Указ Президента Республики Беларусь от 26.07.2012 N 332 «О некоторых мерах по совершенствованию контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» (далее — Указ N 332) с 1 октября 2012 г. вводит новую форму контрольной (надзорной) деятельности — мониторинг, которая заключается в наблюдении, анализе, оценке условий деятельности субъектов предпринимательства. Цель мониторинга — установление соответствия деятельности требованиям законодательства, выявление и предотвращение причин и условий, способствующих совершению нарушений.
Так, в случае первичного обнаружения нарушений законодательства (недостатков), не создающих угрозу национальной безопасности, причинения вреда жизни и здоровью населения, окружающей среде, контролирующий (надзорный) орган направляет (вручает под роспись) обязательные для исполнения рекомендации по устранению выявленных нарушений в установленный срок.
К субъекту, добровольно и в срок устранившему нарушения (недостатки) и проинформировавшему об этом контролирующий (надзорный) орган, меры ответственности не применяются (п. 6 Положения о порядке проведения мониторинга, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 N 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» (далее — Положение о мониторинге). Однако формально отсутствует запрет на применение мер ответственности, когда нарушения устранены либо до, либо в ходе, либо после проведения мониторинга, но до получения рекомендаций.
Неустранение выявленных в ходе мониторинга нарушений (недостатков) — основание для назначения внеплановой проверки в соответствии с подп. 9.1 п. 9 Указа N 510 и применения мер ответственности.
При этом важно различать факт неустранения нарушений (недостатков) и факт неуведомления об этом контролирующего (надзорного) органа, ведь не исключена ситуация, при которой субъект хозяйствования нарушения устранит, однако соответствующий орган об этом не уведомит. Проведение внеплановой проверки в таком случае, на наш взгляд, представляется необоснованным.
Возможна и другая ситуация. Логично предположить, что субъект хозяйствования, не желающий устранять выявленные нарушения, вряд ли будет уведомлять об этом контролирующий (надзорный) орган — он просто проигнорирует полученные рекомендации. Кроме того, субъект в силу различных причин может не получить рекомендации (например, в случае их направления по неверному адресу). Таким образом, неполучение уведомления об устранении нарушений (недостатков) не может быть расценено как их неустранение.
Поэтому для назначения внеплановой проверки необходимо установить факт неустранения выявленных в ходе мониторинга нарушений (недостатков). Указ N 510 (с учетом изменений и дополнений, внесенных Указом N 332) порядка такой перепроверки прямо не регламентировал. С учетом норм Положения о мониторинге, по нашему мнению, это возможно путем проведения повторного мониторинга.
Субъект хозяйствования, не устранивший нарушений, может своевременно уведомить контролирующий (надзорный) орган о якобы их устранении. И в этом случае необходимо проведение повторного мониторинга.
Возникает вопрос: необходимо ли при повторном выявлении нарушений проведение внеплановой проверки? Часть первая п. 8 Положения о мониторинге не содержит прямого указания на необходимость ее проведения. Однако часть вторая данного пункта проведение внеплановой проверки обусловливает неустранением выявленных в ходе мониторинга нарушений (недостатков), что может быть установлено либо путем прямого уведомления субъектом хозяйствования об этом (что маловероятно), либо повторным мониторингом. К тому же названная норма не содержит указания на первичность или повторность мониторинга.
Сомнительна и возможность прямого привлечения к административной ответственности, например, за неуплату либо несвоевременную уплату налогов, сборов (пошлин) (ст. 13.6 КоАП) без вынесения решения об их доначислении, которое, в свою очередь, выносится по результатам проверки.
Отметим, что пени не вид ответственности, а способ обеспечения исполнения налогового обязательства <1>, компенсаторная мера. Поэтому, на наш взгляд, выявление нарушений налогового обязательства в ходе мониторинга не будет препятствием для начисления пеней.
<1> Статьи 49, 52 Налогового кодекса Республики Беларусь.
Если же в ходе первичного мониторинга будут обнаружены нарушения законодательства, создающие угрозу национальной безопасности, причинения вреда жизни и здоровью населения, окружающей среде, то должностное лицо контролирующего (надзорного) органа в порядке, установленном п. 74 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом N 510 (далее — Положение N 510), сразу выносит требование (предписание) о приостановлении (запрете) деятельности субъекта, цехов (производственных участков), оборудования, производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), эксплуатации транспортных средств.
При проведении мониторинга должностные лица контролирующих (надзорных) органов могут использовать доступные средства сети Интернет, видео- и телекоммуникационные ресурсы дистанционного контроля (надзора) и входить на общедоступные территорию и (или) объекты без согласия субъекта, а на иные территории и (или) объекты с его согласия) <2>.
<2> Пункт 3 Положения о мониторинге.
Следует отметить противоречивость норм Положения о мониторинге. С одной стороны, должностным лицам контролирующих (надзорных) органов прямо предоставлено право входить на территорию субъекта. С другой — им запрещено использование полномочий, предоставленных для проведения проверок <3>, к которым относится в том числе право свободно входить на территорию, в служебные, производственные и иные помещения (объекты) проверяемого субъекта (абзац второй п. 4 Положения N 510, подп. 1.9 п. 1 ст. 81 Налогового кодекса Республики Беларусь, абзац четвертый ст. 17 Закона Республики Беларусь от 01.07.2010 N 142-З «О Комитете государственного контроля Республики Беларусь и его территориальных органах» и др.).
<3> Пункт 2 Положения о мониторинге.
Полагаем, что данная коллизия требует законодательного разрешения.
В ходе мониторинга не исключено возникновение необходимости длительного пребывания на территории, в помещениях субъекта. В связи с этим встает вопрос о недостаточной правовой регламентации такого пребывания, о возможности последующего нахождения на указанной территории в отсутствие субъекта, его работников и др. <4>.
<4> Аналогичный вопрос встает и в ходе осуществления проверочных мероприятий.
Общедоступность территории может пониматься как наличие возможности у любого лица войти на нее. Хотя бы минимальное ограничение на вход может быть расценено как отсутствие общедоступности и соответственно влечь необходимость получения согласия субъекта.
Законодатель прямо не предусмотрел отнесение наблюдения за субъектом, его деятельностью, территорией, помещениями к действиям, совершение которых возможно при проведении мониторинга. Из дефиниции мониторинга наличие такого правомочия у должностных лиц контролирующих (надзорных) органов не следует. Хотя наблюдение и не относится к числу запрещенных в ходе мониторинга общих правомочий проверяющих, оно отнесено к числу оперативно-розыскных мероприятий (п. 6 ст. 2, п. 6 части первой ст. 11 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 289-З «Об оперативно-розыскной деятельности»), проведение которых возможно лишь субъектами оперативно-розыскной деятельности. В связи с этим наблюдение как вид деятельности при мониторинге использоваться не может.
Поскольку правомочие использовать технические средства (звуко- и видеозаписывающая аппаратура, устройства для сканирования документов и т.п.) предоставлено для проведения проверок, использование их в ходе мониторинга запрещено. То же касается и осмотра (обследования) территорий, помещений, мебели, сейфов и других возможных мест хранения ценностей, денежных средств и документов, иных объектов, используемых проверяемым субъектом для осуществления деятельности (абзац шестой ст. 17 Закона Республики Беларусь от 01.07.2010 N 142-З «О Комитете государственного контроля Республики Беларусь и его территориальных органах»).
В то же время считаем нецелесообразным установленный запрет:
- на истребование у государственных органов, иных организаций и физических лиц необходимой информации и (или) документов, имеющих отношение к деятельности и (или) имуществу субъекта;
- вызов в контролирующий (надзорный) орган лиц, имеющих документы и (или) информацию о деятельности субъекта;
- требование письменных и устных объяснений от иных, кроме представителей проверяемого субъекта, лиц;
- получение в банках, небанковских кредитно-финансовых организациях сведений о счетах и вкладах (депозитах) субъекта, иной информации, составляющей банковскую тайну;
- ознакомление в территориальных органах государственного казначейства Министерства финансов Республики Беларусь с подлинными документами и счетами, в том числе валютными, получение сведений, справок и копий документов, связанных с операциями субъектов, с другими возникающими вопросами <5>.
<5> Указанные правомочия абзацами шестым, девятым, пятнадцатым — семнадцатым п. 4 Положения N 510 отнесены к полномочиям проверяющих, а потому их реализация при мониторинге запрещена.
В законодательстве Республики Беларусь отсутствует определение дистанционного контроля (надзора). В Российской Федерации под ним понимаются мероприятия по контролю без взаимодействия с проверяемыми лицами и без возложения на них обязанности по представлению информации и исполнению требований надзорных органов <6>. К числу средств и ресурсов дистанционного контроля (надзора) в ходе мониторинга в Республике Беларусь может быть отнесено, например, использование средств контроля в автоматических электронных аппаратах, торговых автоматах при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, проведении электронных интерактивных игр и др.
<6> Пункт 24 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 2 марта 2005 г. N 110. Такое понимание дистанционного контроля (надзора) не идентично мониторингу, при котором взаимодействие возможно, например, при входе на территорию субъекта, при получении согласия на такой вход и т.п.
Поднимаемые вопросы точного определения правомочий должностных лиц контролирующих (надзорных) органов позволяют сделать вывод о целесообразности прямого закрытого перечисления в Положении о мониторинге действий, которые возможны в ходе мониторинга.
Уведомления субъекта, а тем более получения его согласия на проведение мониторинга не требуется. Контролирующий (надзорный) орган также не обязан уведомлять субъекта о результатах мониторинга. О них он может судить лишь по отсутствию рекомендаций по устранению выявленных нарушений.
Полагаем, что использование мониторинга будет иметь для добросовестных субъектов положительный эффект. Он позволит избежать штрафных санкций, а также получить информацию о том, являются ли совершенные (совершаемые) деяния правонарушением.