При ближайшем рассмотрении вопрос о провокации дачи и получения взятки оказался сколь многогранным, столь и запутанным. Отдавая себе отчет в том, что решение данного вопроса лежит в плоскости решения более общего вопроса об ответственности за провокацию преступления, а данный более общий вопрос все еще ждет своего исследования, ограничимся нижеследующими заметками.
Слово «провокация» означает:
- «предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия» <1>;
- «предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой отрицательные для него последствия» <2>.
<1> Ожегов, С.И. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / С.И.Ожегов, Н.Ю.Шведова. — 4-е изд., доп. — М.: ООО «ИТИ Технологии», 2008. — С. 607.
<2> Ушаков, Д.Н. Толковый словарь русского языка. — С. 802.
В уголовно-правовом смысле под провокацией преступления следует понимать прямое или косвенное вовлечение лица в совершение какого-либо преступления.
Прямое вовлечение предполагает склонение лица к совершению преступления, то есть возбуждение у него желания и решимости совершить преступление: принять взятку, незаконное вознаграждение или коммерческий подкуп. В таком варианте поведение виновного лица по существу является подстрекательством к совершению преступления.
При косвенном вовлечении в совершение преступления виновный создает такую обстановку, которая побуждает лицо к совершению преступления. И хотя решение о совершении преступления принимается субъектом самостоятельно, он фактически оказывается втянутым в совершение преступления, на которое не решился бы при отсутствии указанной обстановки.
Для признания обоих вариантов вовлечения в преступление провокацией непременным условием является их изначальная направленность на последующее сообщение в правоохранительные органы о совершенном преступлении либо использование этого факта для последующего шантажа или причинения какого-либо иного вреда. Именно привлечение к ответственности и шантаж являются теми неблагоприятными последствиями для вовлеченного в преступление лица, о которых говорится в определении провокации в соответствии с ее пониманием в уголовном законодательстве.
Однако этимологическое, или изначальное, значение провокации как действа низменного претерпело существенное изменение, и в настоящее время в юридической литературе весьма недвусмысленно и настойчиво звучат призывы к легализации провокации как средства борьбы со взяточничеством, средства едва ли не самого эффективного. Для реабилитации провокационных методов предлагается даже ввести новый термин «правомерная провокация».
В белорусском уголовном законодательстве вопрос о квалификации провокации дачи или получения взятки не решается ни в нормах Особенной части Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК), ни в нормах института соучастия.
Провокация взятки либо коммерческого подкупа определена в статье 304 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) следующим образом: «Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Судебное толкование провокации обнаруживается в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6: «Разъяснить судам, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК Российской Федерации) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.
При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК Российской Федерации.
Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.
Если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по статье 285 УК Российской Федерации».
Таким образом, буквальное прочтение понятия «провокация взятки» как преступления, предусмотренного статьей 304 УК Российской Федерации, указывает на то, что оно по своему содержанию существенным образом расходится с этимологическим и общеупотребительным значением провокации взятки.
Статья 304 УК Российской Федерации говорит не о провокации взятки, а об искусственном создании доказательств принятия взятки, которого в действительности не было, поскольку должностное лицо никакой взятки не принимало и не намеревалось принимать, на что прямо указывают слова «без его согласия».
Однако нельзя не обратить внимание на обилие двусмысленностей, содержащихся непосредственно в диспозиции статьи.
Изначально следует оговориться, что законодатель несколько вольно отнесся к определению преступления, назвав его провокацией взятки.
Вольность в обращении с русским языком заключается в том, что взятку невозможно спровоцировать. В соответствии со статьей 290 УК Российской Федерации взятка может быть получена «в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера». Ни деньги, ни иные предметы совершенно не поддаются провокации и ни на что не могут быть спровоцированы.
Кроме того, из определения «провокация взятки» не ясно, идет ли речь о провокации только дачи, о провокации только получения взятки или о провокации и дачи, и получения взятки. Для уяснения этого вопроса необходимо внимательно вчитываться в содержание соответствующих положений самого уголовного закона.
Слова о попытке передачи взятки без согласия могут быть истолкованы и в том смысле, что попытка вручения предмета взятки предпринята еще до получения согласия, но с предварительным намерением привлечь должностное лицо к ответственности. При таком толковании последующее выражение согласия или выражение несогласия не оказывает никакого влияния на привлечение лица к ответственности, которая перенесена на более раннюю преступной деятельности провокатора.
Не добавляет ясности и содержащееся в самом законе указание на то, что виновное лицо действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Без согласия должностного лица на получение взятки искусственно создаются доказательства получения взятки. Это должно бы означать не что иное, как фальсификацию получения взятки. Но ведь слова «искусственного создания доказательств» могут быть истолкованы и в том смысле, что отсутствует естественное развитие событий в направлении совершения преступления и со специальной целью привлечь к ответственности намеренно создается обстановка для совершения преступления, а поскольку развитие событий является неестественным, то оно и называется искусственным созданием доказательств совершения преступления. Однако в сочетании со словами «без его согласия» искусственное создание не может означать побуждение к принятию взятки.
Справедливо отмечалась в литературе и неудачность использования не уголовно-правового термина «попытка»: «Термин «попытка» должен толковаться не буквально (покушение). В действительности речь идет об имитации, создании видимости получения соответствующим лицом взятки или предмета подкупа» <3>. Упрек принимается, однако не может быть принят призыв не толковать термин буквально: нельзя толковать не буквально — закон запрещает.
<3> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / редкол.: А.А.Чекалин (отв. ред.) [и др.]. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрайт-Издат, 2007. — С. 1081.
Возможно, именно по причине обилия неясностей в диспозиции анализируемой статьи в литературе появляются не очень ясные определения провокации взятки, подобные содержащемуся в полном курсе уголовного права определению: «Сущность провокации взятки по УК Российской Федерации заключается не в создании условий, обстановки, в которых взятка будет принята, а в создании видимости формирования ложных данных о том, что взятка должностным лицом принимается или была принята по его собственной воле» <4>. На «видимости формирования ложных данных» акцентируется внимание после того, как дается вполне адекватное определение провокации преступления: «Провокация преступления — это вовлечение другого лица в преступление, совершенное с целью наступления вредных для этого лица последствий» <5>.
<4> Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И.Коробеева. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — Т. 5: Преступления против государственной власти. Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право / Т.Б.Басова [и др.]. — 2008. — С. 246.
<5> Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И.Коробеева. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — Т. 5: Преступления против государственной власти. Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право / Т.Б.Басова [и др.]. — 2008. — С. 244.
По мнению многих авторов, в статье 304 УК Российской Федерации говорится о заведомо ложном обвинении в принятии взятки, о заведомо ложном обвинении, которое сопровождается имитацией обстановки принятия взятки посредством подбрасывания предметов взятки, оформления на должностное лицо правоустанавливающих документов, перечисления денежных средств на расчетный счет должностного лица и т.п.
Такие действия в белорусском уголовном законодательстве именуются инсценировкой получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа (статья 396 УК) и представляют собой передачу должностному лицу, работнику государственного органа либо иной государственной организации, не являющемуся должностным лицом, или работнику индивидуального предпринимателя либо юридического лица денег, ценных бумаг, иного имущества либо оказание услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа.
Между тем провокация взятки в общеупотребительном значении означает прямое или косвенное побуждение субъекта к принятию взятки с целью его последующего изобличения. При провокации взятки ее принятие не имитируется, а осуществляется должностным лицом совершенно осознанно. Вне осознания должностного лица находится только цель взяткодателя — привлечь провоцируемого к уголовной ответственности или шантажировать его.
Акцентируем внимание на противоречии между содержанием провокации взятки в общеупотребительном значении и в значении преступления, предусмотренного статьей 304 УК Российской Федерации, по той причине, что в литературе встречается смешение указанных значений.
В одном из первых комментариев к новому Уголовному кодексу Российской Федерации И.М.Тяжкова вначале назвала провокацию взятки «специальным видом фальсификации доказательств», а далее высказала следующее суждение: «С объективной стороны провокация взятки либо коммерческого подкупа заключается в заведомом создании такой обстановки и условий, которые вызывают дачу или получение взятки с целью последующего разоблачения. Таким образом, провокация взятки или коммерческого подкупа является подстрекательством к даче или получению взятки или коммерческого подкупа с целью последующего изобличения лица в совершении преступления» <6>. Сложно себе представить фальсификацию в виде подстрекательства, равно как и подстрекательство лица к преступлению без его согласия. Назвав провокацию фальсификацией, И.М.Тяжкова изложила суть содержания статьи 304 УК Российской Федерации, однако, назвав провокацию подстрекательством, она отразила общепринятое содержание провокации.
<6> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Н.Ф.Кузнецовой. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. — С. 694.
Различное понимание провокации находим в трудах Б.В.Волженкина. Рассуждая о ситуации принятия взятки спровоцированным лицом, он указывает следующее: «Если исходить из буквального текста ст. 304 УК («попытка передачи должностному лицу … без его согласия») и соответствующего разъяснения этой уголовно-правовой нормы в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», то ст. 304 УК в такой ситуации неприменима» <7>.
<7> Волженкин, Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 годов) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 576.
Однако, анализируя постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», Б.В.Волженкин утверждал: «Постановление усматривает провокацию лишь в случаях, когда между провокатором и должностным лицом (лицом, выполнявшим управленческие функции в коммерческой или иной организации) не было предварительной договоренности и должностное лицо отказывается принять предмет взятки (коммерческого подкупа). А как же быть, если спровоцированное лицо принимает этот предмет? Думается, что определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача предмета провокации состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица. Спровоцированный субъект, принявший предмет провокации, отвечает за покушение на получение взятки или покушение на коммерческий подкуп» <8>.
<8> Волженкин, Б.В. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: достоинство и недостатки / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 годов) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 561.
Эту же мысль Б.В.Волженкин повторил в своем монографическом исследовании служебных преступлений: «На мой взгляд, материальные ценности (услуги), предоставленные должностному лицу (лицу, выполняющему управленческие функции) в провокационных целях, не могут рассматриваться как взятка (коммерческий подкуп), поскольку они предоставляются совсем не в тех целях, которые имеются в виду составами дачи взятки и коммерческого подкупа. Здесь имеет место лишь имитация этих преступлений (как бы взятка, как бы подкуп). Поэтому провокатор несет в этом случае ответственность не за дачу взятки (коммерческий подкуп), а по ст. 304 УК как в случае, когда попытка спровоцировать должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции) не удалась, так и в случае, когда должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции) принимает «дар» провокатора, ошибочно по существу рассматривает его как взятку (коммерческий подкуп)» <9>.
<9> Волженкин, Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 314.
Дополнительные аргументы в пользу изложенной позиции Б.В.Волженкина приводит Л.В.Яковлева, акцентируя внимание на субъективных признаках преступления: «При этом нельзя забывать и о субъективной стороне совершаемого виновным деяния. Преследуемая им цель имитации преступления не меняется из-за того, что чиновник соглашается принять незаконное вознаграждение. Провокатор не желает совершения должностным лицом каких-то полезных для себя действий в ответ на принятый «дар». Он по-прежнему хочет скомпрометировать спровоцированное лицо либо для привлечения его в дальнейшем к уголовной ответственности, либо для шантажа» <10>.
<10> Яковлева, Л.В. Провокация или взятка? / Л.В.Яковлева // Труды ВНИИ МВД России. — 2007. — N 0. — С. 72.
Солидарную с мнением Б.В.Волженкина позицию занимает А.С.Горелик: «Термин «попытка» лишь подчеркивает возможность квалификации провокационного деяния уже на стадии покушения.
Соглашаясь с приведенными доводами, отметим, что состав ст. 304 УК формальный, т.е. саму попытку (даже если назвать ее покушением) следует считать оконченным преступлением. И ничего не меняется оттого, что попытка удалась, т.е. провоцируемое лицо приняло взятку, — ее фактическое принятие находится за рамками состава ст. 304 УК и поэтому не может повлиять на квалификацию действий провокатора. Как правильно указывал Б.В.Волженкин, законодатель, используя такое описание преступления, просто переносит момент окончания преступления на более ранний, не связывая таким образом состав провокации взятки с той или иной реакцией провоцируемого лица. Смысл ст. 304 УК заключается в предотвращении провокационных действий, направленных на искусственное создание условий для совершения преступлений лицами, которые ранее не намеревались их совершать. Поэтому реализация попытки дать взятку, когда спровоцированное лицо фактически приняло ее, не исключает ответственность за оконченный состав провокации» <11>.
<11> Горелик, А.С. Преступления против правосудия / А.С.Горелик, Л.В.Лобанова. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 184.
Далее А.С.Горелик демонстрирует несколько своеобразный подход к пониманию значения употребленных в законе слов «без его согласия»: «Если же исходить из того, что провокация как способ борьбы с преступностью в принципе недопустима, то согласие получателя вообще не должно влиять на оценку действий провокатора — он всегда должен отвечать по ст. 304 УК». При этом автор исходит из того, что «провокация — своеобразная разновидность подстрекательства, которая предусмотрена в ст. 304 УК как самостоятельное преступление. В этом смысле ст. 304 УК является специальной нормой по отношению к квалификации по ст. 33 и 290 УК, и по правилам конкуренции должна применяться именно ст. 304 УК» <12>.
<12> Горелик, А.С. Преступления против правосудия / А.С.Горелик, Л.В.Лобанова. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 185 — 186.
Провокацией взятки следует считать и описанные в статье 304 УК Российской Федерации действия, и удавшуюся попытку склонить должностное лицо к принятию взятки, как утверждает В.Капканов: «Несомненно, при отсутствии договоренности и отказе принять взятку лицо, пытавшееся ее вручить в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК Российской Федерации. Однако предположим, что гражданин осуществляет попытку передачи должностному лицу, без согласия последнего, денег в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, однако должностное лицо дает согласие и взятку принимает. Как квалифицировать деяния должностного лица и гражданина?
Считаем, что лицо, провоцирующее чиновника на получение взятки, должно нести ответственность по ст. 304 УК Российской Федерации и в случае, когда должностное лицо взятку принимает» <13>.
<13> Капканов, В. Разграничение пресечения преступлений и провокация их совершения / В.Капканов // Уголовное право. — 2007. — N 6. — С. 119.
Изложенный подход к толкованию провокации не лишен оснований, однако может быть принят лишь отчасти.
По сути, в статье 304 УК Российской Федерации описана следующая ситуация. Провокатор, не имея предварительного согласия должностного лица на получение взятки (без согласия), пытается вручить должностному лицу предмет взятки в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Описана ранняя стадия вручения взятки (попытка передачи), в связи с чем состав является усеченным, а последующие действия должностного лица (согласие или отказ принять взятку) не влияют на квалификацию.
Действительно, в законе нет ни слова о последующей реакции, если отсутствие согласия считать только предварительным. Но ведь в законе не сказано и о том, что именно только предварительное согласие должно отсутствовать, что дает основание утверждать о необходимости отсутствия согласия и в дальнейшем.
Тем не менее при любом истолковании отсутствия согласия из провокации выпадает ее подстрекательская сущность. Провокатор должен склонить лицо к совершению преступления, то есть изначально получить его согласие на принятие предмета взятки, а не подбросить предмет преступления без согласия. Естественно, что такого подстрекательства как предваряющего передачу предмета взятки действия в соответствии с описанием провокации в статье 304 УК не может быть.
Кроме того, если субъект ограничивается только вручением предмета взятки при отсутствии согласия должностного лица, то такие действия вовсе не являются провокацией, а представляют собой не меньшую подлость, но называются несколько иначе — фальсификация события преступления (инсценировка). Впрочем, в пользу позиции Б.В.Волженкина может свидетельствовать и бытовое понимание провокатора как субъекта, подбросившего кошелек и кричащего: «Держи вора!».
Однако большинство авторов при оценке описанной ситуации исходят из того, что, акцентировав внимание на словах «попытка передачи», Б.В.Волженкин упускает из виду, а А.С.Горелик игнорирует слова «без его согласия». Если должностное лицо выражает согласие (принимает взятку), то это означает отсутствие одного из обязательных признаков состава преступления, а вместе с ним и самого состава провокации взятки. Причем такое отсутствие в равной мере относится как к попытке передачи (более ранняя стадия совершения преступления), так и к фактической передаче и принятию должностным лицом взятки (фактическое окончание преступления). Своим утверждением о том, что законодатель не связывает «состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица», указанные авторы оставляют без правовой оценки содержащееся в самой статье указание на такую реакцию — отсутствие согласия должностного лица на принятие взятки.
Об этом писала Н.Егорова: «Существует точка зрения, согласно которой состав преступления, предусмотренного ст. 304 УК Российской Федерации, имеется и в случае успеха «провокатора»: «Провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо также подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки» (Новое Уголовное право России. Особенная часть. Учебное пособие. — М., 1996. — С. 322). На мой взгляд, это далеко не бесспорная позиция. Ее сторонники сами подчеркивают, что провокация взятки будет только тогда иметь место, когда материальная выгода передается должностному лицу без его согласия (там же). Если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или услуги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно, «состава» дачи взятки при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели. Но правильность квалификации деяния как провокации взятки также сомнительна: во-первых, передача (а не попытка передачи) предмета взятки состоялась; во-вторых, согласие должностного лица на получение имущественной выгоды фактически достигнуто. При таких условиях доказательства как сведения о совершившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соответствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК Российской Федерации либо ч. 3 ст. 204 УК Российской Федерации. Ошибочное представление должностного лица о направленности умысла взяткодателя, для которого важно само принятие служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения» <14>.
<14> Егорова, Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа / Н.Егорова // Российская юстиция. — 1997. — N 8. — С. 26 — 27.
Рельефно оттенил несоответствие законодательного определения состава провокации взятки содержанию провокации в ее общеупотребительном значении Г.Мишин: «Необоснованно, на наш взгляд, положения нормы об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК России) стали пониматься как предусматривающие ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения в получении взятки. Причем это толкование было обосновано в работах проф. Волженкина Б.В., который является, как известно, наиболее крупным отечественным специалистом в этой области уголовного права. В этой связи представляется целесообразным уделить внимание решению сложившейся проблемной ситуации.
Представляется, что основной предпосылкой заблуждений относительно содержания ст. 304 УК России стало ее сходство с известными статьями советских уголовных кодексов 1922 и 1926 годов. Между тем ошибочно, на наш взгляд, напрямую связывать эту статью Уголовного кодекса Российской Федерации со ст. 115 УК РСФСР в редакции 1926 года, которая устанавливала ответственность за «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку».
По существу, в УК Российской Федерации говорится не о провокации дачи и получения взятки как таковых, а о «провокации» ответственности за взяточничество и эта «провокация» заключается в действиях по искусственному созданию доказательств обвинения во взяточничестве.
Таким образом, можно предложить следующую трактовку действий, предусмотренных ст. 304 УК России.
В диспозиции данной статьи говорится о попытке передачи должностному лицу без его согласия как бы взятки (предмета провокации) в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Следовательно, провокацией в буквальном смысле можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы «всучить» (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим «задержания с поличным» и «разоблачения» потерпевшего. Напротив, нет оснований говорить о провокации в смысле ст. 304 УК, если инициатива взятки исходила от самого проверяемого должностного лица.
В ст. 304 сказано о «попытке передачи» как бы взятки. При этом акцент сделан не на незавершенности действия во времени, а на несоответствии переданного и полученного предмета признакам взятки. Оценка же этих признаков зависит целиком от субъективного отношения к этому предмету со стороны лица, которому он передается тем или иным путем. Поэтому говорить в этих случаях об ответственности дающего за подстрекательство к получению взятки и получающего за покушение на ее получение не представляется возможным. Во всех случаях осознанного получения взятки не возникает ситуации провокации, и должностное лицо будет нести ответственность как взяткополучатель» <15>.
<15> Мишин, Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики / Г.Мишин // Уголовное право. — 2000. — N 3. — С. 79.
Эти же мысли и теми же словами изложены О.А.Рыжовой <16>.
<16> Рыжова, О.А. Совершенствование уголовного законодательства, предусматривающего ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа / О.А.Рыжова // Российский следователь. — 2004. — N 8. — С. 21 — 22.
На противоречие позиции законодателя России содержанию провокации указывают Е.Побрызгаева и С.Бабыч: «Полагаем, что с целью, предусмотренной законодателем как обязательным признаком субъективной стороны, могут быть связаны действия, направленные на создание видимости, формирование ложных данных о получении должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, незаконного вознаграждения. Подобное противоправное деяние по законодательству Республики Беларусь называется не провокацией, а инсценировкой получения взятки или коммерческого подкупа. В связи с этим употребление российским законодателем термина «провокация» для обозначения указанных в ст. 304 УК Российской Федерации действий вряд ли удачно. Кроме того, расхождение смысла названия данной статьи и содержания вызывает затруднения в ее толковании и применении в практической деятельности органов предварительного следствия и суда.
Указание законодателя и Пленума Верховного Суда Российской Федерации на отсутствие согласия потерпевшего принять незаконное вознаграждение подразумевает, что получение взятки провокатором сымитировано. Следовательно, из данной предпосылки логически вытекает другая: при достижении согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, принять предмет подкупа исключается состав провокации. «Сопоставление ст. 304 УК Российской Федерации с общим теоретическим понятием провокации преступлений показывает, — пишет В.Д.Иванов, — что в ней ни о какой провокации речи не идет, ибо она по существу предусматривает частный случай фальсификации доказательств. Для провокации же преступления обязательно требуется, чтобы провокатор добился согласия на принятие указанными лицами предмета взятки либо коммерческого подкупа, о чем он в последующем и сообщает в органы власти с разоблачением о совершении преступления спровоцированными им лицами» (Иванов, В.Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сб. науч. тр. РГЭА. — Ростов н/Д., 1996. — С. 32)» <17>.
<17> Побрызгаева, Е. Вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа / Е.Побрызгаева, С.Бабыч // Уголовное право. — 2006. — N 5. — С. 70 — 71.
Указанные авторы специально акцентируют внимание на парадоксальности подхода российского законодателя к определению провокации взятки: «Собственно, суть провокации и заключается в побуждении потерпевшего совершить действия, влекущие для него негативные последствия. Только при достижении согласия служащим принять взятку провокатор сообщает об этом в правоохранительные органы. Иначе говоря, при отсутствии согласия отсутствует состав получения взятки, соответственно отсутствует и повод обращения в органы власти с якобы дискредитирующей должностное лицо информацией. Указание законодателем в формулировке ст. 304 УК Российской Федерации на «попытку передачи» потерпевшему предмета подкупа «без его согласия» существенно осложняет задачу как при толковании нормы, так и при ее применении. Исходя из содержания установленной законодателем формулировки, получается: если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или выгоды имущественного характера, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию предмета подкупа, то это означает, что согласие все же достигнуто. Следовательно, состав провокации взятки либо коммерческого подкупа отсутствует. Благодаря такому определению провокации в ст. 304 УК Российской Федерации возникает парадоксальная ситуация, когда при успешном достижении цели провокатора — склонении служащего к совершению преступления отсутствует собственно провокация» <18>.
<18> Побрызгаева, Е. Вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа / Е.Побрызгаева, С.Бабыч // Уголовное право. — 2006. — N 5. — С. 72.
Противоречие названия преступления его описанию в статье 304 УК Российской Федерации подчеркнуто П.С.Метельским: «Представляется, что определение преступления, изложенное в ст. 304 УК Российской Федерации, в принципе, плохо соотносится с традиционным пониманием провокации (от лат. provocatio) как подстрекательства, побуждения отдельных групп, организаций к действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия, намеренного создания ситуации, которая подталкивает, вынуждает или способствует совершению тем или иным лицом выгодных провокатору (в том числе и преступных) действий» <19>.
<19> Метельский, П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа: ст. 304 УК Российской Федерации / П.С.Метельский // Уголовный процесс. — 2009. — N 7. — С. 34.
И все же большинство российских исследователей придерживается буквального понимания провокации взятки как преступления в соответствии с ее определением в статье 304 УК Российской Федерации.
Так, П.С.Яни следующим образом разъясняет позицию законодателя: «Проблема, полагаю, состоит в определении того, к чему, собственно, относится такой признак провокации, как «без согласия должностного лица». Если законодатель имел в виду саму инициативу — предложение должностному лицу принять взятку, то, поскольку предварительного согласия на ее получение от чиновника получено не было, действительно, на первый взгляд подобное предложение, сделанное должностному лицу в целях шантажа (но не для искусственного создания доказательств совершения преступления — какое же здесь искусственное создание доказательств, если предмет взятки принят?), можно расценить как провокацию взятки и квалифицировать по ст. 304 УК Российской Федерации.
Однако обратимся к тексту запрета: признак «без согласия» имеет отношение не к предложению принять взятку, а к фактической передаче должностному лицу денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера. Стало быть, если должностное лицо приняло указанные ценности либо услуги, нельзя говорить о том, что попытка передачи состоялась без его согласия.
Слово «попытка» (не самое, полагаю, удачное определение данного деяния) означает, на мой взгляд, что провокатор, имея цель создать ложное впечатление у правоохранительных органов о том, что должностное лицо якобы получило взятку, либо желая шантажировать это лицо, «подсовывает» тому ценность либо, скажем, передает ее из рук в руки, порождая у служащего впечатление, будто, предположим, возвращает долг, а на самом деле создает видимость принятия должностным лицом этой ценности в качестве взятки» <20>.
<20> Яни, П.С. Споры о квалификации взяточничества: позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации / П.С.Яни // Законодательство. — 2001. — N 6. — С. 57.
Е.В.Яковенко в своем диссертационном исследовании утверждает: «Статья 304 УК Российской Федерации указывает следующие основные признаки провокации взятки: попытка передачи предмета взятки должностному лицу; отсутствие на это согласия данного должностного лица; цель искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Для названного состава необходимо наличие одновременно всех указанных признаков. В том случае, если провоцируемое должностное лицо все же приняло предмет взятки, состав провокации отсутствует. Здесь действия должностного лица должны квалифицироваться как оконченное получение взятки по ст. 290 УК Российской Федерации. Действия же провокатора следует квалифицировать по ст. 33 и 290 УК как подстрекательство к получению взятки» <21>.
<21> Яковенко, Е.В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Яковенко. — Владивосток, 2004. — 26 с. // [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1163111. — Дата доступа: 24.04.2010.
А.В.Шнитенков также исключает из содержания провокации взятки возможность принятия взятки должностным лицом: «Таким образом, законодатель рассматривает провокацию взятки только как неудавшуюся попытку передачи должностному лицу ценностей или оказания услуг имущественного характера в целях, указанных в ст. 304 УК России. Провокатор своими действиями стремится создать видимость получения взятки должностным лицом, хотя на самом деле не имеется признаков состава преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 290 УК» <22>.
<22> Шнитенков, А.В. Ответственность за преступления против интересов государственной службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях / А.В.Шнитенков. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. — С. 158.
В постатейном научно-практическом комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации профессорско-преподавательского коллектива кафедры уголовного права Московской государственной юридической академии под руководством А.И.Рарога Л.В.Иногамова-Хегай определяет провокацию взятки как создание видимости принятия соответствующим лицом вознаграждения и утверждает: «Преступление является специальной разновидностью фальсификации доказательств» <23>.
<23> Уголовный кодекс Российской Федерации. Постатейный научно-практический комментарий профессорско-преподавательского коллектива кафедры уголовного права Московской государственной юридической академии под руководством А.И.Рарога. — М.: Агентство «Библиотечка «Российской газеты», 2006. — С. 512 — 513.
Как фальсификацию доказательств описывают провокацию взятки авторы учебно-практического комментария к Уголовному кодексу Российской Федерации: «Провокация взятки либо коммерческого подкупа по своему существу предполагает такие умышленные действия виновного, которые состоят в фальсификации доказательств путем фиксируемой передачи предмета взятки или коммерческого подкупа и имитации согласия лица — адресата осуществляемых действий — на получение этого предмета. При этом целью всех этих действий должно быть именно искусственное создание совершения преступлений либо последующий шантаж» <24>.
<24> Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. — Изд. 2-е, испр. и доп. / под общ. ред. А.Э.Жалинского. — М.: Эксмо, 2006. — С. 920.
Хотя и иными словами, но также на фальсификацию доказательств указывает С.Н.Радачинский: «Целью действий виновного, как указывает законодатель, является искусственное создание видимости наличия доказательств того, что данное должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции, намеревалось незаконно получить деньги, ценные бумаги, иное имущество, а равно воспользоваться услугами имущественного характера за совершение в связи с занимаемым служебным положением действий (либо бездействия) в интересах дающего эти ценности или услуги» <25>.
<25> Радачинский, С.Н. Оценка субъективных признаков состава провокации взятки / С.Н.Радачинский // Юристъ-Правоведъ. — 2009. — N 3. — С. 43.
Попытку объяснить позицию российского законодателя предпринимает О.М.Грудзур: «Одни авторы оценивают попытку передать предмет взятки как неудавшуюся попытку такой передачи, что ничем не отличается от покушения на дачу взятки; другие — как стремление законодателя перенести момент окончания преступления на более ранний период. Такая ситуация порождает разную правовую оценку провокационных действий, что, по нашему мнению, не способствует эффективному применению нормы, предусматривающей уголовную ответственность за провокацию взятки.
В то же время буквальное понимание диспозиции ст. 304 УК Российской Федерации указывает на то, что без согласия должностного лица не может осуществиться и сама передача предмета взятки, т.е. имеет место только попытка такой передачи. Именно поэтому законодатель и употребляет формулировку «попытка передать» соответствующие имущественные ценности» <26>.
<26> Грудзур, О.М. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки по законодательству Украины и Российской Федерации / О.М.Грудзур // Российский следователь. — 2009. — N 19. — С. 39.
По мнению В.В.Демидова, при провокации взятки искусственно создаются доказательства совершения преступления невиновным лицом: «Обязательным признаком объективной стороны преступления является отсутствие согласия получателя принять предмет взятки (подкупа), а субъект преступления создает лишь видимость его принятия. Таким образом, и провокация взятки, и провокация коммерческого подкупа совершаются в отношении указанных в законе лиц, находящихся в неведении относительно этих преступных действий. В этом состоит отличие рассматриваемого деяния от дачи взятки и коммерческого подкупа, которые выражаются в передаче соответственно должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета взятки (подкупа) за их действия (бездействие) по службе в интересах дающего. При этом само собой разумеется, что эти преступные действия совершаются с обоюдного согласия подкупающего и берущего предмет взятки (подкупа)» <27>.
<27> Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий, судебная практика, статистика / под общ. ред. В.М.Лебедева, отв. ред. А.В.Галахова. — М.: Издательский Дом «Городец», 2009. — С. 953.
Изложенное позволяет прийти к заключению, что российский законодатель, назвав инсценировку получения взятки ее провокацией, впал в очевидное противоречие. Проблема такой интерпретации провокации взятки заключается в том, что фактически нет провоцируемого лица и никто не может быть спровоцирован на получение взятки, а следовательно, нет и провокации. По этой причине провокация получения взятки в принципе не может удаться, то есть завершиться принятием предмета взятки, поскольку нет никакого предложения взятки, есть искусственное создание доказательств не существующего в действительности преступления. Таким образом, успех провокации уничтожает саму по себе провокацию.
В соответствии со статьей 304 УК Российской Федерации должностное лицо является не провоцируемым на получение взятки, а опорочиваемым лицом.
В юридической литературе предлагалось произведенную законодателем подмену понятий (употребление термина «провокация» вместо термина «инсценировка») считать делом обычным с точки зрения грамматики: «В ст. 304 УК мы сталкиваемся с обычным для законодателя приемом, когда слово русского языка начинает использоваться в качестве специального юридического термина, имеющего в соответствующем контексте особое уголовно-правовое содержание. Этот прием ясно виден в грамматическом обороте «Провокация взятки … то есть…».
Таким образом, передача по инициативе правоохранительных органов и под их контролем должностному лицу после получения на то его согласия ценностей (предоставление имущественных услуг) под видом взятки и с единственной целью изобличить чиновника как коррупционера не содержит ни объективных, ни субъективных признаков провокации взятки и потому не образует состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК» <28>.
<28> Яни, П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества / П.Яни // Законность. — 2007. — N 1. — С. 34.
Представляется, что при подобного рода грамматических изысках законодатель рискует вовсе утратить возможность управления обществом. Сохранение сущности используемых понятий особенно необходимо в столь чувствительных областях общественной жизни, как борьба с преступностью в целом и со взяточничеством в частности. По этой причине полагаем, что и законодатель должен называть провокатора провокатором независимо от того, облачен ли он в мундир или действует из личных интересов. Тогда и у рядовых граждан не будет возникать вопроса, почему несомненная провокация взятки «не содержит ни объективных, ни субъективных признаков провокации взятки».
Не способствуют разночтения и эффективной работе самих правоохранительных органов. Понятие «провокация» употребляется не только применительно к провокации дачи или получения взятки, наиболее актуально его единообразное понимание и использование при оценке правомерности проведения различных оперативных мероприятий по выявлению ряда других преступлений.
Так, В.Курченко при исследовании проведения оперативно-розыскных мероприятий по противодействию незаконному обороту наркотиков утверждает: «Суть провокации в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения его либо шантажа, создания зависимого положения» <29>.
<29> Курченко, В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений / В.Курченко // Законность. — 2004. — N 1. — С. 10.
Суть провокации отражена верно, но теперь мы вынуждены благодаря законодателю постоянно оговариваться, что это суть в общеупотребительном значении, но вот если использовать системный метод толкования закона (а как же иначе в правоприменении?), то суть окажется иной.
Кроме того, законодатель породил проблему поиска новой терминологии. Ведь если провокацией является попытка передачи без согласия должностного лица, то как называть фактическую передачу при наличии согласия и при подстрекательстве «разоблачителя»?
Представляется целесообразным также обратить внимание на установление уголовной ответственности за провокацию взятки по законодательству Украины.
Непосредственно в Уголовном кодексе Украины содержится статья 370 «Провокация взятки», диспозиция части первой которой имеет следующее содержание: «Провокация взятки, то есть сознательное создание должностным лицом обстоятельств и условий, обусловливающих предложение или получение взятки, для того, чтобы в последующем изобличить взяткодателя или взяткополучателя». Повышенная ответственность за такое поведение установлена в части второй этой статьи за «то же деяние, совершенное должностным лицом правоохранительных органов».
Буквальное толкование указанной нормы свидетельствует о том, что в ней речь идет не о прямом склонении (подстрекательстве) к даче или получению взятки, а о создании обстоятельств, при которых у провоцируемых лиц возникает умысел на дачу или на получение взятки. При таком подходе провокацию можно рассматривать как непрямую, то есть опосредованную (косвенную) «проверку на честность»: провокация не посредством подстрекательства, а посредством создания провоцирующей обстановки.
Однако в научно-практическом комментарии к Уголовному кодексу Украины утверждается, что провокация взятки представляет собой своего рода подстрекательство к преступлению с целью дальнейшего изобличения лица, совершившего это преступление. При этом формами провокации взятки названы «советы, намеки, рекомендации, кому дать или от кого получить взятку». А далее следует утверждение о том, что «на квалификацию преступления они не влияют» <30>.
<30> Уголовный кодекс Украины: научно-практический комментарий. — 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. Е.Л.Стрельцов. — Харьков: ООО «Одиссей», 2009. — С. 739.
Если же обратиться к судебному толкованию данного состава преступления, то оно обнаруживается в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 N 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве»: «Сознательное создание должностным лицом обстоятельств и условий, которые обусловливают предложение или получение взятки, с целью изобличить того, кто ее дал или получил (провокация взятки), является оконченным преступлением с момента совершения указанных действий независимо от того, была ли дана или получена взятка.
Если с той же целью должностное лицо организовало дачу или получение взятки, подстрекало к этому того, кто ее дал или получил, либо содействовало им в этом, его действия следует оценивать еще и как соучастие во взяточничестве и дополнительно квалифицировать по соответствующим частям статей 27 и 369 или 27 и 368 УК» <31>.
<31> Про судову практику у справах про хабарництво: постанова Пленуму Верховного Суду Украiни вiд 26 квiтня 2002 р. N 5 // [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F?OpenDocument&CollapseView&RestrictToCategory=28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F&Count=500&. — Дата доступа: 24.08.2010.
Как видим, Верховный Суд Украины не допускает смешения подстрекательства к даче или получению взятки и провокации дачи или получения взятки. Закону такая позиция соответствует, однако законодательное изложение провокации не соответствует ее истинному значению.
Противоречивое законодательное описание состава преступления не могло не сказаться и фактически сказалось на решении вопросов квалификации провокации взятки.