еще по совокупности за должностное преступление» <13>.
<13> Волженкин, Б.В. Провокация или оперативный эксперимент / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 506.
Некоторые соображения о квалификации контролируемых преступлений
В качестве предложения для обсуждения можно высказать следующие соображения по поводу квалификации преступлений, совершаемых под контролем правоохранительного органа при правомерном оперативном эксперименте.
Представляется, что содеянное контролируемым лицом должно квалифицироваться как преступление в той стадии, на которой начал осуществляться контроль за совершением преступления.
Так, если правоохранительным органам известно, что некто сбывает наркотики, и они направляют к нему агента для приобретения наркотических средств, то содеянное указанным некто должно бы квалифицироваться как хранение с целью сбыта, поскольку именно это преступление раскрыто правоохранительным органом. То обстоятельство, что фактически совершен сбыт наркотических средств, не должно служить доказательством совершения сбыта, поскольку такое преступление допущено правоохранительным органом с целью доказать наличие у лица соответствующих средств и цели их сбыта.
К ответственности за сбыт наркотических средств следует привлекать лицо в том случае, если в результате оперативной работы установлен факт сбыта наркотических средств вне допущения правоохранительным органом совершения преступления под своим контролем.
Аналогичным образом следует подходить и к получению взятки под контролем правоохранительного органа. Если известен только факт требования дачи взятки, то это стадия приготовления к совершению преступления, следовательно, и доказываться должен факт приготовления к совершению преступления.
В общем плане с момента выявления преступления все последующие действия правоохранительных органов должны быть направлены на пресечение ставшего им известным совершаемого преступления. На это же должна быть направлена и деятельность по созданию доказательственной базы.
В принципе нельзя допускать, чтобы правоохранительные органы допускали совершение преступления, хотя бы и под своим полным контролем.
Как известно, стадия совершения преступления оказывает существенное влияние на квалификацию и величину ответственности. По белорусскому уголовному законодательству приготовление к преступлению, не представляющему большой общественной опасности, уголовную ответственность не влечет (часть 2 статьи 13 УК), по российскому уголовному законодательству не влечет ответственность совершение преступления небольшой тяжести или средней тяжести, поскольку согласно части 2 статьи 30 УК Российской Федерации уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.
Пресечение преступления на более ранней стадии означает, что совершено менее опасное преступление, а следовательно, и наказание виновному должно быть менее строгим. Если же правоохранительная система допускает продолжение преступления, то это ее вина, а не достоинство.
Если правоохранительному органу известно о приготовлении к соответствующим нетяжким преступлениям и он принимает меры к пресечению противоправных действий, то уголовная ответственность виновных лиц полностью исключается. И это правильно, поскольку являет собой человечную реализацию человечного закона.
В противном случае, когда правоохранительные органы «доводят» дело до покушения и пресекают его, то ответственность покушавшегося должна наступить. Раскрываемость, показатели, повышение по службе и т.п. — атрибуты успешной работы, вот только с человечностью такая работа не имеет ничего общего. Не должна ответственность человека зависеть от такого усмотрения правоохранительного органа.
В случае реализации изложенного подхода на правовом уровне будет создана система, полностью исключающая смысл проведения «оперативных экспериментов» и подобных мероприятий с целью контролируемого совершения преступления. Лишенными смысла окажутся также и случаи проведения двойных оперативных экспериментов для привлечения к ответственности по более строгой части статьи УК, предусматривающей ответственность за совершение преступления повторно, что все еще актуально для белорусской уголовно-правовой практики. Впрочем, и в случае, если отечественная повторность последует судьбе российской неоднократности, количество совершенных преступлений будет самым непосредственным образом влиять на размер наказания.